TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinte (20) de abril de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000539
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho DARIANA M. MANZANO CORREDOR, Defensora Pública Auxiliar Primera, Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, en su condición de defensora del ciudadano LEWIS ALFREDO PRIMERA PINEDA, titular de la cédula de identidad N° V.- 26.524.208, en contra la decisión N° 5C-0141-15 de fecha 25 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró con lugar la solicitud fiscal e impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha 8 de abril de 2015, se reciben las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Consecutivamente, en fecha 9 de abril de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
La profesional del derecho DARIANA M. MANZANO CORREDOR, Defensora Pública Auxiliar Primera, Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, en su condición de defensora del ciudadano LEWIS ALFREDO PRIMERA PINEDA, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 5C-0141-15 de fecha 25 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

“…Ello, en virtud de la falta de elementos de convicción tanto el punto de vista de lo expuesto por la supuesta víctima, existiendo contradicción entre lo declarado por el Ciudadano FANLIS ENRIQUE RIVERO (DENUNCIANTE) Y FRANCISCO RIVERO (VICTIMA), así mismo por la falta de testigos al momento de la presunta incautación de la Droga, como el procedimiento efectuado por el organismo policial.
Razón por la cual, asiste el derecho de recurrir a las decisiones que le causen perjuicio a una persona que se presume inocente cuando no existan elementos de convicción, como el caso que se recurre, amen que se declaro la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad a mi defendido, existiendo la posibilidad de acordar medidas menos gravosas como las cautelares establecidas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión que le causo un daño irreparable a mi representado ante la duda razonable desde todo punto de vista de las actuaciones realizada con respecto al ciudadano más aun cuando el Tribunal acordó la medida de Privación Judicial de Libertad, no llenado los requisitos establecidos en el articulo (sic) 236 ejusdem…(Omissis)…

Por lo antes trascrito se puede evidenciar discrepancia entre lo expuesto por las dos (02) personas que estuvieron presentes al momento del hecho por los ciudadanos FRANLIS ENRIQUE RIVERO (DENUNCIANTE) Y FRANCISCO RIVERO (VICTIMA); al señalar el primero que fueron cuatro sujetos desconocidos quienes saltaron la cerca de su casa y el segundo de los nombrados refiere que fueron cinco sujetos desconocidos quienes saltaron su casa y luego refiere que dos (02) de los cincos (05) fueron Lewis y una apodado el Pincho…(Omissis)…

siendo evidente la ausencia de testigos al momento de realizar la inspección de personas y la supuesta incautación de la sustancia tal como lo exige la Ley Orgánica de Droga y que ha sido reiterada en la Jurisprudencia Nacional lo que acarrea la Nulidad del Procedimiento.

En este orden de ideas, la defensa frente a este procedimiento a todas luces contradictorio y en conversación sostenida con mi representado Lewis Primera, este me informó que en el mes de Diciembre fue absuelto en el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia Extensión Cabimas, fue absuelto a solicitud del Ministerio Público, tanto él como el ciudadano Jairo Vera Abreu, al declarar estos en sala de audiencias que fueron extorsionados por parte de Funcionarios del CICPC (sic) para entregar la cantidad de 300 mil Bolívares a los fines de solventarse su situación, lo que ha motivado desde ese día un acoso constante por parte de Funcionario de ese Cuerpo Policial para él, Jairo Vera y sus familiares; lo que conllevo a que el ciudadano Jairo vera Yánez, padre del ciudadano Jairo Vera Abre, acudiera ante la Fiscalía 42 del Ministerio Público a formular denuncia en contra de estos funcionarios y en dicho despacho Fiscal le entrega Oficio 42F42-0428-15 dirigido a la Guardia Nacional, a los fines de que le recibieran formal denuncia, esto sucedió en fecha 23 de Febrero de 2015, antes de la detención por parte de estos funcionarios del CICPC (sic)del ciudadano imputado de autos…(Omissis)…

Por otra parte la ciudadana Jueza debió considerar, que mi defendido en su declaración rendida al momento de realizarse la audiencia de presentación, manifestó estar en los actuales momentos recibiendo tratamiento médico al presentar liquido en los pulmones, lo cual amerita drenaje toráxico; lo que hace imposible, inverosímil que mi representado haya podido saltar la cerca de la casa para cometer el hecho delictivo que le imputa.

