TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 07 de abril de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : C01-44.944-2015
ASUNTO : VP03-R-2015-000511

DECISIÓN N° 092-15

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES JOSÉ LEONARDO LABRADOR

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada MARVELYS SOTO GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, contra la decisión N° 313-2015, dictada en fecha 11 de marzo de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos LINO GERARDO ROMERO BARBOZA, ROMER ANTONIO URDANETA, ÁNGEL BENITO ROMERO, JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ y DARWIN ALBERTO URDANETA VILLALOBOS, toda vez que la aprehensión de los mismos se subsume en una de las hipótesis descritas por el legislador en el artículo 234 del Texto Penal Adjetivo. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos LINO GERARDO ROMERO BARBOZA, ROMER ANTONIO URDANETA, ÁNGEL BENITO ROMERO y DARWIN ALBERTO URDANETA VILLALOBOS, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previstos y sancionados en los artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente, respectivamente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previstos y sancionados en los artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente, respectivamente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: Desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. QUINTO: Ordenó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, conforme a lo descrito en el artículo 373 del Texto Penal Adjetivo. SEXTO: Desestimó los descargos formulados por los abogados de cada uno de los imputados. SÉPTIMO: Declaró sin lugar la solicitud planteada por el Ministerio Público en relación a la incautación de los vehículos objeto de la presente causa y del material retenido.

Se ingresó la presente causa, en fecha 27 de marzo de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional JOSÉ LEONARDO LABRADOR BALLESTEROS.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 30 de marzo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose, dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho MARVELYS SOTO GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a interponer el recurso interpuesto, bajo los siguientes términos:

Alegó el Ministerio Público que procedió a interponer el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la medida cautelar sustitutiva con fiadores impuesta al ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, se hace insuficiente para garantizar el fin del proceso del presente asunto penal, tomando en cuenta la afectación que ocasiona al Estado de ejecutarse este tipo de comercialización ilícita de material estratégico y material peligroso, los cuales son penalizados a través de los artículos 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente, sin tomar en cuenta que hubo la desestimación del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin considerar además que este tipo de organizaciones lo hacen de manera permanente continua y afectan profundamente la economía del Estado, por cuanto el ejercicio de la comercialización de este tipo de material solo puede ser ejercida por empresa nacionales, previa autorización por parte de la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, no compartiendo la argumentación de la defensa, que planteó que la empresa del ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, tiene inscripción en el sistema RASDA, cuando realmente no existe tal registro, pues la comunicación presentada por el representante del imputado, fue hecha de manera manual ante el Ministerio Popular para el Ambiente (sic), y la Oficina Administrativa de Permisiones de ese ministerio, le contestó mediante oficio N° 2786, de fecha 16 de septiembre de 2014, que la resolución invocada en su solicitud se encuentra derogada y que de acuerdo a la Gaceta Oficial N° 39.864, de fecha 14/02/2012, los trámites relativos al proceso de permisiones de SATAP deben ser verificados ante la pagina web en el link, proceso automatizado, es decir, que en realidad el imputado de autos no tiene permiso de inscripción ante el SATAP, situación que desvirtúa la argumentación de la defensa, y es en el curso de la investigación que se verificará si cumplía con la permisología y si realmente no está involucrado en la comercialización de material estratégico o ferroso, la cual está prohibida pues solo lo deben realizar las empresas nacionales con autorización de la Vice Presidencia de la República, en tal sentido, pudiera ponerse en riesgo la administración de justicia y que ésta se hiciera ilusoria, por tanto, solicitó el Ministerio Público sea revocada la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ.

En lo que respecta a la negativa de la incautación preventiva de los vehículos, conforme al artículo 55 (sic), estimó la Representante Fiscal, que tal decisión es prematura tomando en cuenta que apenas se iniciaba la investigación, y es el curso de la misma, la que determinará que los dichos de los imputados y las argumentaciones de la defensa, con respecto a que los mismos no son titulares ni propietarios de ellos, y con tal medida lo que se busca es que no se haga ilusoria la indemnización por el daño causado, en caso de una efectiva comercialización, por lo que solicitó la recurrente a la Alzada, deje sin efecto la negativa de la incautación de los vehículos y el material ferroso, ordenando la misma de conformidad con el artículo 55 (sic), y que dicha medida recaiga sobre los vehículos y el material ferroso.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

El abogado en ejercicio JOSÉ ALBERTO GONZÁLEZ, en su carácter de defensor del ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, procedió a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Manifestó la defensa, que de las actas procesales no se aprecia ningún elemento de convicción que señale la comisión de los delitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del efecto suspensivo, y adicionalmente, cursan en las actas suficientes elementos que avalan la presunción de inocencia de su patrocinado, así como la medida de coerción decretada para garantizar el sometimiento del ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ al proceso.

Expresó el profesional del derecho, que la decisión impugnada se encuentra suficientemente motivada en cuanto al presente asunto penal, asimismo el Ministerio Público pretende atribuirle a su defendido el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sin contar con algún elemento de convicción firme que lo relacionen directamente con estos señores (sic) y con los delitos que señalan (sic), por lo tanto, le solicitó a la Corte de Apelaciones, desestime esta pretensión de la Fiscalía.

