TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 28 de Abril de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-000508
ASUNTO : VP03-R-2015-000508
Decisión No. 129-15.
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho GUSTAVO MELENDEZ PEREZ, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana DARIANA DARINA PORTILLO URDANETA, portadora de la cédula de identidad N° 17.913.697, contra la decisión N° 202-2015, dictada en fecha 15 de Febrero de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el referido tribunal decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a la imputada de autos plenamente identificada, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del niño LUIS FERNANDO LAMBERTINEZ CALVO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 20.4.2015; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
El Abg. GUSTAVO MELENDEZ PEREZ, actuando como defensor de la ciudadana DARIANA DARINA PORTILLO URDANETA, interpuso recurso de apelación de auto sobre la base de los siguientes argumentos:
Inicia la defensa alegando que de acuerdo a los dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual se define los supuestos que constituye la aprehensión en flagrancia, al ser cotejado con el contenido de las actas policiales del presente asunto penal, observa que el delito se cometió en el País de la República de Colombia, el día 10.2.2015, transcurriendo más de tres (3) días desde el momento del secuestro del niño LUIS FERNANDO LABARTINEZ CALVO, hasta la materialización de la aprehensión de su representada, en razón de lo cual, afirma que no existe tal aprehensión en flagrancia.
Denuncia el recurrente que conforme al artículo 236, específicamente en su ordinal 2°, del texto adjetivo penal, sobre la exigencia de fundados elementos de convicción, que no se encuentra lleno tal extremo de ley en el fallo recurrido, por cuanto sostiene que, de las diligencias de investigación realizadas no constan elementos algunos que hagan presumir la presunta participación de su defendida como autora material del delito imputado, alegando además que no existen si siquiera registros migratorios que prueben que la misma haya estado en la República de Colombia.
En este mismo sentido, señala la defensa técnica que en el procedimiento policial realizado para la detención de su defendida, existe una violación a la disposición legal contenida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que en actas no se constata que se haya realizado la revisión corporal de su defendida que evidencie que la misma tuviera en su posesión algún elemento de interés criminalístico, como los teléfonos presuntamente incautados, aunado a la ausencia de experticias practicadas sobre dichos objetos presuntamente retenidos.
Arguye el impugnante con relación al acta policial que existe discrepancia en la misma, cuando los funcionarios actuantes afirman que todos los actos fueron realizados en presencia de la ciudadana LESBIA PALOMARES, quien fungió como testigo de la detención de la imputada de autos, no obstante, no se evidencia en dicha acta que la mencionada ciudadana firme en tal condición, por el contrario explica la defensa que en un principio de las diligencia investigativas dicha ciudadana fue detenida por el órgano policial como presunta participe del hecho punible. En este mismo sentido, asegura la defensa que los funcionarios actuantes venían realizando una investigación y recolectando evidencias producto de una denuncia sin notificar al Ministerio Público como titular de la acción penal, por lo que considera que tales actuaciones practicadas por el órgano detectivesco son nulas conforme lo establece el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo orden y dirección denuncia el recurrente que con relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imputado a su representada en la audiencia de presentación, no se cuenta en el caso bajo estudio suficientes elementos de convicción para demostrar que su defendida forma parte de un grupo de delincuencia organizada para la perpetración de dicho tipo penal.
En consecuencia, finalizó su escrito la defensa, solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar, revocando la decisión N° 202-2015, dictada en fecha 15 de Febrero de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el referido tribunal decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a la imputada de autos plenamente identificada, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del niño LUIS FERNANDO LAMBERTINEZ CALVO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los Abogados ROBERT JOSÉ MARTINEZ GODOY y MARVELIS ELISA SOTO GONZALEZ, actuando con carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:
En torno a lo alegado por la defensa privada en su escrito recursivo al señalar que la jueza de instancia no cumplió con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto manifiesta el recurrente que de actas no se configura que exista flagrancia en la aprehensión de su defendida, al respecto el Ministerio Público señala que, es totalmente errado en cuanto que unos de los delitos por el cual la imputada de auto es investigada y se encuentra actualmente privada de libertad es el delito SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, siendo el caso que se trata de un delito permanente y continuado, por cuanto su consumación se dilata en el tiempo por virtud de la realización del acto mismo de la privación de la liberta del secuestrado, lo cual tiene especial relevancia en tanto sólo podrá afirmarse que ha dejado de consumarse una vez que dicha privación cese, mientras tanto se debe entender que el delito se sigue consumando.
