TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE: No. 12.680
DEMANDANTES: EMILIO MARTIN BALLARIN, extranjero, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad N° E-81.933.163 y domiciliado en el municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia y la sociedad mercantil ASADOS Y PARRILLAS EL ESPAÑOL, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 18 de abril de 2007, quedando anotado bajo el N° 49, tomo 82-A de los libro respectivos, siendo reformados sus estatutos según consta y se evidencia de Acta de Asamblea debidamente registrada en el mencionado registro mercantil, en fecha 09 de octubre de 2012, quedando anotado bajo el N° 16, tomo 17-A de los libros respectivos.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados en ejercicio ADOLFO ROMERO ANGULO y ENDER PORTILLO MARTINEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 7.793.441 y V-7.786.312 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 34.131 y 53.616, respectivamente y de este domicilio.
DEMANDADOS: LILIA AURORA MACHADO DE PEROZO y JAIRO PEROZO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.884.484 y V-2.873.820, respectivamente.
JUICIO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
SENTENCIA: Interlocutoria
FECHA DE ENTRADA: 09 de marzo de 2015.

En virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano EMILIO MARTIN BALLARIN, extranjero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-81.933.163, actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil ASADOS Y PARRILLAS EL ESPAÑOL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 18 de abril de 2007, quedando anotado bajo el N° 49, tomo 82-A, por intermedio de su apoderado judicial ADOLFO ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.793.441, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.131 y del mismo domicilio, contra decisión proferida por el JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 26 de enero de 2015, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, seguido por el ciudadano EMILIO MARTIN BALLARIN, extranjero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-81.933.163, actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil ASADOS Y PARRILLAS EL ESPAÑOL, C.A., inscrita ante el registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 18 de abril de 2007, quedando anotado bajo el N° 49, tomo 82-A, contra los ciudadanos LILIA AURORA MACHADO DE PEROZO y JAIRO PEROZO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.884.484 y V-2.873.820, respectivamente; decisión ésta mediante la cual el Juzgado a-quo NEGÓ la medida preventiva, solicitada por la parte demandante.

Apelada dicha decisión y oído en un sólo efecto el recurso interpuesto, este Tribunal visto los informes presentado por la parte recurrente, sin observaciones, procede a dictar sentencia previa realización de las siguientes consideraciones:
PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de Alzada competente al Juzgado Décimo Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta misma localidad y Circunscripción Judicial, en concordancia con lo establecido en la Resolución N° 2009-0006, proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial en fecha 2 de abril de 2009, y decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2010, bajo ponencia de la Magistrada Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, expediente N° AA20-C-C-2009-000673. Y ASÍ SE DECLARA.
SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 26 de enero de 2015, mediante la cual el Juzgado a-quo NEGÓ la medida preventiva solicitada por la parte accionante fundamentando su decisión en los siguientes términos:
(…Omissis…)

“En este sentido, el autor ORTIZ ORTIZ, Rafael, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, ha establecido:

“…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional de la misma”
De igual manera, se deja asentado que para que proceda la medida, deben cumplirse con los requisitos, a saber:
1.- Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris).
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)
3.- Periculum In Damni
Con respecto al alcance de los requisitos antes expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido criterio reiterado al señalar el contenido de los mismos, y conforme a la Sentencia No. 870 de fecha 4 de abril de 2006, Sala Político Administrativa, Magistrada ponente: Yolanda Jaimes Guerrero, caso Municipio Urdaneta del Estado Trujillo contra la ciudadana Carmen Eden Barrios, indicó:
“En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.”
Conociendo todo lo anterior, procede el Tribunal a verificar si se ha dado cumplimiento a los requisitos exigidos para decretar la medida en estudio.
En relación al peligro en la mora, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en fecha 20 de diciembre de 2006, con Ponencia del Magistrado LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ, ha indicado:
“Ahora bien, el segundo presupuesto se refiere al riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, lo cual impone la carga de alegar y demostrar las circunstancias de hecho que permitan presumir la existencia del periculum in mora.
Es claro pues, que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho que soportan la solicitud de la cautela, conjuntamente con las pruebas que demuestren el cumplimiento de los extremos exigidos en la ley, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Respecto del periculum in mora, es oportuno indicar la tesis sostenida por el procesalista Piero Calamandrei, de conformidad con la cual:
…omissis…
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
Ahora bien, se establece que de acuerdo a la naturaleza de la cautela solicitada, esta Sala deberá apreciar no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor.”
Acoge este Juzgador el criterio antes trascrito, y observa que la parte actora señala con respecto al peligro en la mora, la conducta de los demandados de no permitirle el acceso al inmueble arrendado, colocando unos candados, lo cual se evidencia de las documentales acompañadas con el libelo de la demanda.-
En razón de ello, siendo que el peligro en la mora, consiste además de la tardanza inexcusable del conocimiento del juicio, en los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra quien se pretende un eventual fallo favorable, aprecia este Juzgador que dichos argumentos, por cuanto están dirigidos a esgrimir los hechos que fundamentan su pretensión, y no así sustentan acciones dirigidas a la ilusoriedad de la ejecución de la sentencia, por cuanto el inmueble no va a desaparecer con tiempo, no cumpliendo así con la concreción de actos, operaciones o actividades puntualizadas por la parte demandada tendientes a menoscabar la posible ejecución de un fallo favorable para el actor. Así se aprecia.
En consecuencia, revisados todas las actuaciones que conforman el presente proceso, siendo que la parte actora no demuestra que la parte demandada este realizando actos tendientes a burlar la efectividad de la eventual sentencia favorable para el actor, en consecuencia, este Juzgador no encuentra motivos o indicios suficientes que conlleven a la presunción del peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo estos requisitos indispensables para proceder al decreto de las medidas cautelares innominadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 ejusdem, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide..-
(…Omissis…)