Acotó, quien contesta el recurso interpuesto, que el Ministerio Público violentó el proceso ya que el recurso utilizado denominado efecto suspensivo, es para procedimientos especiales abreviados, así mismo la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, es una medida coercitiva, no es una libertad, entonces su defendido no estaría gozando de libertad plena, sino que estaría sujeto al proceso bajo la imposición de medidas cautelares, por lo que la Fiscalía al interponer este recurso violentó el control judicial, dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es facultativo de la figura del Juez, relativo a controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, y la Fiscalía del Ministerio Público de forma irrespetuosa solicitó el efecto suspensivo, para que de manera malsana se les imputen a los involucrados en el presente proceso delitos graves, de manera que queden privados de libertad, por tanto, peticionó a la Corte de Apelaciones desestime el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal.

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada procede, a dilucidar el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho MARVELYS SOTO GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, el cual está integrado por tres particulares, los cuales se encuentran dirigidos a cuestionar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, así como la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y la declaratoria sin lugar de la petición de incautación de los vehículos objeto de la presente causa, del material ferroso y baterías retenidas.

Tal como se precisó anteriormente, en el primer particular del recurso interpuesto, la Representación Fiscal solicitó la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que la misma es insuficiente para garantizar las resultas del proceso.

A los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar las siguientes actuaciones, insertas a la causa:

Al folio ochenta y ocho (88) del asunto, riela en fotocopia, factura emanada de la empresa BATERÍAS CENTRAL, del cual se desprende la compra venta, por parte de la empresa BATERÍAS SANTA BÁRBARA C.A., de 150 baterías para reparación.

Al folio ochenta y nueve (89) de la causa, se evidencia en fotocopia, factura emanada de la empresa BATERÍAS CENTRAL, del cual se desprende la compra venta, por parte de la empresa BATERÍAS SANTA BÁRBARA C.A., de 150 baterías para reparación.

Al folio noventa (90) del expediente, se constata fotocopia de factura de la empresa SERVICIOS E INVERSORAS H&M, del cual se evidencia la compra venta, por parte de la empresa BATERÍAS SANTA BÁRBARA C.A., de 496 baterías dañadas.

A los folios noventa y cuatro (94) al noventa y siete (97) del asunto, riela copia del Libro de Inventario, de la empresa BATERÍAS SANTA BÁRBARAS C.A., de fecha 01/01/2015 hasta el 09/03/2015, del cual se evidencia que la mencionada sociedad mercantil cuenta con un stock de 396 baterías inservibles, así como también refleja el movimiento administrativo correspondiente a la compra y venta de baterías.

Riela al folio noventa (98) del expediente, copia del Registro Único de Información Fiscal (RIF), de la empresa BATERÍAS SANTA BÁRBARA C.A.

Se evidencia a los folios ciento dos al ciento cuatro (102-104) de la causa, acta constitutiva de la empresa BATERÍAS SANTA BÁRBARA C.A., del cual se desprende que el objeto principal de esa sociedad mercantil es la compra-venta, almacenamiento, distribución al mayor y detal, reparación y mantenimiento de baterías y sus accesorios, nacionales e importadas, y todo lo relacionado con la venta de lubricantes y reparación y servicio de radiadores, pudiendo ejecutar todos los actos jurídicos, negocios y contratos que sean necesarios y convenientes para el normal funcionamiento de las operaciones de la empresa.

Corre inserto al folio ciento seis (106) Certificado Electrónico de Recepción de Declaración por Internet ISLR, correspondiente a la empresa BATERÍAS SANTA BÁRBARA C.A.

Al folio ciento doce (112) se evidencia oficio emanado del Ministerio para el Poder Popular para la Vivienda, Habitat y Ecosocialismo, Oficina de Permisiones, mediante el cual informa a la empresa BATERÍAS SANTA BÁRBARA C.A., con respecto a su solicitud de inscripción en el Registro de Actividades Capaces de Degradar el Ambiente, lo siguiente: “… se requiere que su solicitud sea formulada de acuerdo a los señalamientos anteriores, iniciándose con la solicitud de autorización para el manejo de sustancias, materiales o desechos peligrosos a través del Sistema Automatizado de Trámites Administrativos de Permisiones (SATAP), localizada en la página web de este Ministerio, link “Procesos Automatizados”, siguiendo los siguientes pasos…”.

Por su parte el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los efectos de fundar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ , explanó los siguientes argumentos:

“…no obstante, el Ministerio Público solicitó se decrete el procedimiento ordinario, lo que evidencia que requiere practicar diligencias de investigación que le permitan fundar la acusación y la defensa del imputado. En tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte este Juzgador que en el actual sistema acusatorio la libertad persona es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y de proporcionalidad consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 de la Legislación Procesal Vigente (sic), se impone como (sic) medidas cautelares sustitutivas de libertad, solamente con respecto al ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, las contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…quedando declarada sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, con respecto al ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, en virtud de los señalamientos expuestos en la parte emotiva (sic) de esta decisión…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmado el contenido de las actuaciones que corren insertas en la causa, así como extractos de la decisión recurrida, quienes integran esta Sala de Alzada estiman propicio realizar las siguientes consideraciones:

Evidencian, quienes aquí deciden, que el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, al estimar que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, las resultas del proceso podían garantizarse con la imposición de tal medida de coerción, reafirmando con su fallo los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad, contemplados en el ordenamiento jurídico.

En este mismo orden de ideas, estiman importante acotar los integrantes de esta Sala, una vez examinados los basamentos de la resolución impugnada, la cual fue producto de los elementos presentados al Juez de Control por parte del Ministerio Público, que toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debe ser el juzgamiento en libertad, pues el estado de inocencia, en principio impide la afectación de cualquiera de sus derechos entre ellos la libertad, sin embargo, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, de tal forma, que no siempre resulta tal limitación a la libertad una lesión a la presunción de inocencia, inclusive las referidas restricciones se encuentran también reguladas en instrumentos internacionales, entre los cuales se pueden mencionar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, por lo que dadas las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, y en aras de clarificar la investigación y de preservar la aplicación de la justicia, el Juzgador a quo estimó que lo ajustado a derecho era la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad al ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, garantizando con ello las resultas del proceso, así como también la presunción de inocencia de la cual goza el citado ciudadano.
Por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, la forma como ocurrieron los hechos, concatenados con el resto de los elementos extraídos de las actas que integran el expediente y los cuales fueron destacados precedentemente, entre los que se encuentra que el ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, es propietario de la empresa denominada BATERÍAS SANTA BÁRBARA C.A., cuyo objeto social es la compra venta, almacenamiento y distribución de baterías, posee facturas inherentes a su negocio, certificado electrónico de recepción de declaración por Internet del Impuesto sobre la Renta, y si bien es cierto, no posee el permiso RASDA, el mencionado ciudadano realizó tramites para obtenerlo, y el despacho competente le indicó como tenía que realizar tal gestión, en virtud de la entrada en vigencia del Sistema Automatizado de Trámites Administrativos de Permisiones (SATAP), sin evidenciarse en el asunto que cuente con tal soporte, por lo que estiman los integrantes de esta Alzada que los presupuestos que deben existir para decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, quedan evidenciados en el caso de autos, procurando además el Juez de Control con dicha medida, garantizar las resultas del proceso, no obstante en este sentido, la Sala aclara que, si bien es cierto que sólo será la fase de juicio oral y público la que permitirá, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer el grado de responsabilidad o no del imputado, así como la calificación definitiva del delito, por lo que hasta el presente estadio procesal, está demostrada la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la presunta participación del ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, en la comisión de los hechos que le fueron atribuidos por la Representación Fiscal y los cuales hicieron, como en efecto bien lo consideró el Juez de Instancia, procedente el decreto de una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad penal del imputado, pues los elementos valorados por el Juez de Control, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la medida de coerción personal que fue ser decretada, ello es, la contenida en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo anteriormente explicado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado traen a colación lo expuesto en la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1381, de fecha 30 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:

“…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Observan las integrantes de esta Alzada que en el presente caso, el Juez de Control consideró que en esta fase del proceso perfectamente podía asegurarse tanto su finalidad, como la presencia del imputado en el mismo, mediante la imposición de las medidas sustitutivas de la privación de libertad, consagradas en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, conclusión a la que llegó una vez, que sopesara y analizara los elementos plasmados en las actas, por tanto, consideran quienes aquí deciden, que fue ajustado a derecho el fallo proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, por lo que si bien se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, también constatan quienes aquí deciden que con la imposición de la medida cautelar, lo que se busca es reafirmar el principio de libertad y la presunción de inocencia contenidas en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, no asistiéndole la razón a la recurrente cuando solicita la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, pues la decisión del Juez de Control, se tomó con apego a la ley procesal en uso de sus atribuciones legales, autonomía y discrecionalidad jurisdiccional, así como considerando los elementos insertos a las actas.

Estiman importante aclarar las integrantes de este Órgano Colegiado, que ninguna de las medidas preventivas de coerción personal constituyen sanción o pena adelantada por el delito imputado, su aplicabilidad por parte de los operadores de justicia tienen como propósito garantizar las resultas del proceso, siendo ésta su esencia y finalidad.

De lo anteriormente expuesto, se desprende, que efectivamente el Juez de Control está facultado para acordar una medida cautelar cuando así lo crea pertinente, lo que se trata es de examinar cada caso en concreto e imponer la medida de acuerdo a las características particulares de cada uno, en aras de garantizar el derecho a ser juzgado en libertad, contemplado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Quienes integran esta Sala, estiman pertinente acotar que las circunstancias para el otorgamiento de una medida de coerción personal, deben ser objeto de un profundo análisis por parte del Juez, descartando las simples consideraciones, evaluando los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que se evidenció en el caso de autos, por lo que concluyen, quienes aquí deciden, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este primer punto contenido en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, resultando improcedente, hasta este estadio procesal, la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, planteada por la recurrente. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo de impugnación, alegó la Representante Fiscal, que el Juzgado a quo en el caso bajo estudio, desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin tomar en cuenta que este tipo de organizaciones lo hacen de manera permanente, continua y afectan profundamente la economía del Estado, por cuanto la comercialización del material objeto de la presente causa, solo puede ser ejercida previa autorización por parte de la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, el imputado de autos no tiene permiso ni inscripción ante el SATAP, por tanto, no cumple con la permisología que acredita que no está involucrado en la comercialización de material estratégico o ferroso.