En este mismo sentido, indica el representante Fiscal, que del contenido de actas se evidencia que los funcionarios actuantes fueron garantes del procedimiento, de los derechos y garantía que le asisten a la imputada de actas, no se violentó norma alguna sobre la aprehensión y colección del teléfono al momento de la aprehensión, además invocar quien contesta el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.
Con respecto al argumento de la defensa técnica sobre la calificación del delito de Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al aseverar que por encontrarse únicamente imputada su defendida en la comisión de este delito, el Ministerio Público afirma que en virtud de la naturaleza de la comisión del delito de Secuestro, siempre existe un grupo de personas organizadas para la realización de dicho tipo penal, que se hace permanente en el tiempo, quien priva ilegítimamente de libertad a la victima, quien la cuida y la tiene en un lugar, quien facilita la comida para la persona cautiva, quien se interviene con los familiares para negociar la cantidad de dinero para cajear a la victima, quienes la traslada al lugar en caso de ser pagada la exigencia monetarias y quienes envían las amenazas de muerte sobre la persona cautiva para desesperar a los familiares y atormentar sicológicamente para obtener el dinero, erradamente quiere hacer ver el recurrente que no existe tal asociación en el presente asunto.
En cuanto al argumento del recurrente al otorgamiento de la libertad plena para si defendida por considerar el recurrente que fueron violentados los derechos de su defendida, aseveran los fiscales del Ministerio Público que no le asiste la razón, señalando que la actuación policial fue ajustada a las exigencias legales, tal como se ha demostrado en el curso del proceso y consta en actas, es irrisorio pretender la defensa cuando surgen fundados elementos de convicción como los presentados por esa representación fiscal en el acta de presentación. Además de ello, continua el fiscal afirmando que surge, con respecto a la pena que pudiera llegarse a imponer en los ambos delitos, la presunción legal de fuga, la magnitud del daño causado como lo es mantener plagiado a un niño para obtener un dinero de manera ilícita y repúgnate, también surge el peligro que puedan actuar para que victima, testigos, expertos entre otros tengan una conducta desleal y reticente y desvirtúen la verdad de los hechos y se haga ilusoria la administración de justicia.
Culmina el Ministerio Público en su escrito de contestación refiriendo que al analizar la motivación del juez aquo en el fallo impugnado, se constata que hubo una motivación adecuada y coherente con respecto a los alegado y solicitudes de las partes y el contenido de las actas procesales del presente caso en particular, de la cual se desprende que hubo una decisión ajustada a derechos, carente de violaciones constitucionales y del debido proceso, por lo anteriormente explicado, que el caso sometido a estudio el juez de instancia no incurrió en violación alguna de las normas constitucionales y procesales.
Finalizó su escrito el Ministerio Público solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada sea declarado sin lugar y confirmada la decisión N° 202-2015, dictada en fecha 15 de Febrero de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el referido tribunal decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a la imputada de autos plenamente identificada, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del niño LUIS FERNANDO LAMBERTINEZ CALVO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación corresponde a la decisión N° 202-2015, dictada en fecha 15 de Febrero de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el referido tribunal decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a la imputada de autos plenamente identificada, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del niño LUIS FERNANDO LAMBERTINEZ CALVO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; alegando la defensa que la referida decisión le causó un gravamen irreparable de su defendido, por cuanto se le violentaron los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a su representado, toda vez que fue privado de su libertad, no cumpliéndose los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se observa que el apelante impugna el fallo emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, por considerar que no se encuentran acreditados a las actas que rielan al presente asunto los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su juicio no existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión por parte de su representada en el delitos de Secuestro y Asociación para Delinquir; no se encuentra acreditado el peligro de fuga, a que refiere el artículo 237 del texto penal adjetivo; no se configura el peligro en la obstaculización de la investigación, contemplado en el numeral 238 ejusdem, violentando con ello el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al principio de la proporcionalidad de las medidas cautelares.