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Acudió por ante el Juzgado Décimo Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lassada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el ciudadano EMILIO MARTIN BALLARIN (parte demandante), extranjero, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad N° E-81.933.163 y domiciliado en el municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil ASADOS Y PARRILLAS EL ESPAÑOL, C.A., debidamente asistido por el abogado en ejercicio ADOLFO ROMERO ANGULO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.131 a presentar ESCRITO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

En efecto, en dicho escrito, requiere el decreto de medida cautelar innominada de derecho de posesión y de permanencia de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, argumentado que cursa formal demanda por cumplimiento de contrato y pago de daños y perjuicios incoado en contra de los ciudadanos LILIA AURORA MACHADO DE PEROZO y JAIRO PEROZO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 2.884.484 y V- 2.873.820, respectivamente y de este domicilio, en virtud de encontrarse vigente el contrato de arrendamiento que suscribieron ambas partes, mediante el cual los hoy demandados le cedieron en arrendamiento a su representada un inmueble conformado por la parte externa de una casa, es decir el porche, los corredores de la casa y un cuarto, de una casa ubicada en el sector La Paz, Corredor vial Cecilio Acosta, avenida 98, N° 52-78, en jurisdicción de la parroquia Eloy Blanco del municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia y a pesar de ello, el día 03 de septiembre de 2014 de la forma ilegal los arrendadores no le permitieron la entrada al referido inmueble, debido a que le fue colocado de manera arbitraria unos candados a la puerta de acceso, no permitiéndole acceder a trabajar, sin tomar en cuenta que dicho negocio es su única fuente de ingreso y de su familia, significando esto una flagante violación a los términos contenidos en el contrato, así como también al principio de la libertad de trabajo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal orden, peticiona que se decrete la medida preventiva innominada de derecho de posesión y de permanencia de su persona en representación de la sociedad mercantil Asados y Parrillas El Español, en el inmueble arrendado constituido por la parte externa del inmueble anteriormente identificado, debido a que le fue cercenado el derecho al trabajo y la permanencia del inmueble arrendado.
Igualmente aduce que por cuanto el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece los dos requisitos impretermitibles para el decreto de una determinada media preventiva, tales como el fumus boni iuris, respecto a éste requisito, la parte recurrente alega que el mismo se encuentra suficientemente explicito en virtud de la existencia del contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública de San Francisco del estado Zulia, en fecha 06 de junio de 2007 y periculum in mora, se evidencia de la determinación ilegal e injustificada de los ciudadanos LILIA AURORA MACHADO DE PEROZO y JAIRO PEROZO, antes identificado al no permitirle el acceso al inmueble.
Por otro lado arguye el demandante, que desde el punto de vista jurisprudencial en materia de medidas innominadas existe otro requisito importante que es el periculum in damni, que significa el hecho de que sólo a la parte que posee la razón en un juicio, puede causarles perjuicios irreparables que pueden ser evitados, tal requisito se desprende con ocasión a una simple lectura del contrato de arrendamiento objeto del presente litigio, donde consta que el mismo se encuentra vigente, de igual manera de la aptitud asumida por los arrendadores de no permitirle la entrada al inmueble, cercenándose de esta manera a su representada una serie de derechos consagrados en nuestra legislación.
Ahora bien, presentada dicha solicitud, el Tribunal a-quo en fecha 26 de enero de 2015, profirió decisión, en los términos suficientemente explicitados en el segundo capitulo del presente fallo, mediante la cual negó el decreto de medida cautelar innominada solicitada por la parte accionante; decisión ésta que fue apelada, en fecha 28 de enero de 2015, por la parte demandante a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio ADOLFO ROMERO ANGULO, ordenándose oír en el sólo efecto devolutivo por auto fechado el 03 de febrero de 2015 y, en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a éste Juzgado Superior dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

