TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 28 de Abril de 2015
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2014-005163
ASUNTO : VP03-R-2015-000490

DECISIÓN: Nº 131-15.
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ.

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la ciudadana YANIRA DIAZ DE BAPTISTA, Abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.673, actuando en su condición de Defensora del ciudadano RAFAEL ANGEL BRAVO TROCONIZ, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 13 de enero de 2015, cuyo texto in extenso fue publicado en la misma fecha bajo el Nº 138-2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual, se declaró tempestivo el escrito de contestación a la acusación, presentado por la Defensa Técnica, señalándose que el contenido de las demás exposiciones son materia de juicio oral y público, se ratificó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada en contra del mencionado ciudadano, asimismo se indicó que el acto conclusivo cumplió con todos los requisitos de ley, y en razón de ello no resultaba procedente retrotraer el proceso, por ello, admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público; además se admitieron todas las pruebas promovidas por la Vindicta Pública y las pruebas testimoniales promovidas por la Defensa, se mantuvieron las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la víctima y se ordenó el auto de apertura a juicio.
Recibida la causa en fecha 24 de marzo de 2015, por esta Sala constituida por la Jueza Presidenta DRA. ALBA HIDALGO HUGUET (quien se encontraba en su condición de Jueza Suplente, en virtud de las vacaciones legales concedidas a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ), la Jueza DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y el Juez DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, se designó como ponente, según el Sistema Independencia, a la Jueza de Corte de Apelaciones DRA. VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA, siendo reasignada la ponencia en fecha 28-04-2015, a la DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ (quien se encuentra en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico otorgado a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ), y quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Luego en fecha 27-03-2015, mediante Decisión N° 106-15, se admitió el Recurso de Apelación de Autos, en atención a lo establecido en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley que rige esta materia, en virtud de ello esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y es por ello que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana Abogada YANIRA DIAZ DE BAPTISTA, actuando en su condición de Defensora del imputado RAFAEL ANGEL BRAVO TROCONIZ, ejerció su Recurso de Apelación de Autos, sobre la base de los siguientes argumentos:
Denunció la Defensa que el fallo impugnado le vulneró principios legales y constitucionales que le asisten a su representado, establecidos en los artículos 26 y 49.1.6 Constitucionales; ello en virtud de haber declarado de manera infundada la Jueza de Instancia, sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del escrito Fiscal relativo a las diligencias de investigación, considerando que se omitieron diligencias solicitadas por su persona, que debían formar parte de la investigación, así como del escrito acusatorio.
Posterior a tales afirmaciones, planteó la apelante; que el proceso en curso, inició en fecha 24-08-2014, en virtud de la denuncia realizada por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), siendo en fecha 25-08-2014, dictada medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual; avocándose a solicitar la práctica de una serie de diligencias de investigación, a los fines de ejercer su derecho a la Defensa, alegando que existe falta de pronunciamiento de la Representación Fiscal, respecto a las pruebas, indicando que en relación a la inspección técnica y sus respectivas fijaciones fotográficas, la Vindicta Pública, acordó un levantamiento planimétrico, esto es, realizó un pronunciamiento distinto a lo peticionado, sin indicar nada sobre las fijaciones fotográficas.
Asimismo, aseguró la recurrente, que de las actuaciones insertas en actas, se constata, que el Ministerio Público no dejó constancia de las resultas de la solicitud realizada Defensora Privada en fecha 01-10-2014, sobre el vaciado telefónico del teléfono de su defendido; alegando que contrario a ello, en el acto de audiencia preliminar, solo se refirió al vaciado del contenido telefónico de efectuado al teléfono de la víctima y no el del acusado, el cual según la Defensa, había sido solicitado en tiempo hábil y acordado por la Representación Fiscal; circunstancias éstas que a juicio de la recurrente, vulneran el derecho a la defensa y al debido Proceso que protege a su representado.
Continuó afirmando la Defensora, que en el acto de audiencia preliminar, la Fiscalía aseguró que no existían fijaciones fotográficas, sino una leyenda donde se podía evidenciar el lugar de los hechos, afirmación que a criterio de la apelante, generó en las partes una confusión entre lo que es una diligencia de investigación y una prueba; indicando además, que el control de la prueba no es exclusivo del Ministerio Público, ya que a la Defensa también le nace dicho derecho.
Denunció quien apela, que no consta en actas las resultas de las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público, siendo que ya ha transcurrido un tiempo prudencial, para que las mismas hayan sido insertadas a las actas.
Ante tal denuncia, consideró oportuno la Defensora Privada, traer a colación, lo que el portal web del Ministerio Público, define como levantamiento planimétrico y Fijación Fotográfica. Posterior a ello, puntualizó que la Representación Fiscal, consideró que la Defensa debía realizar su interrogatorio, sobre la base del Levantamiento Planimétrico, siendo que la Defensora había solicitado una Inspección Técnica con sus respectivas fijaciones fotográficas, con el fin de entrelazarlos y poder ahondar en detalles que son propios del juicio. En tal sentido, citó la Sentencia N° 1768, Exp. 09-0253, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, relativa a las nulidades.
Denunció además, que la Jueza de Instancia inobservó en el escrito de Contestación a la Acusación, lo solicitado por la Defensa, en el punto tercero referente a la Prueba de Careo, indicando que está es otra circunstancia, que hace determinar que la decisión recurrida es inmotivada, circunstancia que en su opinión, generó un agravio a su defendido, así como se vulneró el principio de presunción de inocencia que lo ampara.
Finalmente insistió en asegurar la apelante, que a su defendido le fueron conculcados derechos y garantías procesales y constitucionales, como el derecho a la defensa y el debido proceso, asegurando con ello, no haber podido controlar las pruebas mediante las fijaciones fotográficas y vaciado del contenido telefónico del equipo celular del acusado, como medios probatorios, circunstancias que a su juicio, ante tales violaciones lo procedente, es que esta Sala, decrete la nulidad de las actuaciones practicadas en el caso concreto, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 de la Norma Procesal Penal.