Por último, la ciudadana Jueza señala la posible pena a imponer, lo que evidencia que se adelanta a una posible decisión, sin tomar en consideración de la lectura de las actas, así como de los objetos incautados en cadena de custodia, que no existen elementos de convicción que indique que mi defendido se encuentra incurso en los delitos que el Ministerio publico califico… (Omissis)…

Por lo cual ciudadanos (as) Magistrados (as), desde el inicio del presente caso se observan fuertes contradicciones, se produce dudas razonables con relación a los hechos y procedimiento policial, aunado a que por ser un acontecimiento publico, solo actuaron como testigos los funcionarios policiales, en el procedimiento en el cual supuestamente se le incauta la sustancia al ciudadano Lewis Primera: en relación al delito imputado de Robo Agravado de Vehículo Automotor, las dos (02) personas que refieren haber estado en el lugar de los hechos y que supuestamente vieron cuando sujetos desconocidos se saltan la cerca, uno de ellos refiere que fueron cuatro (02) sujetos y el segundo refiere que fueron cinco (05) sujetos; el ciudadano Francisco Rivero refiere que cinco (05) sujetos desconocidos entraron a la casa v posteriormente refiere que dos (02) de ellos fueron lewis y otro apodado el pincho…(Omissis)…

PETITORIO
Con base a los fundamentos de hecho y derecho antes expuestos, la Defensa Pública Primera, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en su condición de defensora del ciudadano LEWIS ALFREDO PRIMERA PINEDA, ampliamente identificado en actas, solicita se declare con lugar el Recurso de Apelación interpuesto y en consecuencia se acuerde la aplicación de las Medidas contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano antes identificado, se revoque el auto de fecha 25-2-2015, el cual en esa misma fecha, se le designo como Decisión N2 5C-0141-2015, emanado del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, con respecto al delito de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PREVISTOS Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 5 Y 6 ORDINAL 1, 2 Y 3 DE LA LEY SOBRE ROBO Y HURTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR;. Solicito ciudadanos (as) Magistrados (as) de la Corte de Apelación, se admita el presente Recurso de Apelación, se declare CON LUGAR la apelación interpuesta en contra del…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho DARIANA M. MANZANO CORREDOR, Defensora Pública Auxiliar Primera, Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, en su condición de defensora del ciudadano LEWIS ALFREDO PRIMERA PINEDA, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 5C-0141-15 de fecha 25 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, extensión Cabimas, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a su defendido, ya que a su juicio no hay elementos de convicción, ni se encuentra llenos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, porque hubo contradicción en lo declarado por la victima y por el denunciante, igualmente, señaló la ausencia de testigos del procedimiento y de la supuesta droga incautada, adicionalmente, denuncia acoso por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, porque en el mes de diciembre, el Tribunal Primero de primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, lo absolvió, al declarar que fueron extorsionados por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas.

Asimismo, alega que la jueza a quo no tomo en cuenta que su defendido le manifestó que esta recibiendo tratamiento médico porque presenta liquido en los pulmones, lo que amerita drenaje toráxico, lo que a su entender hace imposible que su defendido haya saltado la cerca de la casa para cometer el hecho delictivo que se le imputa,