CUARTO
DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, se deja constancia que sólo la parte actora, por intermedio de su representación judicial, abogado ADOLFO ROMERO ANGULO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.131, presentó los suyos en los siguientes términos:

Alega que la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, se requirió en virtud de la aptitud arbitraria, inconstitucional e ilegitima asumida por los demandados, quienes a pesar de encontrarse vigente el contrato de arrendamiento que versa sobre el inmueble conformado por la parte externa de una casa, es decir el porche, los corredores de la casa y un cuarto, de una casa ubicada en el sector La Paz, Corredor vial Cecilio Acosta, avenida 98, N° 52-78, en jurisdicción de la parroquia Eloy Blanco del municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, donde funciona el fondo de comercio ASADOS Y PARRILLAS EL ESPAÑOL, C.A., no le permitieron el acceso al referido inmueble, colocándole unos candados a la puerta de acceso, no permitiéndole trabajar a su representado, sin tomar en cuenta que dicho negocio es su única fuente de ingreso y sostén de su familia, significando esto una flotante violación a los términos contenidos en el contrato, así como también al principio de la libertad de trabajo consagrado en la Constitución, motivado a ello, su representado procedió a realizar una inspección judicial a través del Juzgado Sexto de los Municipios Ordinarios y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual el mencionado órgano dejó constancia que el inmueble donde se encontraba funcionando la sociedad mercantil ASADOS Y PARRILLAS EL ESPAÑOL, C.A., le habían colocado candados en los portones de acceso al inmueble, impidiéndole de esta manera el acceso al mismo.
Igualmente manifiesta el apoderado actor, que en razón de lo antes expuesto considera que existen los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida preventiva solicitada, ya que el fumus bonis iuris, su procedencia deriva de la existencia del contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaria Pública de San Francisco del estado Zulia, en fecha 06 de junio de 2007, quedando anotado bajo el N° 6, tomo 78 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria, y del cual se evidencia la relación arrendaticia que existe entre su representado y los demandados, desprendiéndose que dicha relación comenzó el día 28 de mayo de 2003, siendo cumplida a cabalidad por su representado, documento fundamental y objeto de la acción, y el periculum in mora, deriva de la conducta determinada, ilegal e injustificada de los ciudadanos LILIA AURORA MACHADO DE PEROZO y JAIRO PEROZO, ya identificados al no permitirle el acceso al inmueble arrendado de su representado, como se desprende de los candados que le fueron colocados, impidiendo de esta manera el acceso al inmueble objeto de la presente solicitud, situación ésta que puede ser corroborada de los documentos consignados conjuntamente con el libelo de la demanda.
De igual manera expresa el apoderado actor, que desde el punto de vista jurisprudencial en materia de medidas innominadas además de los requisitos de procedibilidad anteriormente señalados, se exige otro requisito importante, tal y como es el periculum in damni, que significa el hecho que solo a la parte que posee la razón en un juicio, puede causarle perjuicios irreparables que pueden ser evitados y en el caso que hoy nos ocupa de una exegética del contrato de arrendamiento objeto de la presente acción y de la inspección judicial realizada y la cual fue aportada a las actas, desprendiéndose de ella la determinación que el contrato se encuentra vigente y la aptitud asumida por los arrendadores de no permitirle el acceso al inmueble de su representado, a pesar de que éste ha cumplido a cabalidad con los términos expresados en el contrato de arrendamiento.
Finalizó manifestando, que por todos los fundamentos antes expuestos, existe la convicción que se encuentran llenos los extremos legales previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, así como el periculum in damni, razón por la cual solicita a esta instancia sea declarado con lugar el presente recurso, y consecuencialmente revocada la decisión del tribuna a-quo de fecha 26 de enero de 2015.

Por su parte, se hace constar que la parte accionada no hizo uso de su derecho a consignar observaciones a los informes de su contraparte.

QUINTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente cautelar, que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso sub facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a la decisión interlocutoria, de fecha 26 de enero de 2015, mediante la cual el Juzgado a-quo negó el decreto de medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante.

De esta forma, se colige, del escrito de informes presentado por la parte actora-recurrente, que el recurso interpuesto por dicha parte deviene de su disconformidad con la negativa de decreto de la mencionada medida cautelar innominada por considerar que la precitada medida se solicitó en virtud de la aptitud arbitraria, inconstitucional e ilegitima asumida por los demandados, quienes a pesar de encontrarse vigente el contrato de arrendamiento que versa sobre el inmueble conformado por la parte externa de una casa, es decir el porche, los corredores de la casa y un cuarto, de una casa ubicada en el sector La Paz, Corredor vial Cecilio Acosta, avenida 98, N° 52-78, en jurisdicción de la parroquia Eloy Blanco del municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, donde funciona el fondo de comercio ASADOS Y PARRILLAS EL ESPAÑOL, C.A., no le permitieron el acceso al referido inmueble, colocándole unos candados a la puerta de acceso, no permitiéndole trabajar a su representado, sin tomar en cuenta que dicho negocio es su única fuente de ingreso y sostén de su familia, y siendo que el derecho al trabajo, es un Derecho Constitucional, en razón de ello es que solicitó la medida innominada. En derivación, tomando base en lo ut supra, este Juzgado ad-quem revisará la decisión apelada determinando lo más ajustado a derecho.

Delimitado como fue el thema decidendum objeto de conocimiento por esta arbitrium iudiciis, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

El poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí el poder cautelar general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar -y el Juez de la causa acordar- las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño.

La finalidad de estas medidas cautelares según COUTURE “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales sólo cuando:

a) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

La doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción que no podría ser solventado en la sentencia definitiva y sobre la base de un interés actual se pretende, mediante el decreto de estas medidas, el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “Instituciones de Derecho Procesal”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia Nº 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente Nº 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, ha expresado:

(...Omissis...)
“Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”
(...Omissis...)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba. No exige la Ley que sea plena pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar, dicha ley sustantiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso, sin duda, referirse a la presuntio violenta que es un indicio calificado que hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir. La Ley ha querido pues que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible, y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso. Así pues es el criterio de esta Sentenciadora Superior que la presunción, para que pueda satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.

Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo Nestor De Lazzari, en su obra “Medidas Cautelares”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche, en su obra sobre comentarios al Código de Procedimiento Civil, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece cuáles son las medidas cautelares que el operador de justicia puede decretar, sin embargo también plantea la posibilidad del decreto de cualquier otro tipo de providencia cautelar que resulte adecuada, que es lo que se conoce como medidas innominadas, pero bajo el cumplimiento de determinados requisitos dispuestos en su parágrafo primero en el siguiente tenor:

“(...Omissis...)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior)

El temor fundado de que puedan causarse lesiones graves a que hace referencia la citada norma, es el requisito que se conoce como el periculum in damni, indispensable para el decreto de las medidas innominadas y con relación al cual, el autor Rafael Ortíz-Ortíz, de la obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, editorial Paredes Editores, S.R.L, Caracas, 1997, páginas 519, 822 y 823, señala:

(...Omissis...)
“De modo que estamos en presencia de un tercer requisito de carácter especial y concreto, un ‘peligro de daño inminente, inmediato y además dentro del proceso’, pues la noción de ‘partes’ implica que haya contención, juicio, conflicto; por ello hemos denominado a este tercer requisito, una suerte de periculum in mora concreto y específico, esto es, periculum in damni (peligro de daño inminente).
El Dr. Zoppi también está de acuerdo con esta interpretación por ello señala que ‘es necesario que exista otro temor o riesgo: el de que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra’, de allí que indique que ese temor o riesgo es distinto del que se exige, siempre, para acordar las medidas: el que no se haga ilusoria la ejecución, pues aquí de lo que se trata es de la actitud positiva o negativa (acción u omisión) de una de las partes en perjuicio de los derechos de la otra, y concluye diciendo <<…no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra>>.
Concebimos este tipo de providencias como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una de las partes que se ve perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales. (…).
(...Omissis...)
(…) el legislador ha sido más estricto en el supuesto de estas medidas que para otras; en efecto, la norma marco que establece el poder cautelar general, artículo 588 en sus tres Parágrafos (sic), requiere:
a) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (común para todas las medidas cautelares procesales), y
b) que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
Estos requisitos se conocen en la doctrina y la jurisprudencia como ‘peligro en el retardo’ (‘periculum in mora’), ‘apariencia de buen derecho’ (‘fumus boni iuris’), y por último, el ‘peligro inminente de daño o de lesión’ (‘periculum in damni’); (…).
La doctrina y la jurisprudencia son contestes en que no basta el simple temor del retardo en la decisión para la procedencia de la medida, sino que debe probarse sumariamente que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte, salvo claro está que se desprendan de manera indubitable de otras pruebas aportadas en el proceso”.
(...Omissis...)