Precisadas como han sido las denuncias incoadas por el ABOG. GUSTAVO MELENDEZ, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran primeramente traer a colación un extracto de la decisión, la cual establece:
“…FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN, Dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 236. “Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Del análisis realizado al contenido del artículo 236 del texto adjetivo penal se evidencia que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en los numerales 1, 2 y 3. Ahora bien, a los efectos de decidir sobre la solicitud de medida de privación judicial preventiva de liberta, el tribunal observa: Los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, a esta audiencia oral como fundamento de su pedimento, están integrados por las siguientes actuaciones: …Omissis…Del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen para este Juzgador en esta incipiente fase del proceso, como es, fase preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permiten fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado, fundados y racionales elementos de convicción para estimar, en primer lugar, acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para los delitos imputados no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos acontecieron el día 13 de Febrero de 2015, como es, la ciudadana DARIANA DARINA PORTILLO URDANTA, a quien se le precalificó e imputo la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del niño LUIS FERNANDO LAMBERTINEZ CALVO. En segundo lugar, fundado elementos de convicción, tanto fácticos como jurídicos para estimar que la ciudadana DARIANA DARINA PORTILLO URDANTA, es autor o participe en los delitos dados por acreditados, y en tercer lugar, una presunción razonable con la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación toda vez SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, con las circunstancias agravantes establecidas en el numeral 10 de la misma, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del niño LUIS FERNANDO LAMBERTINEZ CALVO, establecen penal (sic) de prisión de más de diez años. Por otro lado, al saberse merecedor de una penalidad alta, abandone definitivamente el país o permanezca oculto, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, así como, la magnitud del daño causado y siendo la vida un derecho social fundamental, obligación del Estado que lo garantizará como parte del derecho a la vida. Por lo tanto, cumplidos los extremos previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de que ninguna persona podrá ser arrestado o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos sorprendida in fraganti, y llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta medida de privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana DARIANA DARINA PORTILLO URDANTA. Se califica como flagrante la aprehensión del imputado, por cuanto la aprehensión del mismo, se subsume en una hipótesis de flagrancia contempladas en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal, esto es al momento de ocurrir el hecho y con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento que la imputada es autora de los hechos. Así mismo, a solicitud del Ministerio Público, el juzgamiento del injusto penal imputado, se regirá por el procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código eiusdem….Omissis…Así se decide. (Negrilla del Tribunal).

Resulta oportuno indicar, que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
En este sentido, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De un modo general se explica, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe destacar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este sentido, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

De esta manera, verifica esta Alzada, que en fecha 15 de febrero del año 2015, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose a la ciudadana DARIANA DARINA PORTILLO URDANETA, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente verifica esta Alzada que del texto de la recurrida que, la Jueza A quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en su decisión, que resulta acreditada la existencia de la presunta comisión de los delito de SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del niño LUIS FERNANDO LAMBERTINEZ CALVO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que la ciudadana DARIANA DARINA PORTILLO URDANETA, pudiera ser presunta autora o partícipe en la comisión de los tipos penales señalados anteriormente, el Juez en el fallo indicó: “…Los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público a esta audiencia oral como fundamento de su pedimento, están integrados por las siguientes actuaciones: Acta de denuncia realizada por la progenitora del menor víctima de los hechos, copia de la síntesis ejecutiva informando de la desaparición del menor víctima de los hechos, acta de denuncia realzada por la progenitora de la víctima de los hechos por ante la Policía de la República de Colombia, Acta de investigación Policial de fecha 13 de febrero de 2015, acta de entrevista, acta de identificación de la testigo, copia fotostática simple del documento de identificación de la imputada de autos, registro de cadena de custodia, acta de inspección técnica del lugar de la aprehensión…”. Ahora bien, denuncia la defensa la carencia de elementos de convicción que presuman la participación de su defendida en los tipos penales imputados, alegando que no existen siquiera movimientos migratorios que demuestran que la misma estuvo en la República de Colombia, país en el cual se produjo el secuestro del niño LUIS FERNANDO LAMBERTINEZ CALVO, al respecto debe señalar esta Sala que de actas ciertamente no se desprende tales registros migratorios, sin embargo, tampoco consta que se haya realizado algún requerimiento formal por parte del Ministerio Público o de un organismo jurisdiccional a las autoridades competentes de llevar tales registros, lo que se quiere decir con esto, es que si bien no existe una solicitud formal sobre los últimos movimientos migratorios de la imputada de autos mal puede alegar su defensa que esto sea prueba de que la misma no estuvo en el País vecino. Además, no puede pretender la defensa que la ausencia de tales registros se contraponga a la existencia cierta y precisa del cúmulo de elementos de convicción previamente referidos por el Juez de instancia en el fallo recurrido. Elementos estos, que evidentemente forman un escenario en el cual ciertamente se puede presumir la participación de la ciudadana DARIANA PORTILLO URDANETA, en la comisión de los hechos típicos imputados, entre alguno de ellos consta la entrevista de la progenitora de la víctima, quien entre sus argumentos afirmó: ¿Diga usted si tiene conocimiento de alguna persona en particular que se haya llevado a su hijo secuestrado del colegio? Contestando: sí, tuve información de un moto taxi que la reconoció porque ella le preguntó si ese era el colegio de la esperanza y un menor de edad que vio que se había montado en un carro de color negro, y por sus características que me dieron esa persona era Dariana Darina Portillo Urdaneta. Del mismo modo, consta en actas, Acta Policial, de fecha 13.2.2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se lee: “… quedando plenamente identificada como Dariana Darina Portillo Urdaneta, titular de la cédula de identidad N° 17.913.697, donde se le sustrajo del bolsillo trasero derecho un teléfono celular …Omissis… Corroborando que en sus archivos del teléfono se encuentran 2 notas de voz de un menor de edad, donde la primera nota de voz se escucha (mami auxilio te lo ruego te lo ruego auxilio ayúdame), y la segunda nota de voz se escucha (mami as (sic) lo que ellos dicen o si no me matan…”. Evidentemente resultan suficientes para este Tribunal de Alzada, los elementos de convicción que para el momento de la presentación fueron presentados por el Ministerio Público ante el Tribunal de Instancia para proceder a la imputación formal de la ciudadana DARIANA DARINA PORTILLO URDANETA, como presunta autora en la comisión de los delitos de SECUESTRO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
Igualmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró el Juez de Instancia, que existe el peligro de fuga, dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Por las consideraciones anteriores, se desprende que la jueza de instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la presunta comisión de los tipos penales de SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del niño LUIS FERNANDO LAMBERTINEZ CALVO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, evidencia este Cuerpo Colegiado que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de la ciudadana DARIANA DARINA PORTILLO URDANETA, en los delitos antes señalados.
Igualmente alega la defensa que, de acuerdo a los dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual se define los supuestos que constituye la aprehensión en flagrancia, al ser cotejado con el contenido de las actas policiales del presente asunto penal, observa que el delito se cometió en el País de la República de Colombia, el día 10.2.2015, transcurriendo más de tres (3) días desde el momento del secuestro del niño LUIS FERNANDO LABARTINEZ CALVO, hasta la materialización de la aprehensión de su representada, en razón de lo cual, afirma que no existe tal aprehensión en flagrancia. Con relación a esta denuncia, comparten quienes aquí deciden lo indicado por el Ministerio Público en su escrito de contestación, específicamente al señalar: “Es importante destacar que por su naturaleza el delito de secuestro, se trata de un delito permanente y continuado, por cuanto su consumación se dilata en el tiempo por virtud de la realización del acto mismo de la privación de la libertad del secuestrado, lo cual tiene especial relevancia en tanto sólo podrá afirmarse que ha dejado de consumarse una vez que dicha privación cese, mientras tanto se debe entender que el delito sigue consumado. En ese orden de ideas, señalar la definición del delito permanente es aquel, consistente en una única infracción, cuyo resultado o efectos se prolonga en el tiempo, en tanto el sujeto no realice una acción, u omita hacer otra. Y es un ataque continuado a un único bien jurídico. En ese sentido, mal puede argumentar el recurrente que no existe flagrancia, con base a que el delito fue cometido el 10 de febrero de 2015, y la aprehensión de la ciudadana DARIANA DARINA PORTILLO URDANETA, fue en fecha 13.2.2015…”. En consecuencia, debe entender el recurrente que en razón del tipo penal que se trata, como lo es el delito de Secuestro, estamos ante un delito permanente y continuado, y no termina hasta tanto cese la privación del libertad en la cual se mantiene a la víctima, tal como ocurrió en el presente caso, donde hasta la fecha de la aprehensión de la imputada de autos, el niño víctima aún se encontraba en cautiverio, por consiguiente si existe la flagrancia con apego y respeto a los supuestos del artículo 234 del texto adjetivo penal.
Por otra parte, señala la defensa técnica que en el procedimiento policial realizado para la detención de su defendida, existe una violación a la disposición legal contenida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que en actas no se constata que se haya realizado la revisión corporal de su defendida que evidencie que la misma tuviera en su posesión algún elemento de interés criminalístico, como los teléfonos presuntamente incautados, aunado a la ausencia de experticias practicadas sobre dichos objetos presuntamente retenidos. Al respecto este Tribunal Colegiado discrepa del recurrente, en primer lugar del contenido del acta policial se desprende que la detención de la ciudadana DARIANA PORTILLO URDANETA se practicó en presencia de la testigo LESBIA PALOMARES, quien presenció la incautación de los objetos de interés criminalisticos a la imputada de autos, y en segundo lugar, corre inserta al folio cuarenta y uno (41) del cuaderno de incidencia, ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 13.2.2013, mediante la cual se deja constancia de la retención preventiva a la ciudadana DARIANA PORTILLO URDANETA, de un equipo celular, de dos (2) tarjeta sim card y una tarjeta telefónica CANTV, indicado específicamente la descripción de cada de uno de esos objetos, del mismo modo, al folio cuarenta y tres (43), se constata REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, N° CONAS 001, de fecha 13.2.2013, mediante el cual se deja constancia que las evidencias físicas descritas anteriormente permanecieron custodiadas por el organismo competente. Con ello se prueba que se realizó un procedimiento conforme a las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, cumpliendo con los requisitos de procedencia para la colección de las evidencias físicas de interés criminalístico, sin existir o constituirse de ninguna manera una violación a lo estipulado en el precitado articulo 191 del texto adjetivo penal.
Otra de las denuncias plasmadas por el recurrente es con relación al acta policial alegando que en su contenido existen argumentaciones contrarias, cuando los funcionarios actuantes por una parte afirman que todos los actos fueron realizados en presencia de la ciudadana LESBIA PALOMARES, quien fungió como testigo, más sin embargo, en dicha acta policial no se evidencia que la mencionada ciudadana firme en esa condición, señalando la defensa que en un principio de las diligencia investigativas dicha ciudadana fue detenida por el órgano policial como presunta participe del hecho punible. Aunado a ello asegura quien recurre que los funcionarios actuantes venían realizando una investigación y recolectando evidencias producto de una denuncia sin notificar al Ministerio Público como titular de la acción penal, por lo que considera que tales actuaciones practicadas por el órgano detectivesco son nulas conforme lo establece el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme la denuncia expuesta, este Tribunal Colegiado debe explicar a la defensa que los funcionarios actuantes en el procedimiento de la aprehensión de la imputada de autos, son funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, específicamente al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, en razón de lo cual se encuentra totalmente facultado para la realización de tal procedimiento previa denuncia interpuesta, al respecto es importante citar el contenido de la disposición legal dispuesta en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual reza lo siguiente:
“…Investigación de la Policía.
Artículo 266. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”

Tal facultad esta legítimamente otorgada por nuestro ordenamiento jurídico, en tal sentido no considera quienes aquí deciden que en el caso examinado exista la violación de algún principio o garantía procesal en la actuación de los funcionarios actuantes. En cuanto a la supuestas discrepancias que puedan existir con respecto a la actuación de la ciudadana LESBIA PALOMARES en el procedimiento, entiende esta Alzada que por lo primitivo de esta fase pueda darse el caso que en el desarrollo de las investigaciones policiales dirigidas únicamente a la identificación de los presuntos autores y partícipes en los tipos penales perpetrados, pueda darse este tipo de situaciones, no obstante, en virtud de ese mismo carácter originario de esta fase, debe tener en cuenta la defensa que con el desarrollo de la investigación determinará el Ministerio Público con precisión los presuntos responsables de estos hechos.
Del mismo modo, denuncia el recurrente que con relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imputado a su representada en la audiencia de presentación, no se cuenta con suficientes elementos de convicción para demostrar que su defendida forma parte de un grupo de delincuencia organizada para la perpetración de dicho tipo penal. A criterio de esta Alzada, no tiene asidero la denuncia de la defensa atinente a la precalificación jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, dada como uno de los tipos penales en el cual encuadró los hechos el Ministerio Público y admitió el Tribunal de instancia, pues debe advertir este Tribunal Colegiado que la tipificación de la conducta desplegada por la ciudadana DARIANA DARINA PORTILLO URDANETA , constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, estamos en presencia de elementos de convicción y no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).
Aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Fiscalía Pública, por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la determinación del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.
De lo anteriormente expuesto, estiman oportuno quienes aquí deciden, señalar que, el presente proceso se encuentra en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si en los hechos atribuidos a la ciudadana DARIANA PORTILLO URDANETA, por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el mismo tiene o no algún tipo de participación.
En consecuencia, una vez plasmados los anteriores razonamientos, concluye este Cuerpo Colegiado, que los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, toda vez que, la aprehensión de la ciudadana DARIANA DARINA PORTILLO URDANETA , identificada en actas, se verificó bajo la figura de la flagrancia, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, correspondiendo al Ministerio Público, realizar las respectivas diligencias de investigación a objeto de obtener los elementos de interés criminalisticos, a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, por lo tanto, no le asiste la razón en este punto a la defensa; ya que, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías constitucionales.
Por consiguiente, de lo anterior, se desprende que la Jueza de la Instancia, al analizar en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal, estimó que procedía la medida cautelar de privación de libertad, una vez que estudió las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas sobre las cuales se sustentó el procedimiento de detención, considerando que, existía presuntamente la comisión de los tipos penales de SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del niño LUIS FERNANDO LAMBERTINEZ CALVO, imputados durante el acto de audiencia de presentación de imputados.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho GUSTAVO MELENDEZ PEREZ, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana DARIANA DARINA PORTILLO URDANETA, portadora de la cédula de identidad N° 17.913.697, contra la decisión N° 202-2015, dictada en fecha 15 de Febrero de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el referido tribunal decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a la imputada de autos plenamente identificada, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del niño LUIS FERNANDO LAMBERTINEZ CALVO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho GUSTAVO MELENDEZ PEREZ, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana DARIANA DARINA PORTILLO URDANETA, portadora de la cédula de identidad N° 17.913.697. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión N° 202-2015, dictada en fecha 15 de Febrero de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el referido tribunal decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a la imputada de autos plenamente identificada, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del niño LUIS FERNANDO LAMBERTINEZ CALVO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTE

DR. NOLA GOMEZ RAMIREZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE
LA SECRETARIA,

NORMA TORRES QUINTERO
RQV/wp
ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-000508
ASUNTO : VP03-R-2015-000508

La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog NORMA TORRES QUINTERO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2015-000508. Certificación que se expide en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de abril dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA SECRETARIA,

ABOG. NORMA TORRES QUINTERO