REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 17 de abril de 2015
205º y 155º
ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2015-000386
ASUNTO : VP03-P-2015-000386
DECISIÓN N° 115-15
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Trigésima Octava, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JOSE ANTONIO URDANETA URDANETA, titular de la cédula de identidad N° 24.250.539, en contra de la decisión N° 075-15 de fecha 01 de febrero de 2015, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2, 5 y 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano DARWIN RAFAEL ROSSO COGOLLO y del ESTADO VENEZOLANO
Se ingresó la presente causa, en fecha 20-03-15, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, y en virtud de habérsele concedido el permiso maternal, se reasignó la ponencia a la Dra. MAURELYS VILCHEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 23 de marzo de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSORA
Se evidencia en actas, que la abogada JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Trigésima Octava, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JOSE ANTONIO URDANETA URDANETA, procedió a interponer su escrito recursivo en los siguientes términos:
Comenzó su escrito esbozando lo alegado por el defensor y lo expuesto por el Juez de Control, y en el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO, esgrimió que se le ha causado un gravamen irreparable a su defendido, respecto a la libertad personal, que lo ampara, en virtud de la falta de suficientes elementos de convicción que se manifiestan en actas.
Continuaron exponiendo los recurrentes que, están en desacuerdo con la licitud del procedimiento y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de su representado, al imponerle el juzgado la privación judicial preventiva de libertad siendo ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa.
Manifestó la apelante, que el informe policial constituye uno de los elementos de convicción con el cual se privo a su defendido, señalando los funcionarios policiales que el hoy imputado fue detenido posterior a que la victima de autos, informara que había sido despojado de su vehículo Moto razón por la cual, se inició una persecución, que conllevó a supuesto enfrentamiento entre el hoy imputado y los funcionarios actuantes, llamando poderosamente la atención de ésta Defensa, que los hechos objeto de la presente controversia e suscitaron a tempranas horas de la mañana en una concurrida avenida de la ciudad, y sin embargo las actas policiales, no están acompañadas por las declaraciones de testigos presenciales que avalaran el procedimiento policial o que obedece a que dicho procedimiento policial carece de veracidad.
Refirió la recurrente que, de acuerdo a lo señalado por los funcionarios actuantes en la aprehensión de su defendido, no existieron testigos que estuvieran presentes a la hora del supuesto enfrentamiento, ni al realizarles la inspección corporal a su representado, y su posterior detención, lo cual va en contraposición a la reiterada jurisprudencia de nuestro máximo intérprete de la Ley.
Sin embargo, que de la declaración del ciudadano DARWIN POSSO, este refiere que lo despojaron de su vehiculo sin describir a los supuestos agresores, sin indicar características, para lograr identificarlos al considerar estos hechos con la declaración del testigo presencial INDERSON VARGAS PINEDA, quien manifestó que identificó a uno de los agresores, como "...Favio que vive por los lados del 25.es decir, señalan a una persona distinta a su representado, en razón de estos argumentos, es incomprensible para la Defensa determinar en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a su defendido, ante el solo dicho de los funcionarios que practicaron la detención, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contraviniendo con la decisión el Juez de Control, los derechos amparados por nuestra Carta Magna.
De la misma manera tenemos que el tercer supuesto del artículo 237 de nuestra Ley Adjetiva, se refiere a Ia presunción de peligro de fuga, no obstante, no basta que se sustente la presunción de fuga, en la penalidad del delito de marras que excede de 10 años en su limite máximo, ya que a favor de su defendido opera la presunción de inocencia aunado que su defendido se encuentra plenamente identificado y tienen predeterminado su domicilio en actas.
De igual manera se puede verificar que su defendido según el Departamento de Alguacilazgo no registra antecedente ante otro Tribunal, por lo tanto esto no es fundamento serio para decretar una decisión de esa naturaleza si el Juez consideraba que estaba lleno los extremos que establecen los artículos 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en nada señalan como otro requisito para decretar conforme a estos artículos que el imputado tenga otra causa penal.