Por último, indicó que la a quo al tomar en cuenta la posible pena a imponer, se adelanta a una posible decisión, cuando no existen elementos de convicción por los delitos imputados, razones por las cuales solicitó se revoque la decisión recurrida y se le otorgue a su defendido medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión N° 5C-0141-15 de fecha 25 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, extensión Cabimas, quien en cuanto a la fundamentación para la medida de coerción personal aquí recurrida estableció lo siguiente:
“…Ahora bien, este Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas a los fines de resolver las solicitudes planteabas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) Acta Policial de fecha 23-02-2015, insería en el folio tres (03), cuatro y cinco y su vuelto de la presente causa. 2) Acta de Inspección Técnica de fecha 23-02-2015, inserta en el folio 6, de la presente causa. 3) Acta de Notificación de Derechos inserto al folio nueve (09). 4) Acta de Resguardo de Evidenciases) Registro de Cadena de Custodia, 6) Fijaciones Fotográficas inserta a los folios 11, 12, 7) Acta de Denuncia inserta a los folios 19. 8) Acta de Entrevista inserta al folio 20. 9) Experticias de Reconocimiento medico, Esta juzgadora verifica de las actas que consta que el ciudadano FRANKLJN RIVERO denuncia el robo de su vehículo siendo que de la investigación se hace señalamiento que uno de los autores del robo es un ciudadano llamado PINCHO y su dirección es sector H5, avenida 51 casa sin numero y en dicha dirección la comisión fue atendida por la ciudadana ODA CUNILLAN NIEVE, informando que desconoce el paradero de su esposo, dando los datos del mismo llamándose JASRO VERA ABREU procediendo la comisión a trasladarse a la dirección BARRIO FEDERACIÓN, AVENIDA 44, CASA SIN NUMERO, Cabimas Zulia, y en el sitio se pudo localizar al ciudadano LEW1S PERIMERA, a quien al realzarse una revisión corporal el mismo estaba flagrantemente en la comisión del delito ya que se logra incautar en el bolsillo derecho de su pantalón, un envoltorio sintético de color azul, de presunta droga, denominada cocaína, la cual se colecta, con un peso 5.4 gramos por lo que se decreta la flagrancia ya que consta que al momento de su aprehensión estaba en plena comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROP1CAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y EL MINISTERIO PUBLICO (sic) imputa el delito de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES-PREVISTOS Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 5 Y 8 ORDINAL 1.2 Y 3 DE LA LEY SOBRE ROEO Y HURTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, siendo que el ministerio (sic) publico (sic) le esta dada la posibilidad de imputar otros delitos en los cuales aparezca como imputado al momento de realizar la presente audiencia de presentación. Así mismo existe de fundados elementos de convicción para estimar a! hoy imputado LEWIS PRIMERA PINEDA, es partícipe en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSÍCOTROPÍCAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Asimismo del análisis/ realizado a las- referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano LEWIS PRIMERA PINEDA es autor o partícipe en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias "del caso particular, concurre el peligra de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, ya que los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es un delito complejo, por lo tanto habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LEWIS PRIMERA PINEDA, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la imposición de medida cautelar sustitutiva del ciudadano imputado por la magnitud del daño causado y la entidad del delito imputado, por cuanto nos encontramos con un delito complejo, así como por los argumentos supra expuestos. Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario. Se designa como lugar de Reclusión el Centro Penitenciario Fénix ubicado en el Estado Lara, en virtud de que hasta X los momentos no existen, nuevos ingresos en el Centro de Arrestos y Detenciones: Preventivas de Cabimas, por orden emanada del Gobierno Nacional. Se ordena Oficiar al ) Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, a los fines de que mantengan en calidad de detenidos provisionalmente al ciudadano imputado y del traslado inmediafo de los mismos a los fines de realizar en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la práctica del R9- R13 al ciudadano imputado y a la Medicatura Forense de Cabimas a los fines de la evaluación médica legal, asimismo se acuerda oficiar al SAIME para expedir la cédula de identidad laminada del ciudadano imputado…”

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración, llevados por parte del Ministerio Público, determinó que el ciudadano LEWIS ALFREDO PRIMERA PINEDA, antes debidamente identificado, se encuentra presuntamente incurso en un hecho punible, debido a la existencia de suficientes elementos de convicción que permiten presumir su participación en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, haciendo igualmente referencia al peligro de fuga y de obstaculización de la verdad.

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y precede a efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyo en los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10) (Resaltado nuestro).

En tal sentido, también deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 265 del Código Orgánico Procesal Penal).

En consonancia con lo expuesto, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Por lo que se observa que la Jueza a quo para decretar la medida de coerción personal, consideró en forma motivada, ya que de conformidad con el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida estableció que en este caso se está en presencia de un hecho punible, de acción publica, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En cuanto al numeral segundo de la norma procesal arriba citada, refiere la recurrente que existe contradicciones entre lo expuesto por la víctima y el denunciante, sobre este particular esta jurisdicente consideran necesario destacar que si bien es cierto existe diferencia con respecto a la cantidad de sujetos que ingresaron a la vivienda, no menos cierto es que ambos presenciaron los hechos y describen a cuatro de ellos y el ciudadano Francisco Rivero describe e identifica a LEWIS ALFREDO PRIMERA PINEDA, como uno de los que ingresaron a su casa y bajo amenaza con arma de fuego despojaron a su hijo de su vehículo, aunado a ello cuando aprehendieron al imputado de autos se le incauto un envoltorio contentivo 54.0 gramos de cocaína.