Derivado de lo cual, se obtiene que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:
(…Omissis…)
“Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”
(...Omissis...)
“De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.”
(...Omissis...)
“La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.”
(...Omissis...)

Así, adentrándonos en el fondo de la incidencia cautelar sub examine, pasa esta Jurisdicente a revisar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada en la presente causa:

De las actas procesales, se colige que el ciudadano EMILIO MARTIN BALLARIN, actuando en nombre propio y en nombre y representación de la sociedad mercantil ASADOS Y PARRILLAS EL ESPAÑOL, C.A., demandó a los ciudadanos LILIA AURORA MACHADO DE PEROZO y JAIRO PEROZO, por Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento y Pago de Indemnización por Daños y Perjuicios cuyo objeto es el derecho de posesión y de permanencia sobre el inmueble ubicado en el sector La Paz, Corredor vial Cecilio Acosta, avenida 98, N° 52-78, en jurisdicción de la parroquia Eloy Blanco del municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, por formar éste del contrato de arrendamiento suscrito.

Ahora bien, en lo que respecta al juicio sub litis, el cual versa sobre una demanda de Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento y Pago de Indemnización por Daños y Perjuicios, cuyo objeto es el documento (contrato de arrendamiento) evidenciándose de esta manera que en el curso de este proceso se solicitó MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE DERECHO DE POSESIÓN Y DE PERMANENCIA del ciudadano EMILIO MARTIN BALLARIN, quien actúa en nombre propio y en nombre y representación de la sociedad mercantil ASADOS Y PARRILLAS EL ESPAÑOL, C.A., en el inmueble hasta que se obtenga sentencia definitivamente firme en la presente causa.

Bajo esta perspectiva, en sintonía con los supuestos fácticos del caso en concreto, esta Juzgadora de Alzada, amparada en su soberanía, autonomía e independencia para valorar y apreciar los casos sometidos a su consideración, estima necesario establecer prima facie que luego de haber analizado los alegatos plasmados por la parte actora y las pruebas traídas a las actas, determina esta Juzgadora que no encuentran acreditados en actas el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, lo cual conlleva a esta operadora de justicia a la convicción que la medida innominada solicitada no tiende a evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo. De allí que se reitera que no existe la instrumentalidad característica de las medidas cautelares, por lo tanto, se niega la medida innominada peticionada en el escrito de solicitud de medida presentado por la parte actora en esta causa; lo que hace infructuoso en el presente caso entrar a examinar los requisitos del fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, adicionado a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso de marras, aunado a la negativa de la referida medida cautelar innominada, resulta forzoso, para esta Sentenciadora Superior, CONFIRMAR la decisión proferida, en fecha 26 de enero de 2015 por el Juzgado Décimo Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y, consecuencialmente, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante-recurrente y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo a ser dictado en la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS sigue el ciudadano EMILIO MARTIN BALLARIN, actuando en nombre propio y en nombre y representación de la sociedad mercantil ASADOS Y PARRILLAS EL ESPAÑOL, C.A., contra los ciudadanos LILIA AURORA MACHADO DE PEROZO y JAIRO PEROZO, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ADOLFO ROMERO ANGULO, actuando como apoderado judicial del ciudadano EMILIO MARTIN BALLARIN, contra sentencia interlocutoria, de fecha 26 de enero de 2015, dictada por el JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la aludida sentencia interlocutoria, de fecha 26 de enero de 2015, dictada por el JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA., en tal sentido, SE NIEGA el decreto de medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante; todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo de segunda instancia.

Se condena en costas a la parte demandante-apelante, por haberse confirmado en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida en la presente causa, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia 156° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIO,

Dra. GLORIMAR SOTO ROMERO
LA SECRETARIA ACCIDENTAL

Abog. LORENA RODRÍGUEZ AÑEZ

En la misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 p.m.), hora de despacho, se dictó y publicó el anterior fallo previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias, quedando anotado bajo el N° S2-051-15
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abog. LORENA RODRÍGUEZ AÑEZ

GSR/lra/ymf.