Si por el contrario, se evidencia de actas el arraigo que tiene este estado su defendido al aportar todos sus datos tanto de identidad, Filiatorios y de residencia o domicilio y se desvirtúa el Peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pudiendo Cumplir con cualquier otra condición que se les exija o imponga el Juzgado, sustituyéndola por una medida cautelar de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO: Solicitó que de la presente apelación se le de el curso de ley y sea declara con lugar en la definitiva, Revocando la decisión de fecha 01-02-2015, dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se pronuncie por lo solicitado por esa defensa en el acto de presentación, decretando al ciudadano JOSE ANTONIO URDANETA URDANETA una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado esto en lo anteriormente expuesto.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene como particulares, los cuales van dirigido a cuestionar la falta de suficientes elementos de convicción en las actas, asimismo indicó la ilicitud del procedimiento, la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en la presente causa y que no existieron testigos que estuvieran presentes a la hora del supuesto enfrentamiento, ni al realizarles la inspección corporal.
En relación al punto relacionado con la falta de elementos de convicción en la presente causa, esta Alzada, a los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:
“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa Pública, así como la voluntad del imputado de acogerse al precepto constitucional, este JUZGADO OCTAVO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, por cuanto la detención del ciudadano JOSÉ ANTONIO URDANETA URDANETA, se produjo en fecha 31/01/2015, por lo cual se encuentran llenos los extremos previstos en el Artículo 44, ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivahana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. De igual manera, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.-ACTA POLICIAL; suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL No.11; inserta al folio tres (03) y su vuelto. Cuatro (04) y su vuelto; 31ENERO2015, SIENDO LAS 09:10AM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose realizando labores de patrullaje por el sector Km -40 de la parroquia Andrés Bello y del Municipio La Cañada de Urdaneta, cuando avistan a un ciudadano el cual le hacía señas con las manos, por lo que los funcionarios se le acercan identificándose como DARWIN RAFAEL" POSSO COGOLLO, manifestando que minutos antes había sido victima del robo de su vehículo TIPO MOTO , MARCA BERA, PLACAS AH2R87D, por dos ciudadanos portando uno de ellos un arma de fuego, indicándole que los sujetos se dirigían hacia Maracaibo, es por lo que la comisión , en compañía del denunciante inicia una persecución pudiendo avistarlo, procediendo los sujetos a *C disparar en contra de la comisión y es cuando los sujetos se volcán en el vehículo tipo Moto de sd propiedad, logrando los funcionarios restringir a uno de ellos el cual quedo lesionado en el sitio al volcarse mientras que el otro sujeto logra huir en otra moto en la cual él se desplazaba de color blanco, procediendo los funcionarios actuantes y amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logran colectarle UN ARMA DE FUEGO TIPO REVÓLVER, MARCA AMADEO, CALIBRE 38 MM, COLOR NEGRO, SERIAL DE TAMBOR 2303, EN SU INTERIOR DE 4 PROYECTILES PERCUTIDOS Y 01 EN SU ESTADO ORIGINAL, evidencias debidamente descritas en la respectiva cadena de custodia; en tal sentido se procedió a practicar la detención del mismos no sin antes informarle los motivos y a notificarle verbalmente los derechos y garantías constitucionales según lo estipulado en el Artículo 49 de ia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal siendo trasladados junto con las evidencias si como el vehículo tipo moto recuperado, al respectivo comando policial, donde se presenta la victima DARWIN RAFAEL POSSO COGOLLO, a formular la correspondiente denuncia; razón por la cual, y de acuerdo a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS ^ de fecha 31 de Enero de 2015, insertas en el folio cinco y su vuelto y seis (06) y su vuelto suscritas por funcionarios adscritos POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL No.11. 3.- DENUNCIA VERBAL de fecha 31 de Enero de 2015, ^ inserta en el folio siete (07), suscrita por los funcionarios del POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL No.11. Darwin Rafael Posso. El día de ayer viernes 30-01-2015 a las diez de la noche aproximadamente en e¡ momento que me encontraba transitando por el kilómetro 40 vía perija, 02 ciudadanos portando arma de fuego me despojaron de mi moto, quienes se dirigían al kilómetro 25 por lo que me monte en la unidad y seguimos a la moto logrando la unidad policial darle alcance a la altura di kílómeiro 28 es cuando los sujetos realizaron varios disparos en contra de la unidad teniendo la policía reducir la velocidad debido a que disparaban a la unidad y luego a pocos metros observamos tirada la moto y a uno de los ciudadanos debajo de ella logrando huir uno de ellos por una trilla con abundante vegetación dure se encontraba en el lugar, pude observar que le era ei mismo que minutos m había despojado en compañía del otro sujeto con el arma de fuego mi vehículo moto, los policía a la hora de detener el sujeto que me robo observaron que se encontraba herido en la cabeza y le suministraron los primeros auxilios y lo llevaron al hospital rápidamente. Es Todo, antes me había despojado c junto con el otro 4.