En relación a este punto, esta Sala observa que la jueza de control estableció la existencia de plurales elementos de convicción, indicando en este caso lo siguiente: 1) Acta Policial de fecha 23-02-2015, 2) Acta de Inspección Técnica de fecha 23-02-2015, 3) Acta de Notificación de Derechos, 4) Acta de Resguardo de Evidencias, 5) Registro de Cadena de Custodia, 6) Fijaciones Fotográficas, 7) Acta de denuncia, 8) Acta de entrevista, 9) Experticias de Reconocimiento medico, considerando la Jueza a quo que del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elemento de convicción para estimar al procesado como presunto autor o participe en el hecho imputado, criterio que comparte esta Alzada, ya que existen suficientes indicios o elementos de convicción que produjo en la juzgadora presunción razonable de la existencia de un hecho antijurídico e hizo procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que involucran al imputado LEWIS ALFREDO PRIMERA PINEDA, en el delito que se le atribuye, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompaño la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad

Como corolario de lo anterior en cuanto al numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa que la jueza de instancia estableció que los elementos de convicción ya referidos establecían que el imputado es autor o participe en los hechos hoy imputados y por lo presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, concurría el peligro de fuga, motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, ya que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es un delito complejo, por lo cual en el presente caso se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LEWIS ALFREDO PRIMERA PINEDA. Por lo que se hace evidente que la jueza de control analizó los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que lo procedente en este caso era la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que el imputado de marras fue detenido en flagrancia, ya que al momento de la detención se logró incautar en el bolsillo derecho de su pantalón un envoltorio de material sintético de color azul contentivo de un polvo de color blanco de presunta droga de la denominada cocaína, ello se corrobora de los elementos de convicción analizados por la Jueza de instancia que fueron presentados por el Ministerio Público, se adecuan a los extremos exigidos por el 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

De manera que, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de los delitos, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro).

En consecuencia, verificada la existencia de plurales y fundados elementos de convicción que permiten determinar la comisión de un hecho punible, es preciso comentar que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sin embargo, el principio de proporcionalidad no es óbice para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aunque la misma crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 069 de fecha 07 de marzo de 2013, sostuvo que:

“…la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”

Siendo importante puntualizar que en este caso, el tipo penal imputado es el delito de Robo, considerado como un delito pluriofensivo y complejo, que afecta tanto el derecho a la salud y a la vida, ya que el primero forma parte del derecho a la vida, siendo éste último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza, por lo cual la Jueza a quo consideró que dada la magnitud del daño causado y la pena posible a llegar a imponer, no era procedente una medida cautelar sustitutiva, criterio que comparte esta Sala, ya que en este caso, se analizó la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer, toda vez que el Ministerio Público, en la audiencia de presentación imputó al ciudadano LEWIS ALFREDO PRIMERA PINEDA, la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Asimismo, esta Sala considera que es importante destacar, que no sólo la posible pena a imponer es el único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino que el delito imputado, al ser analizado, como lo hizo en este caso la jueza de control, produzcan dañosidad social; es decir, que siendo el delito un hecho dañoso, su comportamiento (por parte de la persona, en este caso, imputado) se traduzca en un daño a la sociedad, ya que el bien jurídico tutelado es la salud pública; por lo que debe tomarse en cuenta ciertas circunstancias o elementos, entre ellos, el bien jurídico protegido y conducta desplegada por el imputado o imputada; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 213, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)…” (Comillas y resaltado de la Sala)
Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, para estimar que se configuró el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y los bienes jurídicos tutelados, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dichos requisitos legales como lo son el peligro de fuga y de obstaculización, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, alega la recurrente que en el procedimiento se evidencia la ausencia de testigos al momento de realizar la inspección de personas y la incautación de la sustancia tal como lo exige la ley de droga y la jurisprudencia, lo que a su criterio acarrea la nulidad del procedimiento, sobre este particular esta Sala considera necesario aclarar que la normativa aplicable para la inspección de personas se encuentra prevista en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose del contenido del acta policial levantada en el procedimiento, que los funcionarios actuantes practicaron la revisión corporal del imputado de autos de conformidad con los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle un envoltorio de material sintético de color azul contentivo de un polvo de color blanco de presunta droga de la denominada cocaína, siendo detenido en virtud de encontrarse presuntamente incurso en la comisión de un hecho ilícito, , configurándose así la flagrancia, considerando por lo tanto estas jurisdicentes que no comporta una inobservancia o violación de la norma procesal antes mencionada la ausencia de testigos del procedimiento, pues, de la lectura del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando establece “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”, lo que no vicia dicho procedimiento.