II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION:
Las ciudadanas MARIA LOURDES PARRA OQUENDO, ANA BEATRIZ BOHORQUEZ GUTIERREZ y SANDRA CAROLINA ANTUNEZ PIRELA y el ciudadano FREDDY REYES FUENMAYOR; con adscripción a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpusieron el escrito de contestación con las siguientes consideraciones:
Inician afirmando, que el motivo del Recurso de Apelación, versa sobre la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; para luego puntualizar una serie de planteamientos, dentro de los cuales, afirman que la decisión recurrida, se encuentra ajustada a Derecho, toda vez, que el acusado fue debidamente impuesto del precepto constitucional, contemplado en el artículo 49 de la Carta Magna; aseverando además, que las partes contaron con el derecho de palabra, a fin que expusieran sus alegatos y que la Juzgadora de Instancia antes de dictar el fallo, se pronunció como punto previo, en relación a la solicitud que realizara la Defensa Privada.
Ante tales argumentos, alegaron que la Jueza de mérito, motivó las circunstancias de hecho y derecho que la conllevaron a apartarse de la solicitud de la Defensa y a admitir el escrito acusatorio, interpuesto por la Representación Fiscal; afirmando igualmente, que en el fallo fueron protegidos los principios y garantías como el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.
En cuanto al alegato efectuado por la Defensa Privada, relacionado a que la Jurisdicente, omitió lo atinente al criterio doctrinal y jurisprudencial referente a las nulidades en la fase intermedia, precisan necesario citar el extracto de sentencia dictada en fecha 21-03-2014, Exp. 1184-13, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; para luego aseverar, que existen diversas doctrinas en Materia Especial de Género, que han dejado en claro, que los Jueces y Juezas, no deben decretar de manera desmedida nulidades en el proceso, puesto que con ello, se estaría vulnerando las disposiciones y postulados regulados por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con tales argumentos, consideraron igualmente importante citar el contenido de la Sentencia N° 486, dictada en fecha 24-05-2010, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales y de la Sentencia N° 62/2011, dictada en fecha 16 de febrero, ambas de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República.
Corolario de lo anterior, refieren que la nulidad de la acusación, solo acarrearía una victimización secundaria en el proceso, ya que a criterio de la Vindicta Pública existen suficientes elementos de convicción, que conllevan a la celebración del juicio oral, en contra del ciudadano RAFAEL ÁNGEL BRAVO TROCONIZ.
Posterior a tales afirmaciones, refieren, lo necesario de destacar, que todos los pedimentos realizados por ante esa Dependencia Fiscal, fueron debidamente contestados en tiempo hábil y que los mismos rielan en actas y los especifican uno por uno; para finalmente referir, que en el acto de audiencia preliminar, la Vindicta Pública se dio a la tarea de explicar, los términos en los cuales en su oportunidad, dio debida respuesta a los pedimentos hechos por la Defensa Privada; por ello, aseveran que no existió vulneración alguna de los derechos y garantías que le asisten al imputado, ya que, en contravención con las afirmaciones planteadas por la Defensa Privada al acusado si se le otorgaron oportunas y adecuadas respuestas a sus solicitudes; en consecuencia, a criterio de la Representación Fiscal, la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley establecidos en los artículos 345 y 346 del Decreto con Rango valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que por ende los vicios denunciados por la recurrente no existen.
Petitorio: Solicitan a este Tribunal de Alzada, confirmen la decisión de fecha 13-01-2015, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
La Decisión apelada corresponde a la dictada en la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 13 de enero de 2015, cuyo texto in extenso fue publicado en la misma fecha bajo el Nº 138-2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual, se declaró tempestivo el escrito de contestación a la acusación, presentado por la Defensa Técnica, señalándose que el contenido de las demás exposiciones son materia de juicio oral y público, se ratificó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada en contra del ciudadano RAFAEL ANGEL BRAVO TROCONIZ, asimismo se indicó que el acto conclusivo cumplió con todos los requisitos de ley, y en razón de ello no resultaba procedente retrotraer el proceso, por ello, admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público; además se admitieron todas las pruebas promovidas por la Vindicta Pública y las pruebas testimoniales promovidas por la Defensa, se mantienen las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la víctima y se ordenó el auto de apertura a juicio, al acusado por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa Privada en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Es necesario precisar, que la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que, dentro del ámbito de competencia del Juez o Jueza en Funciones de Control, se encuentra la realización de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador y la Juzgadora ejercen el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del y de la Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”” (Sentencia N° 728, de fecha 20-05-11, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López. Exp. N° 08-0628).

Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

En tal sentido, el legislador y la legisladora han dispuesto que al finalizar la Audiencia Preliminar, el y la Jurisdicente deben decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público o por el o la querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, puede el Juez o la Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional, distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; así mismo puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; igualmente resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Ahora bien, quienes aquí deciden, observan que la Defensa de actas, denunció que la decisión impugnada vulneró principios legales y constitucionales que le asisten a su representado, por haberse declarado de manera infundada la nulidad absoluta del escrito Fiscal, en virtud de no constar en actas, las resultas de las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público, considerando que se omitieron diligencias solicitadas por su persona, las cuales considera, que debían formar parte de la investigación, así como del escrito acusatorio, alegando la apelante, que existe falta de pronunciamiento de la Representación Fiscal, respecto a las pruebas, indicando que en relación a la Inspección Técnica y sus respectivas fijaciones fotográficas, la Vindicta Pública, lo que acordó fue realizar un levantamiento planimétrico, esto es, efectuó un pronunciamiento distinto a lo peticionado, sin precisar argumento alguno sobre las fijaciones fotográficas, además de no dejar constancia de las resultas de la solicitud relativa al vaciado del contenido telefónico del teléfono de su defendido; ya que en el acto de audiencia preliminar, la parte acusadora solo se refirió al vaciado del contenido telefónico de la víctima; así como aseguró que no existían fijaciones fotográficas, sino una leyenda en la cual se podía evidenciar el lugar de los hechos.
Para darle respuesta a este motivo de denuncia, quienes aquí deciden, consideran necesario precisar, que durante la fase preparatoria del proceso penal, el imputado tiene derecho a proponer diligencias de investigación. Tal facultad se encuentra contemplada en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado en esta Jurisdicción especializada por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual prevé:

“Artículo 287. Proposición de Diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Al analizar dicha disposición legal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 298, dictada en fecha 18-06-2009, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, dejó asentado:

“En este sentido, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, permite al imputado, a la víctima y las demás personas a las que se les haya dado intervención en el proceso, solicitar al Ministerio Público las diligencias referentes al esclarecimiento de los hechos, debiendo agregar, que las partes ostentan la posibilidad cierta; esto es, el derecho, de ocurrir, en caso de considerar que están desatendidas sus solicitudes o de observar que están vulnerados sus derechos, al tribunal de control, órgano que está encargado de resguardar la regularidad del proceso y que controla la investigación, de acuerdo al mandato inscrito en los artículos 104 y 106 del Código Orgánico Procesal Penal.
Debe sumarse, que el artículo 97 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece, que puede acordarse judicialmente la copia, exhibición o inspección de determinado documento, expediente, libro o registro que corresponda al archivo, y se ejecutará la providencia dictada, a menos que el Fiscal General de la República considere que dicho documento, libro, expediente o registro tiene carácter reservado o confidencial.
Esto último se compadece, con la atribución consolidada en cabeza del Ministerio Público, por los artículos 285 de la Carta Fundamental, 108 y 280 del Código Orgánico Procesal Penal, de investigar (con las actuaciones a que hubiere lugar), el acaecimiento de hechos punibles, pudiendo en la etapa de investigación, decretar las reserva de las actas procesales, como bien lo explica el artículo 304 eiusdem, que sería entonces, el único obstáculo establecido para la obtención de copias del expediente.
Al respecto, la Sala Constitucional ha orientado su criterio, de la forma siguiente: “.en atención al derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a obtener oportuna respuesta, el imputado puede obtener copias simples de las actas de investigación para la preparación de su defensa, siempre que el Ministerio Público no haya dispuesto la reserva total o parcial de las actuaciones…”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia N° 628, dictada en fecha 22-06-2010, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció:

“En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de la sentencia citada).

Manteniendo en la actualidad tal criterio, al sostener que:
“De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo” (Sent. N° 712, dictada en fecha 13-05-11, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover).