- DENUNCIA VERBAL de fecha 31 de Enero de 2015, inserta en el folio ocho (08), suscritas por los funcionarios del POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL No.11, 5.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 31 de Enero de 2015, inserta en el folio nueve (09), suscritas por los funcionarios del POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL No.11, rendida por VARGAS PINEDA INDERSON, en hora de la MAÑANA, yo estaba con Edwin, por los lados de la Vaca Dorada cuando salimos pa la casa vinos a unos muchachos que estaba robando una moto a un amigo de nosotros que se llama Darwin los dos chamos lo encañonaron y le quitaron ¡a moto agarraron vía hacia Maracaibo eran como guajiros flacos, nosotros conocemos uno se llama Flavio que vive por el lado del 25 .CAICEDO EDWIN ENRIQUE. Y me encontraba tomando un refresco por mi casa de de repente veo a unos mechados que estaban robando la moto de mi amigo y lo estaban apuntando con un arma, conozco a uno de ellos se llama Fabio estaba vestido con un sweter de color blanco, pantalón azul y gorra los dos estaban de pantalón del liceo. 8.-1NSPECCION OCULAR TÉCNICA, de fecha 31 de Enero de 2015, inserta los folios quince, dieciséis, diecisiete, dieciocho, diecinueve y veinte (15,16,17,18,19,20), suscritas por los funcionarios del POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL No.11,, donde entre otras cosas se practica una inspección técnica, de conformidad con lo establecido en los artículos 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal con sus respectivas fijaciones fotográficas las cuales se han reproducido en este acto; 7.-REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIA insertas en los folios del (26-27-28-29-30-31-32-33-34-35-36-37) suscritas por funcionarios adscritos POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL No.11, recolectadas por el cuerpo actuante, la cantidad de la cual ha sido reproducida en este acto 8.-PLANILLA REVISIÓN DE MOTO de fecha 31 de Enero de 2015, inserta los folios (31, 32), suscritas por los POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL No.11, inserta folio treinta y ocho (38) y treinta y nueve (39) de la presente causa.
Ahora bien; es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 5 Y 6 NUMERALES 1, 2, 5 y 8 DE LA LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN RAFAEL POSSO COGOLLO, PORTE ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en ei articulo 112 de la Lev para El Desarme y Control de Armas de Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado JOSÉ ANTONIO URDANETA URDANETA, es autor o partícipe del delito que se le imputa, en tal sentido se declara sin lugar lo solicitado por la defensa pública. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa…
… y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado JOSÉ ANTONIO URDANETA URDANETA, por la presunta comisión del ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 5 Y 6 NUMERALES 1 2, 5 y 8 DE LA LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN RAFAEL POSSO COGOLLO, PORTE ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Lev para El Desarme y Control de Armas de Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; , por los alegatos antes expuestos, y por tal razón se insta a la Defensa, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente acto conclusivo…
… por lo que en conclusión se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Pública en lo referente a la imposición de una Medida Cautelar Menos Gravosa a favor de los imputados de marras. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Y ASÍ SE DECIDE.”. ( Las negrillas son de este Órgano Colegiado).
Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes explicaciones:
En cuanto al argumento del apelante de que no existen en actas suficientes elementos de convicción, es menester realizar las siguientes consideraciones en torno al presente asunto, y en tal sentido, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, y a la magnitud del daño causado en razón del bien jurídico tutelado, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano JOSE ANTONIO URDANETA URDANETA, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano JOSE ANTONIO URDANETA URDANETA, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, como lo es la vida, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Jueza de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo transcritos precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, p. 368, quien dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).
En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:
“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).
Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:
“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).
La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:
“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado de autos ha sido presuntamente autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tal como lo son peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Jueza de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSE ANTONIO URDANETA URDANETA, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este particular del escrito recursivo debe ser declarado sin lugar, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor de su representado. Así se Decide.