De lo anterior, a criterio de esta Alzada, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia, dichas formalidades son aplicables para las inspección de vehículos, las cuales fueron cumplidas por los funcionarios actuantes.

Asimismo, se evidencia que la presencia o acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la defensa en este punto, y lo procedente en derecho por los fundamentos expuestos es declararlo sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a lo denunciado por la defensa, quien manifestó que el ciudadano Jairo Vera Abre fue absuelto a solicitud del Ministerio Público, al declarar en sala de audiencias que fue extorsionado por parte de Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas, para entregar la cantidad de 300 mil Bolívares a los fines de solventarse su situación, lo que ha motivado desde ese día un acoso constante por parte de Funcionario de ese Cuerpo Policial para él y sus familiares; lo que conllevo a que el ciudadano Jairo vera Yánez, padre del ciudadano Jairo Vera Abre, acudiera ante la Fiscalía 42 del Ministerio Público a formular denuncia en contra de estos funcionarios, con referencia a este argumento esta Alzada observa que los hechos señalados por la defensa no guardan relación con la presente causa y no se establece que relación existe entre estos funcionarios y los hoy imputados, por lo que estos alegatos deben ser desestimado. Y ASÍ SE DECIDE.

De otra parte, alega la defensa que la jueza a quo no tomó en cuenta que su defendido le manifestó que esta recibiendo tratamiento médico porque presenta liquido en los pulmones, lo que amerita drenaje toráxico, lo que a su entender hace imposible que su defendido haya saltado la cerca de la casa para cometer el hecho delictivo que se le imputa, al respecto esta Sala del análisis realizado a las actas que hasta el momento cursan en el expediente no ha podido constatar tal afirmación, verificándose que en Dr. MSge. Alfonso Socorro Morales, jefe de la Medicatura Forense en el examen practicado en fecha 24.02.2015 al ciudadano LEWIS ALFREDO PRIMERA PINEDA, determinó que el mismo no presentaba lesiones físicas al momento del examen, aunado a ello esta situación podrá ser corroborada posteriormente, ya que el tribunal de instancia ordenó el traslado del imputado de autos para que recibiera tratamiento medico, por tales razones este punto del escrito recursivo se declara sin lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

En otro orden, indicó la apelante que la a quo al tomar en cuenta la posible pena a imponer, se adelanta a una posible decisión, sin tomar en consideración las actas, cuando no existen elementos de convicción para los delitos imputados, en ese sentido, estiman quienes aquí deciden que del contenido de la decisión recurrida no se obtienen elementos que permitan acreditar afirmación, ya que el pronunciamiento realizado por la Jueza a quo, viene a dar respuesta a una solicitud fiscal, cumpliendo de esta manera la Juzgadora con el contenido de los artículos 26 de la Carta Magna y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la decisión cumplió con su labor, resolviendo de manera diligente y fundamentada la petición efectuada por el Ministerio Público, y para ello realizó una valoración jurídico procesal, para determinar si estaban o no cubiertos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales se encuentra la posible pena a imponer para el caso concreto, lo que soporta el cálculo de la pena realizado por la Jueza de Instancia, sin que comporte un adelantamiento de opinión de la causa, y como ya se indicó las misma estuvo fundamentada en las actas que el Ministerio Público acompaño al momento de solicitar la imposición de la medida de coerción personal al imputado LEWIS ALFREDO PRIMERA PINEDA por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por tales rozones se declara sin lugar este particular. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho DARIANA M. MANZANO CORREDOR, Defensora Pública Auxiliar Primera, Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, en su condición de defensora del ciudadano LEWIS ALFREDO PRIMERA PINEDA, por lo que se CONFIRMA la decisión N° 5C-0141-15 de fecha 25 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, extensión Cabimas. Y ASÍ SE DECIDE
IV
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho DARIANA M. MANZANO CORREDOR, Defensora Pública Auxiliar Primera, Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, en su condición de defensora del ciudadano LEWIS ALFREDO PRIMERA PINEDA.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 5C-0141-15 de fecha 25 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró con lugar la solicitud fiscal e impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veinte (20) de abril de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 218-15, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA