TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 30 de abril de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-000503
ASUNTO : VP03-R-2015-000503

DECISIÓN: Nº 140-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. YESSICA URDANETA GONZÁLEZ, Defensora Pública Primera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado NEVER GREGORIO MÉNDEZ RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V-23.284.459; contra la decisión N° 0228-2015, de fecha 12 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, extensión Villa del Rosario, mediante la cual ratificó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, que hubiera sido acordada mediante orden de aprehensión previa, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR HABERLO EJECUTADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de LUIS PÉREZ HERRERA. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3, en concordancia con lo previsto en el artículo 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y en franca armonía con lo establecido en el artículo 238, numeral 2 de la Ley Sustantiva Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 16 de abril de 2015, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 17 de abril del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR ABG. YESSICA URDANETA GONZÁLEZ, DEFENSORA PÚBLICA PRIMERA PENAL ORDINARIO E INDÍGENA, ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA

La defensa técnica plantea en primer lugar, que del contenido de las actuaciones que rielan al presente asunto penal no se constatan suficientes elementos de convicción que permitan decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el ciudadano NEVER GREGORIO MÉNDEZ RANGEL, tal como lo exige el contenido de la norma prevista en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal y en tal sentido estima que debió decretarse una medida menos gravosa en favor del mismo, refiriendo a tal respecto, los elementos de convicción contenidos en el presente asunto penal, así como el contenido de las sentencias Nos. 024 y 339 proferidas por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República en fecha 28 de febrero de 2012 y 29 de agosto de 2012 respectivamente y en tal sentido, considera que la motivación proferida por el juzgador de instancia resulta carente de fundamento.

Por su parte, alude que si bien al juzgador de instancia no le es dado emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto al momento de fundamentar la precalificación jurídica acordada, no es menos cierto que el órgano decisor de instancia, respecto a los hechos atribuidos por el Ministerio Público, tiene la facultad de establecer si la precalificación jurídica aportada es propicia o por el contrario, difiere de lo aportado por quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado y en tal virtud, acota el criterio jurisprudencial reiterado de manera pacífica por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° 1927 de fecha 14 de agosto de 2002, así como las sentencias Nos. 424 y 397 proferidas por la Sala de Casación Penal en fecha 24 de septiembre de 2002 y 21 de junio de 2005 respectivamente.

Finalmente se observa el inciso denominado “PETITORIO”, mediante el cual solicita la defensora pública, sea declarado con lugar el presente escrito recursivo y en consecuencia se revoque la decisión hoy puesta a consideración de esta Alzada, siendo otorgada una medida de coerció personal menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA FISCALÍA CUADRAGÉSIMA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Como punto previo, señala la representación fiscal que la defensa técnica refiere que la decisión hoy impugnada, no acreditó la existencia de elementos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, a los fines de decretar la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el encausado de marras, indicando que en tal virtud, la decisión carece de motivación.

Con respecto a lo anterior, el Ministerio Público considera que no le asiste la razón a la impugnante de autos, toda vez que del contenido del asunto penal bajo examen, se evidencia que existen suficientes elementos de convicción que hacen viable la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de la orden de aprehensión que fuera librada por la instancia, quien para ese momento estimó la legalidad de medidas de coerción que en este caso, permitan garantizar las resultas del proceso, todo en apego al contenido de la norma prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el contenido de los artículos 111, 113, 114, 119 y 236 del Código Adjetivo Penal.

Finalmente la Vindicta Pública solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa pública y en consecuencia sea ratificado el contenido del fallo hoy puesto a consideración de esta Alzada.

DEL AUTO RECURRIDO

“…Observa este juzgador, luego de efectuar un análisis de lo expuesto por las partes y del contenido de la documentación que al efecto ha acompañado el Ministerio Público con su solicitud de aplicación de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que la aprehensión del ciudadano NEVER GREGORIO MÉNDEZ RANGEL, se produjo en forma legal, en virtud de presentar una orden de aprehensión en su contra, la cual fue acordada por este Despacho, según decisión N° 1446-14, de fecha 26/06/14, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de LUIS PÉREZ HERRERA, por lo que se evidencia que el mismo es presentado bajo el predominio de una de las excepciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y presentado dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional.
Por otra parte, observa igualmente este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita las acción penal para perseguirlo siendo éste delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR HABERLO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de LUIS PÉREZ HERRERA, observando así mismo, que tal como se indico la aprehensión del ciudadano NEVER GREGORIO MÉNDEZ RANGEL, se produjo por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegacíón Villa del Rosario, existiendo en las actuaciones lo siguiente: (…omissis…). Por otra parte solicita la representación Fiscal el mantenimiento de la Medida Excepcional, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no evidenciando violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión del sujeto activo del presente proceso; Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. Por otra parte, el delito que nos ocupa, es un delito de grave entidad, que contiene uno de ellos pena que en su límite máximo excede suficientemente de los diez (10) años de prisión en caso de ser condenado, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país Colombia, que puede facilitar para que el .imputado permanezca oculto, existiendo así el peligro de fuga, así como existe la grave sospecha que el imputado podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de maneta desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales este Tribunal considera necesario MANTENER en plena vigencia de ley la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada; en tal sentido se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de autos, ordenando su reclusión preventiva en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Machiques de Perijá. Asimismo, es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE…”. (Negrillas propias).

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 0228-2015, de fecha 12 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, extensión Villa del Rosario y en tal sentido plantea la recurrente como primera denuncia, que del contenido de las actuaciones que conforman el presente asunto penal, se verifica la carencia de los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, para estimar viable la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa contra el ciudadano NEVER GREGORIO MÉNDEZ RANGEL, y todo ello violenta el contenido de la norma prevista en el artículo 44.1 de la Constitución Nacional; estimando en tal sentido, que la decisión hoy puesta a consideración de esta Alzada, se encuentra inmotivada.

Así las cosas, destaca como segundo motivo de apelación, la errónea subsunción de los hechos punibles en razón del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR HABERLO EJECUTADO CON ALEVOSIA, siendo que a su juicio, el juez en funciones de control cuenta con la facultad de modificar la precalificación que haya propuesto el Ministerio Público.

Ahora bien, este Cuerpo Colegiado, ha constatado que la detención del sospechoso de delito, deviene de orden de aprehensión decretada en su contra, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá, por uno de los Delitos contra las personas como lo es el Delito de Homicidio Simple, siendo materializada la aprehensión del imputado, por funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas del Municipio Rosario de Perijá, el día 11 de Febrero de 2015, la cual consta a los folios tres (3) al cuatro (4) de la causa principal, que reposa en esta Instancia a efectos videndi.

Cabe acotar que según criterio pacífico y reiterado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en según sentencia N° 113, de fecha 25 de febrero de 2011, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover; se ha establecido que: “…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial…”.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden, que en el caso sub examine la detención del ciudadano NEVER GREGORIO MÉNDEZ RANGEL; no fue contraria a Derecho; toda vez que la discutida detención, se materializó en razón de una orden de aprehensión emitida por un Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, extensión Villa del Rosario, en ocasión a las averiguaciones adelantadas en el asunto penal N° 24-F41-0020-2012, por parte del Despacho Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en razón del hallazgo sin vida, de quien respondiera al nombre de LUIS PÉREZ HERRERA en fecha 1 de enero de 2015.
Con respecto a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo N° 113 de fecha 25 de febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ratificó los criterios jurisprudenciales de las sentencias Nos. 1.123 de fecha 10 de junio de 2004 y N° 31 de 16 d febrero de 2005, ampliado posteriormente en la sentencia N° 238 del 17 de febrero de 2006, dejando textualmente asentado lo siguiente:

“(…) Por tal motivo, esta Sala considera necesario reiterar el criterio hasta ahora mantenido respecto de la orden de aprehensión contenido en las sentencias Nros: 1.123 del 10 de junio de 2004, caso: “Marilitza Josefina Sánchez Zomovil” y Nro: 31 del 16 de febrero de 2005, caso: “Jadder Alexander Rengel”, ampliado posteriormente en la sentencia 238 del 17 de febrero de 2006, caso: “Carlos Alejandro Gil”, en el sentido de que:
(…) toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
Por tanto, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo aquello que lo beneficie, como sería, en el presente caso, las causas que motivaron el amparo, con el objeto de que el Tribunal de Control las tome en cuenta. Una vez oído el imputado y en caso que se ratifique la medida de coerción personal, entonces se podrá interponer el recurso de apelación conforme lo señalado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o la solicitud de examen y revisión de las medidas cautelares, una vez que quede firme la privación judicial de libertad, a la luz del contenido del artículo 264 eiusdem (…).
Por otra parte, en cuanto a la denuncia de los apoderados judiciales, referida a la falta de imputación de los hoy accionantes, lo cual a su decir, es: “clara señal de una violación al Debido Proceso (sic)”, esta Sala estima pertinente reiterar el criterio establecido en sentencia Nº 799 del 27 de julio de 2010, caso: “Fe Valbuena de Rincón y otros”, en la cual señaló lo siguiente:
Al respecto, esta Sala debe señalar que además de no emplear el término ‘imputación formal’ (como tampoco emplea, contrario sensu, el de ‘imputación informal’ o alguno semejante), el Código Orgánico Procesal Penal, desde su entrada en vigencia, no ha establecido alguna actuación distinta a la descrita en el encabezamiento del artículo 124 para calificar a un sujeto como imputado y mucho menos exigido el cumplimiento de algunas formas distintas a las previstas en su artículo 131, como paso previo de la declaración del imputado
En ese orden de ideas, debe indicarse que el mencionado texto adjetivo fundamental en materia penal tampoco ha exigido actuaciones adicionales a las dispuestas en los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que atañe, respectivamente, al procedimiento para la presentación del detenido en virtud de una orden de aprehensión (aplicado en la causa que dio lugar al fallo aquí impugnado en amparo) y al procedimiento para la presentación del aprehendido en flagrancia.
Por tales motivos, no resulta sencillo vislumbrar, al menos desde la perspectiva de la legislación patria, lo que el representante de los quejosos de autos pretende significar cuando señala que sus defendidos no fueron “imputados formalmente” y que tal circunstancia cercenó sus derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva.
(…)
En efecto, con la institución de la imputación y la cualidad de imputado lo que se pretende es garantizar que esa persona señalada como autora o partícipe en un hecho punible conozca tal circunstancia y pueda ejercer los derechos que le corresponden (vid. artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal), principalmente, el derecho a la defensa, finalidad que también persigue un derecho constitucional estrechamente vinculado a esas figuras procesales, a saber, el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga (artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), es decir, el derecho a ser imputado (…).
(…)
Como puede apreciarse, en los párrafos precedentes se aludió al tópico referido a la imputación en el contexto de las audiencias de presentación previstas en los artículos 373 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal (en este último supuesto, suponiendo la imposibilidad de la imputación previa a la audiencia de presentación, por cuanto es posible que el sujeto detenido en virtud de una orden de aprehensión ya haya sido imputado por el fiscal del Ministerio Público en el curso de la investigación por el hecho que motivó la solicitud de aprehensión). Pero el mismo también reviste considerable interés en el contexto del desarrollo común del procedimiento ordinario, en el que el sujeto es citado para garantizarle su derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, es decir, para imputarlo y, con especial importancia, para tutelarle el derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que le imputan; ámbito en que cobró fuerza la idea de la referida ‘imputación formal’, que circunscribió en esencia el ‘acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal’ al Fiscal del Ministerio Público y, especialmente, a la sede física de esa institución donde desempeña sus funciones, en conexión con los elementos previstos en el artículo 131 eiusdem.
En efecto, ante la inexistencia en el Código Orgánico Procesal Penal de una regla expresa que dispusiera el momento en el que ordinariamente debe ocurrir la imputación, aunado a la necesidad de evitar que a la persona que se le señala –implícitamente- como autora o partícipe de un hecho punible se le siga investigando sin tener conocimiento de ello y, en fin, sin permitirle que ejerza el derecho a la defensa, se planteó la idea difusa de la ‘imputación formal’ en virtud de la cual, según algunos, cuando existan elementos de convicción que apunten a una persona como interviniente en un delito, concretamente, el director de la investigación penal, es decir, el Ministerio Público (artículo 108.1 del Código Orgánico Procesal Penal), debe citarla para que, en la sede de esa institución, sea impuesta de los cargos.
(…)
Por su parte, en lo que respecta a la audiencia prevista en el tercer aparte del artículo 250 eiusdem, sobre la base del principio de oralidad, el Fiscal del Ministerio Público debe exponer las circunstancias en las que se fundamentó su solicitud de aprehensión y, por tanto, debe señalar cuál hecho la motivó y la calificación jurídica correspondiente, lo cual garantiza el derecho a ser notificado de los cargos, aun cuando el mismo también pudo haber sido tutelado en un acto previo en el que la autoridad encargada de la persecución pudo haberlo impuesto de esos mismos hechos que sustentaron la solicitud de aprehensión, de lo que se desprende que no todo quebranto a la legalidad procesal en lo que respecta a la imputación en el curso de la audiencia de presentación, genera la violación del derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga y, en fin, del derecho a la defensa…”. (Resaltado de la Alzada).

De allí, que esta Alzada destaca que la aprehensión del imputado fue practicada sin violaciones a sus Derechos fundamentales y así se decide y siendo que el mismo fue puesto a disposición del órgano jurisdiccional de manera legítima, tal como lo establece el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal que desarrolla los modos de detención.

Ratifican pues estos jurisdicentes, que el artículo 44 Constitucional establece, existen dos (2) situaciones bajo las cuales resulta legítima la aprehensión de un ciudadano y estas son; 1) Por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o 2) Que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, hubo el dictamen de una orden de aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a los planteamientos anteriormente señalados por esta Instancia Superior, estos juzgadores pasan a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

DE LA NULIDAD DE OFICIO

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, de manera reiterada ha venido señalando en torno a los supuestos de nulidad de oficio que: “Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva y que solo pueden prosperar cuando” (vid sentencia No. 10.224 del 09 de Julio 2010 ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchan).
a) se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
b) se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
c) Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, sobre la base de los razonamientos anteriores, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal expresa lo siguiente:

“…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en éste Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”.

En este caso concreto, este Tribunal Colegiado procede a decretar forzosamente la nulidad de oficio, habida cuenta que se ha constatado situaciones que atentan contra el Derecho a la Defensa, toda vez que la recurrida al motivar las razones por las cuales decretó la privación Judicial Preventiva de Libertad, procedió a estimar elementos de convicción que no forman parte de la investigación que se adelanta contra el imputado, todo ello evidenciado del dossier de la investigación llevado por el Ministerio Público, que efectos videndi fue revisado por esta Instancia.

Se observa que, la recurrida menciona actas de investigación penal de fecha 25/07/204; y actas de entrevistas de esa misma fecha, destacando quienes deciden que para la fecha de esas entrevistas los hechos que hoy investiga el Ministerio Público no habían ocurrido; por su parte se menciona que un ciudadano de nombre LUIS MIGUEL BOLAÑO, le disparó al hoy occiso, y así señala una serie de elementos de convicción que no forman parte de esta investigación, lo cual pudiera generar violaciones al adecuado ejercicio del derecho a la defensa; entonces al verificarse todos estos elementos con los traídos por el Ministerio Público, reflejados en el dossier al cual se ha hecho referencia, los mismo no se corresponden con las circunstancia de tiempo, modo y lugar de los hechos ocurridos donde perdiera la vida el hoy occiso LUIS PÉREZ HERRERA; por lo que esta instancia, procede, como en efecto lo hace a anular de oficio el auto apelado y todos aquellos actos que de el dependa, tales como la audiencia de presentación de imputados, dejando vigente la aprehensión del imputado practicada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas Delegación Villa del Rosario , reflejado en Acta de Investigación Penal de fecha 11 de Febrero de 2015, al haberse verificado que la aprehensión se practicó conforme a los procedimientos que establece la Ley, ello en razón de la magnitud y gravedad del Delito que se investiga y así se decide.

Esta Corte ha constatado que el a quo, al momento de resolver sobre lo peticionado por la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio de esta Circunscripción Judicial, y la defensora, al momento estimar los elementos de convicción, cita los siguientes:

“…1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita en fecha 01-01-2012, por el funcionario INSPECTOR IVAN TERAN, ADSCRITO A LA SUB DELEGACIÓN VILLA DE EL ROSARIO. 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO Y LEVANTAMIENTO DE CADÁVER N° 001, practicada en fecha 01-01-2012, por los funcionarios SUB- INSPECTORA ANA CORONA Y AGENTE RICARDO OSORIO, ADSCRITO A LA SUB DELEGACIÓN VILLA DE EL ROSARIO. 3.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 01-01-2012, por el ciudadano JOSÉ BARRAGAN MERCADO, C.l E-81.868.742. 4.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 01-01-2012, por el ciudadano DARWIN DE JESÚS DEAVILA DE AVILA, C.l 9.296.466. 5.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 01-01-2012, por el ciudadano JORGE JESÚS SALAZAR PARRA C.l V-10.676.587. 6.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 01-01-2012. por el ciudadano OMAR ENRIQUE ROSENDO C.l V- 7.977.119. 7.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 01-01-2012, por el ciudadano MARIO VILLALOBOS C.l V- 6.774.146. 8.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 01-01-2014, por el ciudadano MANUEL DE JESÚS SILVA JARABA, indocumentado. 9.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 01-01-2012, por el ciudadano ALNEDO SEGUNDO SALAZAR CHOURIO C.l V- 11.662.239. 10.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 01-01-2012, por el ciudadano CARLOS ADOLFO SANDOVAL MARTÍNEZ C.l V- 10.503.538. 11.- EXPERTICIA HEMATOLOGICA, ESPECIE Y GRUPO SANGUÍNEO N° 9700-242-DT-0126, practicada en fecha 16-01-2012. 12.- EXPERTICIA HEMATOLOGÍA, ESPECIE Y GRUPO SANGUINEP N° 9700-242-DT-0124. 13.- EXPERTICIA HEMATOLICA, ESPECIE Y GRUPO SANGUÍNEO N° 9700-242-DT-0092. 14.- EXPERTICIA HEMATOLOGICA, ESPECIE Y GRUPO SANGUÍNEO N° 9700-242-DT-0059. 15.- ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 04-01-2012: 16.- NECROPCIA DE LEY, practicada al cadáver de quine n vida respondiera al nombre de LUIS GABRIEL HERRERA, practicada por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios, Base Fronteriza La Villa-Machiques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: SECTOR 2 DE FEBRERO, CALLE SIN NUMERO, VIA PUBLICA, PARROQUIA EL ROSARIO, MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJÁ, ESTADO ZULIA. 5. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 27/07/2014, practicada por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios, Base Fronteriza La Villa-Machiques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. 6. ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 25/07/2014, por ante el Eje de Homicidios, Base Fronteriza La Villa-Machiques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por la Adolescente WENDY AMALLA, de 15 años de edad, en compañía de su representante legal, ciudadano YERAL HOSTIA, en la cual manifestó que el ciudadano LUIS MIGUEL BOLAÑO, le disparó al hoy occiso, aportando las características del ciudadano y la dirección de residencia del mismo. 7. ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 25/07/2014, por ante el Eje de Homicidios, Base Fronteriza La Villa-Machiques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano JESÚS MORENO, en la cual manifestó que el ciudadano LUIS MIGUEL BOLAÑO, le disparó al hoy occiso, aportando las características del ciudadano y la dirección de residencia del mismo. 8. ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 25/07/2014, por ante el Eje de Homicidios, Base Fronteriza La Villa-Machiques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano YERAL HOSTIA, en la cual manifestó que al ciudadano apodado EL CARACOL, hoy occiso le disparó el ciudadano LUIS MIGUEL BOLAÑO, aportando las características del ciudadano y la dirección de residencia del mismo. 9. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 27/07/2014, practicada por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios, Base Fronteriza La Villa-Machiques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas. 10. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 27/07/2014, practicada por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios, Base Fronteriza La Villa-Machiques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. 11. ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 26/07/2014, por ante el Eje de Homicidios, Base Fronteriza La Villa-Machiques del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por la ciudadana MICHELL HERNÁNDEZ, hermana del hoy occiso. 12.- Acta de Investigación, de fecha 31-07-14. 13.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano MICHEL HERNÁNDEZ.14.- Acta de Notificación de Derechos del imputado…”.

Ahora bien, se constata que algunos de los elementos de convicción que señala la recurrida son distintos a los insertos en la pieza de investigación fiscal N° 24-F41-0020-2012, debiendo advertir esta Alzada que los individuos a los que hace alusión la instancia en las actuaciones que tomó como fundamento para decretar la privación judicial preventiva de libertad, difieren completamente de la realidad jurídica. Debiendo acotar este Órgano Colegiado que en efecto, se configuró una violación al derecho a la defensa, toda vez que mal puede considerar un juez, la certera configuración de los elementos constitutivos a los que hace alusión el contenido de la norma prevista en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, en relación al ciudadano LUIS MIGUEL BOLAÑO como responsable de la muerte de quien en vida respondiera al nombre de LUIS PÉREZ HERRERA, siendo que en el caso bajo examen, el ciudadano NEVER GREGORIOMÉNDEZ RANGEL es quien se encuentra en calidad de procesado en el presente asunto penal y contra quien se libró orden de aprehensión en el caso sub examine. Igualmente se constata que las entrevistas señaladas como elementos de convicción, difieren completamente de los señalados en la pieza de investigación fiscal correspondiente, los cuales esta Instancia Superior solicitó ad effectum videndi y de la cual se constata que existen elementos de convicción para estimar la participación del sospechoso.

En el mismo orden y dirección, debe precisar esta Alzada que el derecho a la defensa, visto o ubicado como un derecho de rango constitucional, debidamente consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través del cual toda persona sometida a un proceso jurisdiccional puede realizar dentro de los lapsos establecidos en la ley y en el curso de los procesos correspondientes, la formulación de los alegatos de hecho o de derecho que considere así como también está facultado para ejercer las acciones que beneficien sus intereses, y producir las pruebas que puedan favorecerlo en el curso del proceso, en cualquier grado y estado en que se encuentre su causa, en definitiva y en palabras del autor RIVERA MORALES: “el derecho constitucional de la defensa es aquel que permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales…”.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado texto legal; lo que hace que el fallo recurrido, proferido por el Juez de Instancia, no cumpla con los requisitos de ley, evidenciando estas jurisdicentes que el mismo no se encuentra ajustado a Derecho, y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de las actas que conforman el presente asunto penal.

Así las cosas, a juicio de esta Alzada, se hace obligatorio el decreto de nulidad de la decisión hoy impugnada, basados en todos los razonamientos explanados por estas Juzgadoras y en apego a la siguiente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el proceso penal, establecida en sentencia Nº 1.228 del 16 de junio de 2005, caso: Radamés Arturo Graterol Arriechi, donde se señaló lo siguiente:
“(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)”. (Resaltado de esta Sala). (Sentencia N° 1642 del 02 de Noviembre de 2011).

Por todo ello y en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse trasgredido el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el derecho a la defensa prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional, también se conculcó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo que, con el derecho a una Tutela Judicial Efectiva, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también el derecho a la emisión de decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas por las partes en el proceso y de ese modo, brindar seguridad jurídica en el contenido del dispositivo del fallo. En razón de lo cual, estima esta Alzada que lo procedente en Derecho es decretar la NULIDAD del fallo recurrido y ordena la celebración de una nueva audiencia de presentación de imputados por ante otro órgano subjetivo, con prescindencia de los vicios aquí detectados, quedando vigente el decreto de orden de aprehensión decretada por la instancia en fecha 26 de junio de 2014, según decisión N° 1446-14. ASÍ SE DECLARA.

Al margen de la decisión, precisa hacer este Cuerpo Colegiado un LLAMADO DE ATENCIÓN al órgano subjetivo a cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, extensión Villa del Rosario, Abg. Manuel Araujo Gutiérrez, a los fines que en lo sucesivo prevea emitir pronunciamiento sobre la base y el señalamiento de los elementos ciertos y concretamente insertos en el asunto penal y la investigación que se siga contra el individuo que a bien concierna, así como la veraz identificación de cada una de las partes intervinientes en el proceso a los fines de garantizar el derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva que debe privar en todo proceso penal, consagrado todo ello en el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ejerciendo a cabalidad el control judicial establecido en el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal que atañe a los jueces penales en funciones de control.

Por ello, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse violentado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; se conculcó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino que el mismo, también consagra la emisión de decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que brinden seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, es por lo que de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA DE OFICIO la decisión N° 0228-2015, de fecha 12 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, extensión Villa del Rosario y en consecuencia, se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado que un órgano subjetivo distinto realice un nuevo acto de presentación de imputados, prescindiendo de los vicios que originaron la presente decisión, quedando vigente la orden de aprehensión decretada por la instancia en fecha 26 de junio de 2014, según decisión N° 1446-14 y por ende, la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado NEVER GREGORIO MÉNDEZ RANGEL. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de la decisión N° 0228-2015, de fecha 12 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, extensión Villa del Rosario, mediante la cual ratificó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, que hubiera sido acordada mediante orden de aprehensión previa, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR HABERLO EJECUTADO CON ALEVOSIA, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de LUIS PÉREZ HERRERA.

SEGUNDO: REPONE la causa al estado que un órgano subjetivo distinto realice un nuevo acto de presentación de imputados, prescindiendo de los vicios que originaron la presente decisión; quedando vigente la orden de aprehensión decretada por la instancia en fecha 26 de junio de 2014, según decisión N° 1446-14 y por ende, la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado NEVER GREGORIO MÉNDEZ RANGEL.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, extensión Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACION

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 140-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

JVVE/yjdv*
VP03-R-2015-000503