De lo anterior, se desprende que el imputado o imputada, así como sus representantes, pueden solicitar a la Vindicta Pública, la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos que se investigan, las cuales se realizaran si son consideradas pertinentes y útiles, en caso contrario, debe dejarse constancia de manera razonada, del por qué no se practicarán, sin que la norma o criterio jurisprudencial, exija la notificación de tal negativa al imputado o a su Defensa, circunstancia que deviene en el hecho de encontrarse a derecho el imputado y su Defensa, teniendo por ello, pleno acceso a las actas de investigación.
En el caso concreto, se observa que la Defensa de actas durante el acto de audiencia preliminar, al momento de exponer sus alegatos sostuvo que “…solicitó (sic) levantamiento plasmático (sic) el cual fue realizado pero sin fijaciones fotográficas de las cuales no hubo ningún pronunciamiento ni las resultas, también la defensa solicitó un vaciado del contenido telefónico ya que el (sic) lo estaban chantajeando por el teléfono, solo se hizo el registro de llamado (sic) no se realizo (sic) el registro de mensajes de texto ya que era el robo de su teléfono celular y tampoco se hizo en cuanto a que solo aparecía el registro de llamada y no lo demás este (sic) no hubo en esos términos en cuanto al registro de llamada…” (folios 47 y 48 de la incidencia recursiva).
Sobre tales peticiones, la Vindicta Pública en dicho acto, se pronunció sosteniendo que “…se acordó el examen planimetrito (sic) y se acordó librar comunicación a MOVISTAR para que enviara el registro del vaciado telefónico… Se obtuvo información de MOVISTAR del vaciado telefónico de los días 23, 24 y 25 de agosto, en fecha 03 de octubre de le insto (sic) a la defensa para que, en cuanto al levantamiento planimetrito (sic) el mismo se encuentra anexo con una leyenda el cual se encuentra en las actas y aunque no es una fijación fotográficas (sic) se puede evidenciar el lugar donde ocurrieron los hechos... se puede evidenciar que todas las pruebas le fueron tantas (sic) contestadas como se puede verificar es decir que no existe nulidad del escrito acusatorio y no se indefendió (sic) al acusado por cuanto el Ministerio Publico (sic) realizo (sic) las diligencias solicitadas por la defensa, por lo que el Ministerio Publico (sic) verifica que el mismo cumple con los requisitos de admisibilidad y solicito la apertura a juicio” (folios 48 y 49 de la incidencia recursiva).
Ahora bien, para decretar la Jurisdicente la nulidad del escrito acusatorio, peticionada por la Defensa de actas, por no constar en actas, las resultas de las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público, la Jueza de Instancia en la parte motiva de la decisión impugnada, estableció como “Segundo Pronunciamiento”, que “se declarar (sic) SIN LUGAR LA NULIDAD del escrito acusatorio solicitado por la defensa privada (sic)” (folio 58 de la incidencia recursiva), sin observar esta Corte Superior, pronunciamiento alguno en la parte dispositiva del fallo.
Así las cosas, esta Alzada observa que la petición que dirigió la Defensa de actas al Juzgado de Instancia, en relación al decreto de nulidad del escrito de acusación Fiscal, fue resuelta de manera inmotivada por parte del órgano jurisdiccional, toda vez, que no explicó de manera detallada el por qué en su criterio, la Acusación Fiscal no se encontraba viciada de nulidad, sin verificar además, el argumento planteado por la Defensa, sobre la realización o no de las diligencias de investigación pedidas por la representación del acusado.
De acuerdo a lo anterior, evidencia esta Alzada, que existe inmotivación en la decisión recurrida, puesto que la Jueza de Control, no analizó las circunstancias de hecho y de Derecho, por las cuales adoptó la decisión de declarar sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio peticionado por la Defensa; tanto en el escrito de contestación a la acusación, como en el acto de audiencia preliminar, toda vez que la Jurisdicente solo se limitó a valorar el contenido del escrito acusatorio, a los fines de dar respuesta a las excepciones opuesta por la Defensa, esto es, a los fines de observar si la misma cumplía con los requisitos contenidos en el artículo 308 del Texto Adjetivo Penal, aplicado en esta Jurisdicción Especializada a tenor del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, máxime al observar esta Sala, la denuncia efectuada por la Defensa de actas, en el recurso de apelación de autos interpuesto, cuando expone que la Vindicta Pública, efectuó un pronunciamiento distinto a lo peticionado, en relación a la Inspección Técnica y sus respectivas fijaciones fotográficas, señalando que lo acordó por el Ministerio Público, fue efectuar un levantamiento planimétrico, circunstancia que esta Sala no puede resolver, por versar dicho planteamiento sobre hechos, correspondiéndole a la Jueza de Instancia en el acto de audiencia preliminar, aclarar tal situación, por ser de su competencia, el ejercer el control formal y material de la acusación, y no a la Corte de Apelaciones mediante la resolución de un recurso de apelación.
Cabe destacar, que por la bilateralidad de las partes en el derecho penal, existen tanto imputados y/o acusados, como víctimas. Estos sujetos procesales, gozan de una serie de derechos y garantías, los cuales son reconocidos a nivel constitucional, y que no pueden ser vulnerados por ninguno de los organismos que integran el Sistema de Administración de Justicia, lo que quiere decir, que éstos derechos y garantías deben ser respetados durante el decurso de un proceso judicial y si bien, ante la existencia de un régimen especial hacia la protección de las mujeres, el cual responde a los compromisos contraídos por la República Bolivariana de Venezuela, como Estado Parte, en los Pactos y Tratados Internacionales, que consagran la obligatoriedad de los Estados, de proteger a las mujeres en casos de violencia contra su integridad personal; entre los que destacan la Convención Sobre La Eliminación de Todas Las Formas de Discriminación Contra La Mujer y la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”, que le impone a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento de “…procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”; no debe olvidarse lo previsto en el artículo 3.3. de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que prevé “Artículo 3. Derechos Protegidos. Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos… 3. La igualdad de derechos entre el hombre y la mujer”; en especial cuando se observa la vulneración de derechos en el proceso penal, como ocurrió en el presente caso, que se violentó el derecho a la defensa del acusado de autos, al no dar respuesta, oportuna por demás, la Jueza de Instancia, sobre el pedimento efectuado por la Defensa de actas, sobre las diligencias de investigación, que normalmente se convierten en las pruebas a promover, incidiendo además en la violación de la garantía de la tutela judicial efectiva, al no obtener una de las partes en el proceso una respuesta oportuna.
En este orden de ideas, es de indicarse que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.
En tal sentido, es de considerarse que al haber ausencia de dicha fundamentación, se entiende en consecuencia, que existe falta de motivación en la decisión, siendo el caso que en la legislación interna, dicha circunstancia constituye un presupuesto esencial, que toda decisión dictada por un Tribunal deba estar suficientemente motivada, ello en atención a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva (art. 26 Constitucional), la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos expuestos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellos.
Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 617, dictada en fecha 04-06-14, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido que:
"... la motivación constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a fin de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).
Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica (sentencias 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el voluntarismo (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).
Es el caso, que la necesidad de motivación constituye, sin lugar a dudas, una garantía fundamental del derecho a la defensa y, en fin, del debido proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva (sentencias 580/2007, del 30 de marzo; y 1.862/2008, del 28 de noviembre)…”.

Por su parte, la doctrina patria refiere que:

"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si es un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

Por lo tanto, en el caso concreto, conviene esta Alzada en señalar, que existe falta de motivación del fallo apelado, toda vez que la Jurisdicente, no se pronunció de manera motivada sobre el por qué declaró sin lugar la nulidad peticionada por la Defensa de actas del escrito de Acusación Fiscal.
Además de vulnerarse la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, esta Alzada considera pertinente señalar, que la decisión impugnada violentó igualmente el derecho a la Defensa, el cual contiene un compendio de presupuestos que en su conjunto deben cumplirse para que se considere satisfecho el mismo, entre ellos: 1) Derecho a ser informado inmediatamente de los motivos de la detención y del derecho que tiene a la asistencia jurídica y a comunicarse con sus familiares, 2) Derecho a la asistencia legal antes y durante el juicio; 3) Derecho a comparecer sin demora ante un Juez u otra autoridad judicial; 4) Derecho a impugnar la legalidad de la detención; 5) Derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad; 6) Derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; 7) Derecho a conocer con certeza el tipo de proceso por el cual va a ser juzgado; 8) Derecho a hallarse presente en el proceso y las apelaciones; 9) Derecho a promover y evacuar pruebas de descargo y a promover testigos e interrogarlos; 10) Derecho a un intérprete y a la traducción; entre otros.
Respecto a este particular, es necesario acotar, que la no concurrencia dentro del proceso de los requerimientos establecidos supra, incide en la violación de la norma de rango constitucional referente al derecho a la defensa, vista ésta como una institución propia del principio del debido proceso, establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

De tal forma, tenemos que dicha norma a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 080 de fecha 01-02-2001, se vulnera: “1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten”.
Asimismo, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia indicó en sentencia N° 046 de fecha 29-03-2005, que el derecho a la defensa y al debido proceso deben entenderse como:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”.

En consecuencia, al constatar quienes aquí deciden la transgresión de la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, el principio del debido proceso y el derecho a la defensa, hace que el fallo impugnado no se encuentre ajustado a derecho, al estar viciado de nulidad absoluta, ya que esta Corte de Apelaciones no puede convalidar la violación del derecho a la defensa, por ello le asiste parcialmente la razón a la apelante.
Por último esta Sala no da respuesta a la denuncia relativa al hecho de que la Jueza de Instancia inobservó en el escrito de Contestación a la Acusación, lo solicitado por la Defensa, en el punto tercero referente a la Prueba del Careo, toda vez que las mismas deben ser resueltas por el Juez o Jueza en Funciones de Control al momento de realizar la nueva Audiencia Preliminar.
Como corolario de lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada YANIRA DIAZ DE BAPTISTA, actuando en su condición de Defensora del ciudadano RAFAEL ANGEL BRAVO TROCONIZ, por vía de consecuencia, se ANULA la decisión dictada en la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 13 de enero de 2015, cuyo texto in extenso fue publicado en la misma fecha bajo el Nº 138-2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por existir violación de la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, del principio del debido proceso y del derecho a la defensa, previstos en los artículos 26 y 49 Constitucionales y se ORDENA que un Juez distinto o Jueza distinta al que dictó la decisión recurrida, realice el acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que condujeron a la nulidad del fallo apelado, en atención al artículo 425 del Texto Adjetivo Penal, aplicado por remisión supletoria del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así se decide.
Cabe destacar que la parcialidad del recurso, radica en el hecho de no haber acordado esta Sala, la nulidad de las actuaciones practicadas en el caso concreto, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 de la Norma Procesal Penal, peticionada en el escrito recursivo, siendo el caso, que esta Alzada solo anuló el acto de audiencia preliminar, ordenando la realización de una nueva audiencia, donde un Juez o Jueza en Funciones de Control, determinará la viabilidad o no del escrito de la acusación Fiscal, actividad exclusiva del Juez o Jueza de Control y no de la Corte de Apelaciones.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada YANIRA DIAZ DE BAPTISTA, actuando en su condición de Defensora del ciudadano RAFAEL ANGEL BRAVO TROCONIZ.
SEGUNDO: ANULA la decisión dictada en la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 13 de enero de 2015, cuyo texto in extenso fue publicado en la misma fecha bajo el Nº 138-2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por existir violación de la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, del principio del debido proceso y del derecho a la defensa, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
TERCERO: ORDENA que un Juez distinto o una Jueza distinta al que dictó la decisión recurrida, realice el acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que condujeron a la nulidad del fallo apelado, en atención al artículo 425 del Texto Adjetivo Penal, aplicado por remisión supletoria del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión y déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
Disidente Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. ZOA SERRADA DE ROSALES

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 131-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. ZOA SERRADA DE ROSALES

VMV/lpg.-
ASUNTO PRINCIPAL: VP02-S-2014-005163
ASUNTO : VP03-R-2015-000490

VOTO SALVADO

Quien suscribe, VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA, actuando en este acto con el carácter de Jueza Superior Provisoria de esta Corte Superior Sección Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, siendo la oportunidad procesal correspondiente, me permito consignar los razonamientos del presente Voto Salvado, al no estar de acuerdo con lo decidido por el Juez Dr. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL y por la Jueza DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ (en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico otorgado a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ), quien funge como Jueza Ponenta en la presente causa, una vez que fue redistribuida, ya que según el Sistema Independencia, dicha ponencia había sido designada a mi persona; sin embargo, ante tales consideraciones, resulta pertinente, dejar constancia que dicha redistribución, fue planteada mediante acta No. 012, de esta misma fecha; de este modo, la presente decisión tiene su asidero jurídico en las siguientes consideraciones que de seguida dejo por sentado:
La mayoría integrante de esta Alzada al resolver el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la ciudadana Abogada YANIRA DIAZ DE BAPTISTA, actuando en su condición de Defensora del ciudadano RAFAEL ANGEL BRAVO TROCONIZ, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 13 de enero de 2015, cuyo texto in extenso fue publicado en la misma fecha bajo el Nº 138-2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, decidió:
“… I. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR… Es necesario precisar, que la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que, dentro del ámbito de competencia del Juez o Jueza en Funciones de Control, se encuentra la realización de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador y la Juzgadora ejercen el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del y de la Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”” (Sentencia N° 728, de fecha 20-05-11, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López. Exp. N° 08-0628).
Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:
“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)
En tal sentido, el legislador y la legisladora han dispuesto que al finalizar la Audiencia Preliminar, el y la Jurisdicente deben decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público o por el o la querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, puede el Juez o la Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional, distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; así mismo puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; igualmente resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Ahora bien, quienes aquí deciden, observan que la Defensa de actas, denunció que la decisión impugnada vulneró principios legales y constitucionales que le asisten a su representado, por haberse declarado de manera infundada la nulidad absoluta del escrito Fiscal, en virtud de no constar en actas, las resultas de las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público, considerando que se omitieron diligencias solicitadas por su persona, las cuales considera, que debían formar parte de la investigación, así como del escrito acusatorio, alegando la apelante, que existe falta de pronunciamiento de la Representación Fiscal, respecto a las pruebas, indicando que en relación a la Inspección Técnica y sus respectivas fijaciones fotográficas, la Vindicta Pública, lo que acordó fue realizar un levantamiento planimétrico, esto es, efectuó un pronunciamiento distinto a lo peticionado, sin precisar argumento alguno sobre las fijaciones fotográficas, además de no dejar constancia de las resultas de la solicitud relativa al vaciado del contenido telefónico del teléfono de su defendido; ya que en el acto de audiencia preliminar, la parte acusadora solo se refirió al vaciado del contenido telefónico de la víctima; así como aseguró que no existían fijaciones fotográficas, sino una leyenda en la cual se podía evidenciar el lugar de los hechos.
Para darle respuesta a este motivo de denuncia, quienes aquí deciden, consideran necesario precisar, que durante la fase preparatoria del proceso penal, el imputado tiene derecho a proponer diligencias de investigación. Tal facultad se encuentra contemplada en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado en esta Jurisdicción especializada por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual prevé:
“Artículo 287. Proposición de Diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.
Al analizar dicha disposición legal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 298, dictada en fecha 18-06-2009, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, dejó asentado:
“En este sentido, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, permite al imputado, a la víctima y las demás personas a las que se les haya dado intervención en el proceso, solicitar al Ministerio Público las diligencias referentes al esclarecimiento de los hechos, debiendo agregar, que las partes ostentan la posibilidad cierta; esto es, el derecho, de ocurrir, en caso de considerar que están desatendidas sus solicitudes o de observar que están vulnerados sus derechos, al tribunal de control, órgano que está encargado de resguardar la regularidad del proceso y que controla la investigación, de acuerdo al mandato inscrito en los artículos 104 y 106 del Código Orgánico Procesal Penal.
Debe sumarse, que el artículo 97 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece, que puede acordarse judicialmente la copia, exhibición o inspección de determinado documento, expediente, libro o registro que corresponda al archivo, y se ejecutará la providencia dictada, a menos que el Fiscal General de la República considere que dicho documento, libro, expediente o registro tiene carácter reservado o confidencial.
Esto último se compadece, con la atribución consolidada en cabeza del Ministerio Público, por los artículos 285 de la Carta Fundamental, 108 y 280 del Código Orgánico Procesal Penal, de investigar (con las actuaciones a que hubiere lugar), el acaecimiento de hechos punibles, pudiendo en la etapa de investigación, decretar las reserva de las actas procesales, como bien lo explica el artículo 304 eiusdem, que sería entonces, el único obstáculo establecido para la obtención de copias del expediente.
Al respecto, la Sala Constitucional ha orientado su criterio, de la forma siguiente: “.en atención al derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a obtener oportuna respuesta, el imputado puede obtener copias simples de las actas de investigación para la preparación de su defensa, siempre que el Ministerio Público no haya dispuesto la reserva total o parcial de las actuaciones…”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia N° 628, dictada en fecha 22-06-2010, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció:

“En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de la sentencia citada).

Manteniendo en la actualidad tal criterio, al sostener que:

“De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo” (Sent. N° 712, dictada en fecha 13-05-11, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover).
De lo anterior, se desprende que el imputado o imputada, así como sus representantes, pueden solicitar a la Vindicta Pública, la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos que se investigan, las cuales se realizaran si son consideradas pertinentes y útiles, en caso contrario, debe dejarse constancia de manera razonada, del por qué no se practicarán, sin que la norma o criterio jurisprudencial, exija la notificación de tal negativa al imputado o a su Defensa, circunstancia que deviene en el hecho de encontrarse a derecho el imputado y su Defensa, teniendo por ello, pleno acceso a las actas de investigación.
En el caso concreto, se observa que la Defensa de actas durante el acto de audiencia preliminar, al momento de exponer sus alegatos sostuvo que “…solicitó (sic) levantamiento plasmático (sic) el cual fue realizado pero sin fijaciones fotográficas de las cuales no hubo ningún pronunciamiento ni las resultas, también la defensa solicitó un vaciado del contenido telefónico ya que el (sic) lo estaban chantajeando por el teléfono, solo se hizo el registro de llamado (sic) no se realizo (sic) el registro de mensajes de texto ya que era el robo de su teléfono celular y tampoco se hizo en cuanto a que solo aparecía el registro de llamada y no lo demás este (sic) no hubo en esos términos en cuanto al registro de llamada…” (folios 47 y 48 de la incidencia recursiva).
Sobre tales peticiones, la Vindicta Pública en dicho acto, se pronunció sosteniendo que “…se acordó el examen planimetrito (sic) y se acordó librar comunicación a MOVISTAR para que enviara el registro del vaciado telefónico… Se obtuvo información de MOVISTAR del vaciado telefónico de los días 23, 24 y 25 de agosto, en fecha 03 de octubre de le insto (sic) a la defensa para que, en cuanto al levantamiento planimetrito (sic) el mismo se encuentra anexo con una leyenda el cual se encuentra en las actas y aunque no es una fijación fotográficas (sic) se puede evidenciar el lugar donde ocurrieron los hechos... se puede evidenciar que todas las pruebas le fueron tantas (sic) contestadas como se puede verificar es decir que no existe nulidad del escrito acusatorio y no se indefendió (sic) al acusado por cuanto el Ministerio Publico (sic) realizo (sic) las diligencias solicitadas por la defensa, por lo que el Ministerio Publico (sic) verifica que el mismo cumple con los requisitos de admisibilidad y solicito la apertura a juicio” (folios 48 y 49 de la incidencia recursiva).
Ahora bien, para decretar la Jurisdicente la nulidad del escrito acusatorio, peticionada por la Defensa de actas, por no constar en actas, las resultas de las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público, la Jueza de Instancia en la parte motiva de la decisión impugnada, estableció como “Segundo Pronunciamiento”, que “se declarar (sic) SIN LUGAR LA NULIDAD del escrito acusatorio solicitado por la defensa privada (sic)” (folio 58 de la incidencia recursiva), sin observar esta Corte Superior, pronunciamiento alguno en la parte dispositiva del fallo.
Así las cosas, esta Alzada observa que la petición que dirigió la Defensa de actas al Juzgado de Instancia, en relación al decreto de nulidad del escrito de acusación Fiscal, fue resuelta de manera inmotivada por parte del órgano jurisdiccional, toda vez, que no explicó de manera detallada el por qué en su criterio, la Acusación Fiscal no se encontraba viciada de nulidad, sin verificar además, el argumento planteado por la Defensa, sobre la realización o no de las diligencias de investigación pedidas por la representación del acusado.
De acuerdo a lo anterior, evidencia esta Alzada, que existe inmotivación en la decisión recurrida, puesto que la Jueza de Control, no analizó las circunstancias de hecho y de Derecho, por las cuales adoptó la decisión de declarar sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio peticionado por la Defensa; tanto en el escrito de contestación a la acusación, como en el acto de audiencia preliminar, toda vez que la Jurisdicente solo se limitó a valorar el contenido del escrito acusatorio, a los fines de dar respuesta a las excepciones opuesta por la Defensa, esto es, a los fines de observar si la misma cumplía con los requisitos contenidos en el artículo 308 del Texto Adjetivo Penal, aplicado en esta Jurisdicción Especializada a tenor del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, máxime al observar esta Sala, la denuncia efectuada por la Defensa de actas, en el recurso de apelación de autos interpuesto, cuando expone que la Vindicta Pública, efectuó un pronunciamiento distinto a lo peticionado, en relación a la Inspección Técnica y sus respectivas fijaciones fotográficas, señalando que lo acordó por el Ministerio Público, fue efectuar un levantamiento planimétrico, circunstancia que esta Sala no puede resolver, por versar dicho planteamiento sobre hechos, correspondiéndole a la Jueza de Instancia en el acto de audiencia preliminar, aclarar tal situación, por ser de su competencia, el ejercer el control formal y material de la acusación, y no a la Corte de Apelaciones mediante la resolución de un recurso de apelación.
Cabe destacar, que por la bilateralidad de las partes en el derecho penal, existen tanto imputados y/o acusados, como víctimas. Estos sujetos procesales, gozan de una serie de derechos y garantías, los cuales son reconocidos a nivel constitucional, y que no pueden ser vulnerados por ninguno de los organismos que integran el Sistema de Administración de Justicia, lo que quiere decir, que éstos derechos y garantías deben ser respetados durante el decurso de un proceso judicial y si bien, ante la existencia de un régimen especial hacia la protección de las mujeres, el cual responde a los compromisos contraídos por la República Bolivariana de Venezuela, como Estado Parte, en los Pactos y Tratados Internacionales, que consagran la obligatoriedad de los Estados, de proteger a las mujeres en casos de violencia contra su integridad personal; entre los que destacan la Convención Sobre La Eliminación de Todas Las Formas de Discriminación Contra La Mujer y la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”, que le impone a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento de “…procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”; no debe olvidarse lo previsto en el artículo 3.3. de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que prevé “Artículo 3. Derechos Protegidos. Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos… 3. La igualdad de derechos entre el hombre y la mujer”; en especial cuando se observa la vulneración de derechos en el proceso penal, como ocurrió en el presente caso, que se violentó el derecho a la defensa del acusado de autos, al no dar respuesta, oportuna por demás, la Jueza de Instancia, sobre el pedimento efectuado por la Defensa de actas, sobre las diligencias de investigación, que normalmente se convierten en las pruebas a promover, incidiendo además en la violación de la garantía de la tutela judicial efectiva, al no obtener una de las partes en el proceso una respuesta oportuna.
En este orden de ideas, es de indicarse que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.
En tal sentido, es de considerarse que al haber ausencia de dicha fundamentación, se entiende en consecuencia, que existe falta de motivación en la decisión, siendo el caso que en la legislación interna, dicha circunstancia constituye un presupuesto esencial, que toda decisión dictada por un Tribunal deba estar suficientemente motivada, ello en atención a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva (art. 26 Constitucional), la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos expuestos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellos.
Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 617, dictada en fecha 04-06-14, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido que:
"... la motivación constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a fin de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).
Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica (sentencias 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el voluntarismo (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).
Es el caso, que la necesidad de motivación constituye, sin lugar a dudas, una garantía fundamental del derecho a la defensa y, en fin, del debido proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva (sentencias 580/2007, del 30 de marzo; y 1.862/2008, del 28 de noviembre)…”.
Por su parte, la doctrina patria refiere que:
"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si es un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).
Por lo tanto, en el caso concreto, conviene esta Alzada en señalar, que existe falta de motivación del fallo apelado, toda vez que la Jurisdicente, no se pronunció de manera motivada sobre el por qué declaró sin lugar la nulidad peticionada por la Defensa de actas del escrito de Acusación Fiscal.
Además de vulnerarse la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, esta Alzada considera pertinente señalar, que la decisión impugnada violentó igualmente el derecho a la Defensa, el cual contiene un compendio de presupuestos que en su conjunto deben cumplirse para que se considere satisfecho el mismo, entre ellos: 1) Derecho a ser informado inmediatamente de los motivos de la detención y del derecho que tiene a la asistencia jurídica y a comunicarse con sus familiares, 2) Derecho a la asistencia legal antes y durante el juicio; 3) Derecho a comparecer sin demora ante un Juez u otra autoridad judicial; 4) Derecho a impugnar la legalidad de la detención; 5) Derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad; 6) Derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; 7) Derecho a conocer con certeza el tipo de proceso por el cual va a ser juzgado; 8) Derecho a hallarse presente en el proceso y las apelaciones; 9) Derecho a promover y evacuar pruebas de descargo y a promover testigos e interrogarlos; 10) Derecho a un intérprete y a la traducción; entre otros.
Respecto a este particular, es necesario acotar, que la no concurrencia dentro del proceso de los requerimientos establecidos supra, incide en la violación de la norma de rango constitucional referente al derecho a la defensa, vista ésta como una institución propia del principio del debido proceso, establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”
De tal forma, tenemos que dicha norma a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 080 de fecha 01-02-2001, se vulnera: “1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten”.
Asimismo, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia indicó en sentencia N° 046 de fecha 29-03-2005, que el derecho a la defensa y al debido proceso deben entenderse como:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”.
En consecuencia, al constatar quienes aquí deciden la transgresión de la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, el principio del debido proceso y el derecho a la defensa, hace que el fallo impugnado no se encuentre ajustado a derecho, al estar viciado de nulidad absoluta, ya que esta Corte de Apelaciones no puede convalidar la violación del derecho a la defensa, por ello le asiste parcialmente la razón a la apelante.
Por último esta Sala no da respuesta a la denuncia relativa al hecho de que la Jueza de Instancia inobservó en el escrito de Contestación a la Acusación, lo solicitado por la Defensa, en el punto tercero referente a la Prueba del Careo, toda vez que las mismas deben ser resueltas por el Juez o Jueza en Funciones de Control al momento de realizar la nueva Audiencia Preliminar.
Como corolario de lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada YANIRA DIAZ DE BAPTISTA, actuando en su condición de Defensora del ciudadano RAFAEL ANGEL BRAVO TROCONIZ, por vía de consecuencia, se ANULA la decisión dictada en la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 13 de enero de 2015, cuyo texto in extenso fue publicado en la misma fecha bajo el Nº 138-2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por existir violación de la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, del principio del debido proceso y del derecho a la defensa, previstos en los artículos 26 y 49 Constitucionales y se ORDENA que un Juez distinto o Jueza distinta al que dictó la decisión recurrida, realice el acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que condujeron a la nulidad del fallo apelado, en atención al artículo 425 del Texto Adjetivo Penal, aplicado por remisión supletoria del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así se decide.
Cabe destacar que la parcialidad del recurso, radica en el hecho de no haber acordado esta Sala, la nulidad de las actuaciones practicadas en el caso concreto, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 de la Norma Procesal Penal, peticionada en el escrito recursivo, siendo el caso, que esta Alzada solo anuló el acto de audiencia preliminar, ordenando la realización de una nueva audiencia, donde un Juez o Jueza en Funciones de Control, determinará la viabilidad o no del escrito de a acusación Fiscal, actividad exclusiva del Juez o Jueza de Control y no de la Corte de Apelaciones”.
Realizada la ut supra cita de la decisión de ésta Alzada y de la cual hoy se diverge, considera, quien aquí salva su voto, que la decisión aprobada por la mayoría de esta Corte, antes de ser objeto de una nulidad debió ser confirmada en virtud de lo siguiente:
esta Jurisdicente considera que reponer la causa al estado de realizar nuevamente el acto de audiencia preliminar, constituye una reposición inútil, dado que la Jueza de Instancia, si bien no motivó de manera exhaustiva la razón de la nulidad peticionada por la Defensa Privada del escrito acusatorio, no es menos cierto que no estamos en presencia de una omisión de pronunciamiento, al tiempo que una vez que la Jueza admite el escrito acusatorio, desglosa cada una de sus partes y sostiene que el mismo cumple con todos los requisitos establecidos en la Ley; aún más tratándose de un delito de Violencia Sexual, donde la víctima de este tipo penal no solo es afectada desde el punto de vista de la vulneración de su derecho a la libre sexualidad, sino que conlleva además una afectación de carácter psicológico, por lo que reponer la causa, a criterio de quien aquí disiente, generaría en la misma una falta de credibilidad en el Sistema de Administración de Justicia.
Cabe destacar, la importancia, que requiere la nueva visión del ejercicio de la justicia penal, y con mayor razón la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, donde se contempló en su seno la necesidad de crear tribunales especializados con el fin último de dar respuesta a las mujeres víctimas de estos tipos penales, dando con ello cumplimiento a Convenios y Tratados Internacionales y a lo establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece:

“Artículo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.” (Subrayado Propio).

De la ut supra norma trascrita, se desprende la fundamentación constitucional de las Leyes Orgánicas que en Materia Penal brindan protección a las mujeres, principios estos recogidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y en virtud del deber insoslayable que tiene el Estado de garantizar no solo una igualdad formal sino una igualdad real ante la ley, las juezas y los jueces que tenemos la responsabilidad de administrar justicia en esta jurisdicción especializada debemos ser cuidadosas y cuidadosos al momento de decidir asuntos sometidos a nuestra consideración, razón por la cual, afirmo que se requiere de formación, sensibilización y comprensión desde la perspectiva de una justicia efectiva, con visión de genero, es decir una justicia feminista.
Es por ello, que por lo anteriormente señalado, se evidencia, el enorme compromiso que tenemos las juezas y los jueces con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres para garantizar que los Derechos Humanos de Los sujetos y las sujetas especiales sean respetados, y que cuando una mujer víctima acude a los órganos jurisdiccionales competentes, estamos obligadas y obligados a brindarle una Tutela Judicial Efectiva, siendo para ello necesario desprendernos del paradigma positivista, que justifica en algunas decisiones sacrificar la verdad por inobservancia de normas de carácter procesal, para dar paso así a una verdadera justicia con visión de avanzada donde éste valor fundamental para la paz social no sea sacrificado por formalidades como lo señala nuestro texto Constitucional y la reciente reforma de nuestro Código Orgánico Procesal Penal.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 62 de fecha 12-02-12 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán estable:
“…Con fines didácticos vale recordar que el proceso penal que dio lugar al amparo constitucional que ocupa a la Sala fue iniciado por la presunta comisión en flagrancia del delito de violencia física, previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en atención a la especial naturaleza de los delitos de género, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela deben ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta y una eventual reposición de la causa, pues siendo que los delitos de género se ejecutan comúnmente en la intimidad del hogar, se correría el riesgo de quedar impunes y sus autores evadirían siempre el castigo que impone la ley, destacándose igualmente que la víctima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo, por lo tanto, una eventual reposición pudiera significar, según el caso, someter a la víctima a una reposición de los hechos objeto de la imputación; con el agravante de que el delito investigado tiene por objeto el daño físico de la mujer producido por el hombre, caso en el cual la reposición –que supone procesalmente mayor transcurso en el tiempo- pudiera ser perjudicial en la valoración de las resultas de daño ocasionado..”

Al citar y analizar la decisión antes transcrita, genera aun mas en mí, la convicción de salvar mi voto, por considerar que la decisión dictada por el Juzgado de Instancia debió haber sido confirmada por la Corte de Apelaciones de la cual formo parte.
Al presentarse este tipo de situaciones nace la posibilidad de dejar expresa esa nueva concepción de la justicia a la que estamos llamadas y llamados a construir, con el firme propósito de dar cumplimiento al paradigma constitucional que establece nuestra Carta Magna la cual reza lo siguiente:

“ART. 2.— Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

Así mismo el artículo 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela señala:

“ART. 3.— El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines”.

De lo anterior se desprende, que quienes tenemos la responsabilidad de administrar justicia no podemos olvidar esta nueva concepción del Estado, y menos aun dejar de lado la verdadera razón por la cual un Estado de esta naturaleza existe, de no ser así no tiene sentido alguno la labor que día a día se desarrolla en nuestros tribunales, porque finalmente quienes acuden a nuestras instancias con el único propósito de clamar justicia al no obtener el resultado esperado dejaran de creer en nuestra loable labor, razón por la cual ante la vulneración de formalidades esenciales y el logro de la justicia, quien aquí disiente considera que alcanzar la justicia tiene un valor fundamental, y si un juez de instancia o una jueza de instancia especializados o especializadas en materia de Violencia, que deben estar formadas y formados, sensibilizadas y sencibilizados con alto grado de conciencia y obligados y obligadas a cumplir además con las formalidades de ley, no lo hacen deben ser objeto de procedimientos sancionatorios por las instancias competentes, con la finalidad de ponerle coto a tantas situaciones que vulneran el alcance de una justicia real, de una verdadera justicia, que es la que todas las venezolanas y todos los venezolanos anhelamos para alcanzar la construcción de la nueva Patria.
De este modo, podemos arribar, a que en la comisión de delitos contra Las Mujeres, sean éstas adultas, adolescentes o niñas, la justicia debe ser entendida a la luz de nuevos paradigmas, ya que por tratarse de una materia novísima no encontraremos en la visión tradicional del derecho la respuestas a los casos que se presentan a nuestra consideración, esto se agrava aun mas cuando se trata de delitos contra la libertad sexual en este caso en particular, se hace aun mas compleja la situación por las condiciones especiales de las víctimas; en virtud de ello para quien aquí disiente reponer esta causa solo revictimizaria a la víctima, cuando efectivamente la obligación del Estado, es brindarles toda la atención necesaria a los fines de ser posible puedan superar tan lamentable experiencia, en tal sentido, quien aquí disiente, considera que dicha reposición es inútil.
Ahora bien, traigo a colación sentencias dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, referida a las reposiciones inútiles, donde se precisó:
“…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes.
En tal sentido, esta Sala -en fallo N° 442/2001- sostuvo que las “situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva”, es decir:
“(…). Una justicia que sirva para solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralizarlos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen la razón y no que incentive a aquéllos que saben que no la tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobra para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento, y no como el mecanismo efectivo para la solución de las controversias y de búsqueda de la verdad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justicialmente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídico.
Es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia”.
Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

El proceso, en palabras del Constituyente de 1999, es un instrumento para la realización de la justicia, por lo que debe ser simple y sus trámites han de ser eficaces. Se rechaza así el proceso innecesariamente complejo y aquél integrado por actos ineficaces para la solución de la controversia planteada. Si bien el proceso tiene una innegable naturaleza formal –al ser una sucesión de actos-, su existencia se justifica sólo en cuanto esa forma permita resolver adecuadamente el fondo.
Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que:
“(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”.
Conforme ha expuesto la Sala, el proceso –que es en sí mismo una garantía para la efectiva justicia- no puede trocar en “traba” para alcanzarla. No niega el Constituyente el valor del proceso ni lo hace tampoco esta Sala; por el contrario, con el proceso se asegura el derecho a la defensa que tiene reconocido la Constitución a toda persona en Venezuela, pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se dé prevalencia a la forma, sino a su utilidad.
Lo que impide el Constituyente, por tanto, no es la forma, sino el formalismo. De hecho, al permitir las reposiciones útiles, el artículo 26 de la Carta Magna realza la importancia de ciertas formas. La determinación de cuáles son esas formas imprescindibles, al punto de que su incumplimiento genera reposición, parte de la correcta interpretación de los valores constitucionales enumerados en el artículo 2 del Texto Fundamental y de todos aquellos que se desprenden del bloque de la constitucionalidad.
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal. Por ello, no comparte el criterio que sirve a la parte actora para sustentar su demanda. Al contrario, estima la Sala que el reinicio del debate oral en los procesos penales cuya suspensión ha excedido determinando número de días cuenta con una clara finalidad, impedir que se prolongue excesivamente la celebración de un acto que desvirtuaría la estadía a derecho de las partes, por lo que la reposición que ordena el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal es compatible con la exigencia contenida en el artículo 26 constitucional” (Sentencia N° 985, dictada en fecha 17-06-2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán), (Negrillas de la Sala Constitucional).

En otro contexto, quien aquí disiente, considera que la denuncia efectuada por la Defensa de actas, donde sostiene que no se practicaron las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa Privada, circunstancia por la cual solicitó la nulidad del escrito acusatorio, dichas diligencias, pueden ser solicitadas en la fase de juicio, tal es el caso de la inspección técnica del sitio del suceso y en relación al vaciado del contenido telefónico del móvil del acusado, llama poderosamente la atención a esta Juzgadora, que la Defensa solicitó la práctica de esta diligencia de investigación, aún cuando en el recurso de apelación, en el folio 02, expresamente afirmó “…tampoco se desprende de las actuaciones que rielan agregadas al presente asunto, que el Ministerio Publico (sic) haya dejado constancia de las resultas en cuanto a la solicitud que ratificó (sic) esta Defensa tal y como lo dispone el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, especificando para ello su función y utilidad al contenido del vaciado telefónico de mi defendido en fecha 01-10-14 por cuanto el mismo le fue sustraído al momento de los hechos…” (negrillas de la apelante).

Por ello, estimo que no procede la nulidad peticionada por ser la consecuencia de esta una reposición inútil. Al respecto, el Máximo Tribunal de la República, dejó asentado:
“Precisado lo anterior, es necesario destacar que si bien es cierto que es al Ministerio Público por mandato de la ley le corresponde dirigir la investigación, no es menos cierto que las partes deben solicitar la realización de las diligencias ordinarias de investigación, fundamentando utilidad, necesidad y pertinencia de la misma; la defensa técnica no puede permanecer inherte ni subrogarse en actuación del juez; es el caso que no se evidencia de las actuaciones que el recurrente durante el lapso de investigación o dentro de los días posteriores a la realización de la audiencia de presentación y dentro del lapso dispuesto haya solicitado las diligencias o interpuesto recurso de apelación sobre la realización o no de las diligencias solicitadas en la audiencia de presentación.
Por el contrario es en esta fase, La Investigación, en la que se realiza una recopilación de las evidencias que permitan el esclarecimiento de un hecho que presenta caracteres de delito y, en un momento posterior, la adopción de un acto conclusivo por parte del Ministerio Público y una decisión de un juzgado acerca de la forma de solución más adecuada del caso. Esta tarea investigativa es llevada a cabo por el Ministerio Publico, quienes están facultados para dar instrucciones particulares a los órganos de investigación acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación, por lo que es pertinente advertir a la defensa que las solicitudes de diligencias investigativas y periciales en la fase preparatoria deben realizarse en consonancia con lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.
Estima la Sala que ordenar la práctica de las diligencias ordinarias de investigación, le corresponde a los Representantes del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo la diligencia de investigación solicitada por ella en la fase de investigación (experticia de A.T.D.), no obstante, se evidencia que la representación del acusado, no actuó apegada al cabal cumplimiento de sus funciones, por cuanto solicitó la práctica de la referida experticia durante la audiencia de presentación, posteriormente no acudió al Juez de Control, para solicitar el control judicial sobre la diligencia de investigación solicitada y de la cual no obtuvo respuesta por parte de la representación fiscal.
Por consiguiente, la Sala observa que la defensa no agotó los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar la supuesta infracción cometida por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 (ahora 264 reformado) del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido, no puede pretender quien recurre obtener de esta denuncia una duda razonable a favor del acusado por una diligencia que nunca se realizó y por consiguiente nunca fue ni incorporada al proceso ni evacuada en el debate; asimismo resultaría inoficioso en el caso concreto el alegato de pretender reponer la causa a la fase de investigación, por cuanto la toma de la muestra para la realización de dicha prueba es perentoria en el tiempo, pues los elementos a ser verificados con la experticia solicitada (plomo, bario y antimonio) han desaparecido, lo cual es palmario al constatar que desde la fecha de la presunta comisión del hecho punible hasta el día de hoy ha transcurrido un lapso de tiempo sumamente largo que hace imposible su reproducción.
De allí precisamente, que resulta importante para la Sala, resaltar contenido de la sentencia N° 231, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de Abril de 2008, que señaló:
“…Cabe acotar, que esta Sala en jurisprudencia reiterada ha dicho que constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, (Sentencia N° 425 del 2 de diciembre de 2003 Recurso de Casación), no obstante, deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes…”.
De lo anterior colige esta Sala, que si bien es cierto que el juez de control durante la audiencia de presentación instó al Ministerio Público a la práctica del requerimiento realizado por la defensa en cuanto a que se le realizara al imputado la experticia de análisis de trazas de disparo (A.T.D.), no es menos cierto, que la defensa no agotó los trámites e incidencias necesarias y los recursos existentes para instar al Ministerio Público a que la realizará.
No obstante, lo expuesto por la defensa, la Sala luego de la revisión integral del fallo de instancia, pudo corroborar que el tribunal de instancia desvirtuó la presunción de inocencia del acusado y determinó su responsabilidad penal con los elementos probatorios debatidos durante el curso del juicio, los cuales resultaron suficientes para establecer su culpabilidad por lo que esa experticia no tenía la fuerza ni el valor suficiente para arrojar otro fallo distinto al dictado por el juzgado de juicio.
Ahora bien, precisado lo anterior se debe puntualizar con respecto a la reposición inútil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 985, del 17/06/08, estableció que:
“…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes…”.
De allí que ha sido enfática la Sala Constitucional, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, al señalar qué consisten en: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Por ello, los Artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una única idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalismos no esenciales”, “formalidades” o “reposiciones inútiles”.
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
Por las razones anteriores, esta Sala de Casación Penal debe declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide” (Sentencia N° 388, dictada en fecha 06-11-2013, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz).

Razón por la cual concluyo, que la realización de una nueva audiencia preliminar, en nada cambiaria el resultado plasmado en la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Queda en estos términos expuestos mi desacuerdo con la decisión que antecede.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
Disidente Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. ZOA SERRADA DE ROSALES

VMV/
ASUNTO PRINCIPAL: VP02-S-2014-005163
ASUNTO : VP03-R-2015-000490