En cuanto a la denuncia esgrimida por el apelante relacionada a la ilicitud del procedimiento realizado al ciudadano JOSE ANTONIO URDANETA URDANETA, se observa del acta policial practicada, en fecha 31 de enero de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de coordinación Policial N° 11, en la cual dejaron constancia de lo siguiente:
“Siendo las 10:10 horas de la noche del díaviernes30/01/2015, en el momento que me encontraba en labores de patrullaje en el cuadrante N° 01, por lo •ie le realizamos llamada telefónica al Supervisor de línea; el Supervisor Agregado (CPBEZ) FRANCK FERRER al cual se le solicito el permiso para trasladamos a la estación de servicio ubicada en el sector Km-40, de la parroquia Andrés bello del municipio Cañada de Urdaneta, Observamos a un ciudadano que al notar nuestra presencia en el sector nos realizó varios llamados con señas y gritos, inmediatamente nos entrevistamos con el ciudadano de nombre: DARWIN RAFAEL POSSO COGOLLO informándonos que había sido objeto de robo de su moto, marca Bera, de color blanco, placas: AH2R87D por dos ciudadanos que portaban arma de fuego y que se desplazaban en sentido hacia Maracaibo en la vía hacia el Kilómetro 25, logrando señalar a distancia el rumbo de los sujetos, por io que el ciudadano abordo la unidad policial y nos trasladamos, a verificar rápidamente hacia la carretera vía a Maracaibo y a la altura del Kilómetro 28, parroquia Andrés bellos, municipio la Cañada de Urdaneta observamos con las misma características una moto el cual iba acompañada de otra unidad moto, por lo que le ordenamos por el alta voz de la unidad radio patrullera para que se detuvieran es cuando nos indica el ciudadano que esa era su moto y que esos eran ios ciudadanos que lo habían despojado de su moto y es en esos momento que los mismo aumentaron la velocidad y nos realizaron varios disparos , por ¡o que nos vimos en la necesidad de utilizar nuestra arma de fuego como respuesta y poner a salvo nuestras vida y la del ciudadano denunciante, es cuando el ciudadano que se traslada en ia unidad moto robada rueda por el pavimento quedando debajo de la misma ocasionándose varias heridas, es cuando le informamos que expusiera todo lo que tuvieran adherido a sus cuerpos ya que elOFICIAL (CPBEZ),FRANKLIN URDANETA le realizaría una inspección corporal amparándonos en lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde nose le encontró ningún objeto de interés criminalistico al ciudadano, pero se logró recolectar a un lado Un revolver Marca: AMADEO ROSSI, Calibre 38, Serial N° E107687, de color negro, serial de tambor 2303, En su interior 04 proyectiles 03 percutidos y 01 en su estado original, tres marca CAVIN 38SPL y una Marca R.P. 38SPL, por io que inmediatamente a las 10:55 horas de la noche le informamos al ciudadano quese encontraba detenido tal como lo establece el artículoN0 234 del Código orgánico Procesal Penal, una vez detenido procedimos a leerles sus derechos y garantías Constitucionales, contemplados en los Artículos N° 119 Ordinal 6to. v 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos N° 44 ordinal 2 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, es en ese momento que el OFICIAL (CPBEZ),FRANKL!N URDANETA observa una herida en la cabeza io cual amerito que ¡e practicáramos los primeros auxilios debido a que presentaba bastante sangramiento en ia parte occipital de la cabeza, inmediatamente lo trasladamos hacia el Hospital I Dr. JOSÉ MARÍA VARGAS donde fue atendido por la médico de guardia Dra. SORALI URDANETA Portadora de la cédula N° 28.438.990, Comezu: 17100 quien le diagnostico 1.- presunta herida por arma de fuego en región occipital, 2.- politraumatismo la cual lo atendió y ordeno inmediatamente el traslado del herido al hospital Universitario de Maracaibo en la ambulancia conducida por el ciudadano CIOBERTO MELENDEZ portador de la cédula de identidad N° 7.886.135, placas: A83BR2D, una vez en el Hospital Universitario del Municipio Maracaibo el ciudadano detenido fue ingresado al mencionado hospital siendo atendido en la emergencia de adulto por el Dr. Javier Cupelo Mpps 6786C.I.17.296.736, Comezu: 15007 quien le diagnostico politraumatizado, el cual ordeno su alta médica por lo que fue trasladado hasta la sede de la estación policial Jesús Enrique Lossada-Este Posteriormente le fue solicitada nuevamente alguna identificación personal entregando su cédula de identidad donde puede observarse que el ciudadano presenta el nombre de JOSÉ ANTONIO URDANETA URDANETA cedula de identidad N° 24.250.539 de 23 años de edad, fecha de nacimiento: 09/11/1992, quien vestía para el momento de la detención vestía de pantalón jean azul, franela de color celeste, luego fueron tomadas la respectiva denuncia escrita y acta de entrevista de los ciudadanos EDWIN CAICEDO Y INDERSON VARGAS PINEDA testigos del robo de la moto en ía sede de la estación policial,se procedió a verificar por el sistema computarizado SIPOL ios posibles registros y antecedentes policiales del ciudadano, el revólver y la moto donde me informo el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) TEOMAR OQUENDO portador de la ceduia de identidad N° 17.543.325 que dicho ciudadano se encontraban sin novedad al igual que el revólver y la moto, posteriormente la moto presento las siguientes característica: una moto, marca: Bera, modelo socialista, color blanco, serial de carrocería 8211MBCA7DD026698, placas: AH2R87D, Tuvo conocimiento la sala situacional la Oficial (CPBEZ) ADRIÁN CERRADA portadora de la cédula de identidad N° 21.684.094, Posteriormente se le notificó vía telefónica al fiscal de guardia quien por la misma se encontraba la fiscal Décimo Dra. MARLENE MOLERO a quien se le menciono lo ocurrido, cabe de mencionar que la moto fue trasladados desde el sitio donde fue recuperado hasta la estación policial en la Unidad 170 quien igualmente lo traslado hacía la División de investigación y Estrategia preventivas, Tuvo conocimiento el Director de laestación policial Jesús Enrique Lossada - Este, Comisionado (CPBÍr¿) Abog. Douglas Bravo…”.