En el caso bajo estudio, la Representación Fiscal les imputó a los ciudadanos LINO GERARDO ROMERO BARBOZA, ROMER ANTONIO URDANETA, ÁNGEL BENITO ROMERO, JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ y DARWIN ALBERTO URDANETA VILLALOBOS, la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, no obstante, el Juzgador de Instancia desestimó el último de los mencionados, esgrimiendo lo siguiente:

“…en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…esto es, en aquellos casos donde concurran a (sic) la comisión de un hecho punible tres (03) o más personas, y sin la existencia de elementos de convicción, que posteriormente conduzcan a comprobar la comisión de dicho tipo penal, por ello algunos autores dicen “Constituyéndose la asociación, por la unión de varias personas en forma estable y permanente para lograr de modo colectivo el fin de cometer delitos determinados, por tanto no es el mero acuerdo momentáneo, ni la simple reunión, un móvil indeterminado, lo que caracteriza la Asociación Ilícita para Delinquir, sino la estabilidad y precisión de objeto de la reunión. Toda otra asociación quedará comprendida entre los que define y clasifica el Decreto de (sic) 18 de Abril (sic) de 1.951, sobre Asociaciones “Reuniones Públicas”, en tal virtud, para que se configure el delito reasociación Ilícita Para Delinquir del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que son hechos punibles cuya característica esencial común es el concierto o acuerdo previo de una pluralidad de personas para cometer delitos, es necesario atender al criterio de la “permanencia”, el cual es frecuentemente olvidado por fiscales y Jueces, quienes al constatar la mera concurrencia o reunión de dos o más para cometer algún delito, así sea ocasional o accidental, se inclinan rauda y velozmente, a dar por demostrada la existencia de una “banda” , o “asociación de malhechores”, sin embargo la multi participación delictiva, esto es, la concurrencia de dos o más personas a la penetración de un hecho punible, no hace incurrir automáticamente a los distintos participantes en reos del delito de Asociación, pues para ello, es necesario que el acuerdo para delinquir se presente de una manera más o menos permanente y no circunstancial o aleatoria…Así mismo, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR… ya que al momento de celebrar esta audiencia de presentación de imputado (calificación de flagrancia), no se cuenta con suficientes elementos de convicción para demostrar (sic), tales como cruces de llamada, mensajes de texto, grabaciones o testigos, por medio de los cuales se comprobara que formaran parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer este delito, así como lo prevé el tipo penal antes mencionado, es decir que no se pudo desvirtuar el principio fundamental de inocencia, por la inexistencia de elementos de convicción suficientes para poder determinar la posible responsabilidad penal de los acusados en la comisión de este delito antes mencionado, ya que pare ello hacía falta traer a esta audiencia los elementos de convicción suficientes que oriente a este juzgador, que se ha perpetrado dicho delito o al menos indicar a este Juzgador algún indicio que permitiera determinar cual era el medio o modo de comisión para que estos imputados llevaran a cabo, de manera organizada la consecución material del referido tipo penal, como lo es el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, razón por la cual, quien aquí juzga, no admite la precalificación dada por el Ministerio Público, con respecto al delito de ASOCIACIÓN ILICITA (sic) PARA DELINQUIR, ya que en el caso que hoy nos ocupa solo participaron dos personas y la ley establece que es la acción de tres o más personas, para ello la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en Decisión N° 386, de fecha 18-12-2013 ha expresado lo siguiente…Ahora bien, por cuanto el Ministerio Público, en este estado del proceso no cuenta con elementos suficientes de convicción que hagan estimar la comisión de tal delito, imputado a los hoy aquí presentados, no encuadran dentro de las exigencias conductuales del tipo penal; por lo tanto, este juzgador se aparta del criterio fiscal en este sentido y no acepta la imputación de los ciudadanos LINO GERARDO ROMERO BARBOZA, ROMER ANTONIO URDANETA, ÁNGEL BENITO ROMERO, JHON JAIRO HERNÁNDEZ LOPEZ (sic) y DARWIN ALBERTO URDANETA VILLALOBOS, por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…”.(Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

En este orden de ideas, y con el objeto de determinar si el pronunciamiento realizado por el Juez de Instancia, se encuentra ajustado a derecho, resulta propio plasmar los hechos objeto de la presente causa, extraídos del acta policial, suscrita por Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro.11, Destacamento N° 115, Primera Compañía, en fecha 09 de marzo de 2015, en la cual se dejó asentado lo siguiente:

“…procedieron a realizar un patrullaje de seguridad rural por el tramo carretero conocido como la (sic) Pica 15, el cual es una vía alterna (Camellón (sic) o trocha) que comunica a la población de Santa Cruz de Zulia, Kilómetro 15 de la Carretera Santa Bárbara del Zulia El Vigia, Municipio Colón estado Zulia, procedieron a instalar un punto de control móvil aproximadamente a las cinco horas de la mañana, a trescientos metros de la empresa Grasas El Puerto C.A., (Palmera El Uveral), ubicada en el Sector (sic) denominado Las Palmeras, vía rural…cuando observaron que se acercaban al mencionado punto de control móvil, dos vehículos de características desconocidas, que se trasladaban con sentido Sector Kilómetro 15- Santa Cruz de Zulia, Municipio Colón estado Zulia, a quienes de inmediato le dieron la voz de alto a los ciudadanos conductores de ambos vehículos, constatando que el primer vehículo se trataba de un vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA CON BARANDAS, DE COLOR: AZUL, PLACAS: 273 LAJ, en el cual se trasladaban dos (02) ciudadanos que quedaron identificados como LINO GERARDO ROMERO BARBOZA, (Conductor) y ANGEL (sic) BENITO ROMERO, y el segundo vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA CON BARANDAS, DE COLOR AMARILLO, PLACAS: 311ACE, en el cual se trasladaban dos (02) ciudadanos que fueron identificados como ROMER ANTONIO URDANETA y DARWIN ALBERTO URDANETA VILLALOBOS, seguidamente de conformidad con los artículos 19 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a las advertencias de ley, e inspeccionar a la carga avistaron que transportaban a simple vista que ambos camiones diferentes materiales metálicos como pedazo de hierro, latas de aluminio y cobre, solicitando la documentación que acreditara la legalidad de la tenencia de minerales, manifestando los mismos que no tenían ningún tipo de documentación, en vista de tal situación le solicitaron que deberían trasladarse hasta la sede del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Zona N° 11…a los fines de practicar la inspección de los vehículos por presumir que habían ocultos objeto de procedencia ilícita…una vez en el comando se procedió a inspeccionar los vehículos pudiendo constatar que en la parte trasera del vehículo …DE COLOR AZUL…la cantidad de treinta (30) kilogramos de material ferroso de hierro, trescientos (300) kilogramos de material ferroso de aluminio, y ciento setenta y cuatro (174) kilogramos de material ferroso, cobre y trescientos (sic) (300) Baterías (Acumuladores eléctricos) usadas de diferentes marcas, tamaños y amperaje, y el segundo vehículo…DE COLOR AMARILLO…le fue hallado ciento diecisiete (sic) kilogramos de material ferroso Aluminio (sic), y cien (100) kilogramos de material ferroso cobre, y doscientas ochenta y cinco (285) Baterías (Acumuladores eléctricos) de diferentes marcas, tamaño y amperaje, motivo por el cuales (sic) una vez culminado el hallazgo en los vehículos procedieron a leer los derechos e informar que estaba (sic) detenido (sic) y puesto a la orden del Ministerio Público, momento este en el cual el ciudadano identificado como LINO GERARDO ROMERO BARBOZA, manifestó a los efectivos militares que dicho material había sido cargado en el establecimiento comercial denominado “BATERÍAS SANTA BÁRBARA”, ubicado en el Kilómetro 2 carretera Santa Bárbara- El Vigía, frente al Garzón, Santa Bárbara del Zulia, Municipio Colón estado Zulia, y que en el local se encontraban (sic) otro camión que también sería cargado con el material de baterías y presunta chatarra, motivo por el cual de inmediato se trasladaron los efectivos militares al lugar indicado…ya en el lugar fueron atendidos por un ciudadano que se identificó como propietario del establecimiento comercial y dijo llamarse JHON JAIRO HERNÁNDEZLÓPEZ (sic), a quien de manera respetuosamente (sic) se les identificaron y le solicitaron el acceso del lugar, permitiendo el mismo, una vez en el interior del (sic) procedieron a realizar un recorrido por las diferentes áreas, logrando constatar que se encontraban baterías (acumuladores eléctricos) de diferentes tamaños y amperajes realizando un inventario de (sic) contabilizando la cantidad de mil cuatrocientas diez bajarías (sic) y asimismo, un vehículo Marca Ford, modelo F-350, Clase: Camión, Tipo Plataforma, Color: Azul, Placas 62M-JAI, motivos estos por los cuales les fueron solicitados los permisos del rasda (sic), para poder tener ese tipo de material en ese establecimiento comercial, quien manifesto (sic) tener ningún documento, así como documentación de depósito, aprovechamiento o almacenamiento de las diferentes baterías para vehículos encontradas en el lugar, en vista de todo ello, se procedió a realizar la colección de vehículos y las baterías, las baterías quedarían en calidad de depósito en el mismo establecimiento comercial, y procedieron a trasladar el mencionado vehículo y la (sic) ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, ya que se relacionaba con los otros vehículos y el hallazgo de la (sic) 1410 baterías e igualmente, fue puesto a la orden del Ministerio Público…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Así se tiene que, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico, en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de la manera siguiente:

“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

Se desprende de la disposición anteriormente plasmada, que la misma tiene por objeto castigar a los miembros de asociaciones organizadas para delinquir, las cuales atienden a una finalidad o beneficio económico para sí o para terceros, además quienes participan deben estar agrupados por cierto tiempo con la intención de cometer delitos estipulados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y sus promotores o jefes, amparan y dan asistencia o procuran la subsistencia de sus afiliados.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 04, de fecha 07 de febrero de 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, declaró la constitucionalidad del carácter orgánico conferido a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, indicando entre otras cosas, lo siguiente:

“…Precisado lo anterior, esta Sala observa que la “Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo” tiene por objeto “…prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Por lo que al ajustar lo anteriormente expuesto al caso bajo examen, y realizada la revisión de las actuaciones, no evidencian las integrantes de este Órgano Colegiado, hasta este estadio procesal, la existencia de elementos de convicción que permitan determinar la presunta asociación por parte de los imputados de autos, por cierto tiempo, con jerarquías bien definidas, y responsabilidades asignadas, para obtener beneficios económicos, situación que les permite concluir, que en el caso bajo análisis se constata tal y como lo afirmó el Juez en su resolución, que la conducta de los imputados no se subsume en el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, endilgado por el Ministerio Público, y por tanto, desestimado por el Tribunal del Instancia.

Destacan, quienes aquí deciden, que desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en el caso bajo examen, no se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, puesto que no resulta ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener una imputación que no se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Por lo que esta Alzada mantiene la precalificación jurídica aportada a los hechos por el Juez de Instancia, atribuyéndole a los ciudadanos LINO GERARDO ROMERO BARBOZA, ROMER ANTONIO URDANETA, ÁNGEL BENITO ROMERO, JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ y DARWIN ALBERTO URDANETA VILLALOBOS, la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previstos y sancionados en los artículos 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Los integrantes de esta Sala de Alzada, quieren dejar sentado, que la precalificación acordada por el Juez de Control y mantenida por esta Alzada, no constituye una decisión definitiva y es producto del análisis realizado en esta etapa procesal de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó establecido:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los imputados de autos, de los hechos que actualmente les son endilgados.

Quieren dejar establecido, los integrantes de este Órgano Colegiado, que si bien avalan la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no comparten en su totalidad las afirmaciones del Juez de Instancia, expuestas en la fundamentación de este particular, pues indicó: “…razón por la cual, quien aquí juzga, no admite la precalificación dada por el Ministerio Público, con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que en el caso que hoy nos ocupa solo participaron dos personas, y la ley establece que es la acción de tres o más personas…”, ya que en el presente asunto se encuentran imputadas 5 personas, además tal como lo indica el ordenamiento jurídico, no solo se cataloga como delincuencia organizada la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, también se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en la mencionada ley.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, este segundo punto del escrito recursivo, debe ser declarado SIN LUGAR, manteniéndose la precalificación jurídica acordada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer particular contenido en el escrito recursivo, la Fiscalía del Ministerio Público ataca la declaratoria sin lugar de sus solicitudes, relativas a la incautación preventiva de los vehículos 1.-MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA CON BARANDAS, DE COLOR AZUL, PLACAS: 273LAJ; 2.- MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA CON BARANDAS, DE COLOR AMARILLO, PLACAS: 311 ACE; 3.- MARCA FORD, MODELO: F-350, COLOR: AZUL, CLASE : CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA, PLACAS: 62M-JAI, así como el siguiente material ferroso: Treinta (30) kilogramos de material ferroso de hierro, trescientos (300) kilogramos de material ferroso de aluminio y ciento setenta y cuatro (174) kilogramos de material ferroso, trescientas (300) baterías, ciento diecisiete (117) kilogramos de material ferroso aluminio, cien (100) kilogramos de material ferroso cobre, doscientas ochenta y cinco (285) baterías, medidas peticionadas por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en tal sentido, se traen a colación, los pronunciamientos realizados por el Juez de Control, los cuales sirvieron para fundar su decisión:

“…De igual manera, se declara sin lugar la solicitud planteada por el MINISTERIO PÚBLICO (sic), en relación con la incautación de los vehículos 1.- MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA CON BARANDAS, DE COLOR AZUL, PLACAS 273LAJ, 2.- MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE:CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA CON BARANDA, DE COLOR AMARILLO, PLACAS: 311 ACE, 3.- MARCA: FORD, MODELO: F-350, COLOR AZUL, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA, PLACASA (sic) 62M-JAI, así como el material ferroso treinta (30) kilogramos de material ferroso de hierro, trescientos (300) kilogramos de material ferroso de aluminio, y ciento setenta y cuatro (174) kilogramos de material ferroso, y trescientos (sic) (300) Baterías (sic) (Acumuladores eléctricos) ciento diecisiete (sic) kilogramos de material ferroso Aluminio (sic), y cien (100) kilogramos de material ferroso cobre, y doscientas ochenta y cinco (285) Baterías (sic) (Acumuladores eléctrico), toda vez que el delito de Asociación para delinquir fue desestimado en lo antes expuesto.(El destacado es de la Sala).

Una vez plasmados los basamentos del fallo, este Cuerpo Colegiado, realiza las siguientes acotaciones:

El Estado se ha reservado la función de dirimir conflictos entre particulares o entre particulares con el Estado, éste es básicamente uno de los aspectos de la función jurisdiccional en general, conocer y decidir todas las peticiones que ante cualquiera de sus órganos formulen los particulares o el Estado mismo, ahora, esta función de reservarse la administración de justicia en esos casos concretos, sería ilusoria en sus efectos si el proceso no estuviera dotado de otras instituciones, con el fin de garantizar los efectos de la declaratoria del derecho que el Juez realiza en la sentencia definitiva, para ello están dispuestas las medida cautelares, ya que durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo de un juicio y el dictado de la sentencia definitiva, pueden surgir innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la ejecución forzada o diluyan los efectos de la decisión final, por ejemplo, que los bienes desaparezcan o que haya una reducción de la responsabilidad patrimonial.

Así tenemos, que el poder cautelar del Juez, el cual puede ser típico (permite al Juez dictar medidas cautelares cuyo contenido se encuentra previsto en la ley) o atípico o innominado (medidas indeterminadas dictadas para evitar que se produzca una lesión en el derecho de cualquiera de las partes), está sujeto a unos requisitos de admisibilidad y procedencia, ya que las medidas cautelares sólo podrán decretarse cuando exista:

a) Riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, o el fundado temor que una de las partes pueda causar lesión grave o de difícil reparación a los derechos de la otra parte. (Periculum in mora).
b) Que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de la circunstancia anterior, y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Por lo que, una vez que los hechos señalados por el solicitante revisten la trascendencia jurídica suficiente para darle entrada o admitir la cautela, es determinante precisar si, en el caso concreto, el daño que se dice haber sufrido o la amenaza de daño que se denuncia, real y efectivamente, se cumplen en la realidad, y esto es a lo que se denomina requisitos de procedencia o de fondo, es decir, el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo (periculum in mora) y la posición jurídica tutelable o verosimilitud en el derecho (fumus bonis iuris).

Aclarados los extremos de procedencia de las medidas cautelares, y al tratarse el caso bajo estudio del decreto de medidas innominada o atípicas, resulta pertinente traer a colación su definición, extraída de la obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, del autor Rafael Ortiz Ortiz, págs 363 y 529:

“…Las medidas cautelares innominadas se refieren al conjunto de disposiciones preventivas que, a solicitud de parte y excepcionalmente de oficio, puede acordar el juez y siempre que las medidas solicitadas sean adecuadas y pertinentes para evitar que se produzca una lesión en el derecho o en la situación fáctica de cualquiera de los litigantes, o para impedir que continúe la lesión si la misma es de carácter continuo en el tiempo, todo en aras de la tutela judicial efectiva y la efectividad misma de los procesos judiciales”.

“…Las medidas innominadas gozan de una realidad entitativa independiente pues sus supuestos se concretan en: a) autorizar o prohibir conductas; y b) dictar otras providencias para hacer cesar la continuidad de la lesión. De modo que en principio estas medidas no se aplican sobre bienes sino sobre la conducta activa u omisiva que una de las partes puede desplegar en graves perjuicio al derecho de la otra, y es aquí donde se requiere la intervención del juez para autorizar o prohibir. La mención “providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”, ciertamente, va más allá de las simples autorizaciones y por ello puede existir una medida innominada sobre bienes…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N°141, de fecha 25 de febrero de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Gladys María Gutiérrez, dejó sentado lo siguiente:

“…Es jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Civil, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha hecho suya esta Sala Constitucional en sentencias nos 1222/06.07.01, caso: Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.04, caso: Inversiones La Suprema C.A. y 891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A., que los requisitos intrínsecos de la sentencia que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales se halla el de la motivación, son de estricto orden público.
Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:
Artículo 23
Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Artículo 585
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588
En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.(…)
Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p. 120 y s.S.C.C. n.os 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C.A.).
En razón de lo expuesto, es innegable que cuando se acuerda una medida cautelar siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al ajustar los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente plasmados al caso bajo estudio permiten concluir, que si la finalidad de las medidas innominadas es evitar que se cometa una lesión en el derecho de alguna de las partes o evitar la continuidad de la misma si es de carácter continuo en el tiempo, puede el Juez ateniéndose a las reglas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, decretar las que considere convenientes, ya que su objeto, tal como se ha dicho anteriormente, es evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, descartando en el caso bajo examen el dictamen de estas providencias cautelares de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, asegurando el Juzgador, por el principio Iura novit curia, la incautación preventiva con las normas del Código de Procedimiento Civil.

Ciertamente todo proceso tiene esa indudable vocación de eficacia y de garantía, y su objetivo además no estriba únicamente en la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el conflicto jurídicamente trascendente en lo penal, sino que además permita que dicho pronunciamiento se cumpla efectivamente, de esta forma surge entonces como respuesta a los temores de una tardanza en la resolución del conflicto, el concepto de medida cautelar como sistema de protección, entendiendo que la función jurisdiccional no se agota en juzgar sino que además es preciso ejecutar lo juzgado, por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, que en el caso sometido a análisis, se encuentran llenos los extremos para la procedencia del decreto de medida innominada, esto es, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, puesto que el titular de la acción penal, quien se encarga del desarrollo de la investigación, solicitó la incautación de los vehículos objeto de la presente causa, el material ferroso y las baterías retenidas, a los fines de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud de los delitos imputados, y de las circunstancias que rodean el asunto, y para asegurar las penas accesorias en caso de una eventual sentencia condenatoria, por tanto, lo ajustado a derecho, era en el marco del poder cautelar del Juez, el dictamen de las medidas innominadas peticionadas por el Ministerio Público, solo con respecto a los camiones identificados con las siguientes características: 1.-MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA CON BARANDAS, DE COLOR AZUL, PLACAS: 273LAJ; 2.- MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA CON BARANDAS, DE COLOR AMARILLO, PLACAS: 311 ACE, y DEL SIGUIENTE MATERIAL: Treinta (30) kilogramos de material ferroso de hierro, trescientos (300) kilogramos de material ferroso de aluminio y ciento setenta y cuatro (174) kilogramos de material ferroso, trescientas (300) baterías, ciento diecisiete (117) kilogramos de material ferroso aluminio, cien (100) kilogramos de material ferroso cobre, doscientas ochenta y cinco (285) baterías, los cuales eran transportados en los vehículos anteriormente descritos, decisión que se sustenta en el contenido de los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem .

Por lo que de conformidad con lo expuesto, esta Sala de Alzada, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, este tercer particular contenido en el escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Público y ordena la incautación de los vehículos: 1.-MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA CON BARANDAS, DE COLOR AZUL, PLACAS: 273LAJ; 2.- MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA CON BARANDAS, DE COLOR AMARILLO, PLACAS: 311 ACE, y DEL SIGUIENTE MATERIAL: Treinta (30) kilogramos de material ferroso de hierro, trescientos (300) kilogramos de material ferroso de aluminio y ciento setenta y cuatro (174) kilogramos de material ferroso, trescientas (300) baterías, ciento diecisiete (117) kilogramos de material ferroso aluminio, cien (100) kilogramos de material ferroso cobre, doscientas ochenta y cinco (285) baterías, los cuales eran transportados en los vehículos anteriormente descritos, ordenándose al Tribunal a quo, realice los trámites pertinentes para dar cumplimiento del fallo proferido por esta Alzada. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la Representación Fiscal, en consecuencia, PRIMERO: Confirma la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano JHON JAIRO HERNÁNDEZ LÓPEZ, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Confirma la precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, y TERCERO: Ordena la incautación de los vehículos: 1.-MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA CON BARANDAS, DE COLOR AZUL, PLACAS: 273LAJ; 2.- MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA CON BARANDAS, DE COLOR AMARILLO, PLACAS: 311 ACE, y DEL SIGUIENTE MATERIAL: Treinta (30) kilogramos de material ferroso de hierro, trescientos (300) kilogramos de material ferroso de aluminio y ciento setenta y cuatro (174) kilogramos de material ferroso, trescientas (300) baterías, ciento diecisiete (117) kilogramos de material ferroso aluminio, cien (100) kilogramos de material ferroso cobre, doscientas ochenta y cinco (285) baterías, los cuales eran transportados en los vehículos descritos, ordenándose al Tribunal a quo, realice los trámites pertinentes para dar cumplimiento del fallo proferido por esta Alzada. CUARTO: REVOCA PARCIALMENTE LA RECURRIDA, solo en relación a las medidas innominadas decretadas por esta Alzada, de conformidad con los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, y que recaen sobre los camiones y material ferroso y baterías descritos precedentemente, confirmándose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo No.313-2015, proferido en fecha 11 de marzo de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARVELYS SOTO GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, contra la decisión N° 313-2015, dictada en fecha 11 de marzo de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia.

SEGUNDO: Confirma la precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa.

TERCERO: Ordena la incautación de los vehículos 1.- MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA CON BARANDAS, DE COLOR AZUL, PLACAS: 273LAJ; 2.- MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: PLATAFORMA CON BARANDAS, DE COLOR AMARILLO, PLACAS: 311 ACE, y DEL SIGUIENTE MATERIAL: Treinta (30) kilogramos de material ferroso de hierro, trescientos (300) kilogramos de material ferroso de aluminio y ciento setenta y cuatro (174) kilogramos de material ferroso, trescientas (300) baterías, ciento diecisiete (117) kilogramos de material ferroso aluminio, cien (100) kilogramos de material ferroso cobre, doscientas ochenta y cinco (285) baterías, los cuales eran transportados en los vehículos anteriormente descritos, ordenándose al Tribunal a quo, realice los trámites pertinentes para dar cumplimiento del fallo proferido por esta Alzada.

CUARTO: REVOCA PARCIALMENTE LA RECURRIDA, solo en relación a las medidas innominadas decretadas por esta Alzada, de conformidad con los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, y que recaen sobre los camiones y material ferroso y baterías descritos precedentemente, confirmándose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo No.313-2015, proferido en fecha 11 de marzo de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS JOSÉ LEONARDO LABRADOR
Ponente

Abg. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 092-15, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO
Abg. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-000511. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los siete (07) días del mes de abril de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