De allí pues, se evidencia de la mencionada acta, y de la sinopsis fiscal, que el procedimiento realizado por los efectivos policiales fue bien llevado, y que los funcionarios actuantes, plasmaron con una relación sucinta los actos realizados, que el ciudadano fue detenido de manera flagrante, y que se le leyeron sus derechos y garantías, fue puesto a la orden del Tribunal, en la cual se le impuso del motivos de su detención e imputándosele por parte del Ministerio Público los delitos presuntamente por el cometidos, en tal sentido, no se verificó violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, por tal razón, no se evidencia de violación de garantías constitucionales, ni procedimentales, en la aprehensión del ciudadano JOSE ANTONIO URDANETA, en consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia de la defensora y como ya se indicó anteriormente, no se evidencia de tal actuación desplegada por los funcionarios policiales, contravención de derechos y garantías constitucionales y legales, ya que se procesaron mediante informaciones provenientes de los indicios aportados por la víctima del hecho punible investigado, constituyendo dicho proceder una diligencia de investigación, tendiente a la obtención de la verdad, en consecuencia, no le asiste la razón al apelante sobre la presente denuncia. Así se Decide.
En cuanto a la denuncia de la apelante referente a la calificación jurídica dada a los hechos en la presente causa, señalan quienes aquí deciden, que la misma, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase preparatoria, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.
En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a la recurrente de autos, que nos encontramos en la fase de investigación, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de dictar acusación en contra de la imputada. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.
Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la apelante en relación a la presente denuncia, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto la Jueza de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable al imputado de autos. Así Se Declara.
De otra parte, en lo que respecta a la denuncia de la defensora con relación a la presencia de testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:
“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.” (Resaltado de esta Alzada).
Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento lo permiten, observándose de actas, que el procedimiento de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la que los funcionarios actuantes observaron una moto con las mismas características conducida por el imputado y quienes practicaron inmediatamente su aprehensión, por tanto, los mismos no podían detener el procedimiento, para ubicar testigos que presenciaran el mismo, por lo que quienes aquí deciden, indican que las circunstancias impidieron la localización de los testigos referidos en el ut-supra citado artículo, lo cual no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Trigésima Octava, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JOSE ANTONIO URDANETA URDANETA, en contra de la decisión N° 1731-14 de fecha 25 de noviembre de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se confirma la decisión N° 075-15 de fecha 01 de febrero de 2015, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2, 5 y 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano DARWIN RAFAEL ROSSO COGOLLO y del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose que no hubo violación de orden Constitucional, ni procedimental, en tal sentido, se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la apelante a favor de su representado. Así se Decide.
IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Trigésima Octava, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JOSE ANTONIO URDANETA URDANETA, titular de la cédula de identidad N° 24.250.539;
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 075-15 de fecha 01 de febrero de 2015, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2, 5 y 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano DARWIN RAFAEL ROSSO COGOLLO y del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose que no hubo violación de orden Constitucional, ni procedimental, se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la apelante a favor de su representado.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE
Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
LAS JUEZAS PROFESIONALES
Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO.
Ponente
LA SECRETARIA
ABOG. NORMA TORRES QUINTERO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 116-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. NORMA TORRES QUINTERO
ngr/jd
ASUNTO: VP03-R-2015-000386