TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 13288

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano ALEJANDRO JOSE LOPEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 10.443.794 domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por el abogado en ejercicio Gabriel Arcángel Puche Urdaneta inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 29.098.

APODERADO JUDICIAL DE LA RECURRENTE: El ciudadano Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 29.098; carácter que se evidencia en documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Maracaibo que riela al folio doce (12) y trece (13) de las actas procesales.

ENTE QUERELLADO: Policía Aeroportuaria del Aeropuerto Internacional La Chinita.

Se da inicio a la presente causa por recurso funcionarial que interpuso en fecha 08 de diciembre de 2009, el ciudadano Alejandro José López, el cual fué recibido por la Secretaría de este Tribunal, en fecha 10 de diciembre de 2009 se le dio entrada y en fecha 11 de enero de 2010, se admitió en cuanto ha lugar en derecho, ordenándose la citación del Procuradora General de la República.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Alega que ingresó como funcionario de carrera el día 01 de septiembre de 1991 en la Gobernación del Estado Zulia, después de haber egresado como agente policial en el curso de Formación de Agentes del Orden Público de la Escuela de Policía Región Zuliana, Diploma Nro. 28 de fecha 19 de septiembre de 1991 hasta el día 31 de enero de 1997 desempeñándose como agente efectivo Nro. 4771, en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa.
Que el día 16 de mayo de 2001 ingresa como Policía Aeroportuario en el Aeropuerto Internacional la Chinita de Maracaibo, hasta el día 16 de octubre de 2009 cuando fue removido y retirado de su cargo según comunicación de esa misma fecha suscrita por el Coordinador de la Comisión de Revisión de los Aeropuertos del Estado Zulia.
Que su representado ingresó con nombramiento en fecha 1 de septiembre de 1991 en la gobernación del Estado Zulia como Agente Efectivo Nro. 4771 después de haber egresado de la Escuela de Policía del Estado Zulia, y su ingreso fue bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que su representado adquirió la condición de funcionario de carrera, invoca la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2003, caso: Diana Rosas Arellano contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, Expediente Nro. 00-24027.
Que en virtud de la sentencia invocada, el acto administrativo impugnado esta viciado de falso supuesto por cuanto la administración consideró que su representado no era funcionario de carrera cuando a su decir si lo era.

DEFENSA DE LA DEMANDADA:

En la oportunidad de la contestación no compareció la Procuradora General de la República a dar contestación a la presente causa, sin embargo, se tienen por contradichos en todas sus partes los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito recursivo, por gozar la República de éste privilegio procesal a tenor de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Constituye un hecho no controvertido y suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas y valoradas que el ciudadano Alejandro José López ingresó al, en fecha 01 de septiembre de 1991, hasta el 31 de enero de 1997, desempeñando el cargo de Agente Efectivo Nro. 4771, según constancia emitida por la Unidad de Recursos Humanos, Oficina de Registro y Control sección de Egresos en fecha 27 de febrero de 1997. (Folio 14).
Discurre Igualmente en actas, constancia de trabajo suscrita por el Jefe de Recursos Humanos de la Comisión de Reversión del Aeropuerto Internacional la Chinita, en la cual hace constar que el querellante prestó servicios para esa Institución desde el 16 de mayo de 2001 hasta el 16 de septiembre de 2009, desempeñándose como Policía Aeroportuario.(Folio 16).
Ahora bien, es importante advertir que no fue consignado a las actas expediente administrativo del querellante, y que aun cuando la Procuraduría General de la Republica fué debidamente notificada de la admisión de la presente querella, así como del requerimiento de los antecedentes administrativos correspondientes al caso, puede observase que los mismos no fueron consignados.

En este orden de ideas, es de vital importancia acotar que de conformidad con el artículo 99 de la ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración Pública tiene la carga procesal de enviar al Tribunal de la causa el expediente administrativo en el cual consten las actuaciones previas al acto administrativo decisorio, ya que el mismo configura la actuación global cumplida en sede administrativa para justificar la decisión final, así como evidenciar el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido para el caso concreto.

Así mismo, y siendo que el expediente administrativo constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, así lo ha dejado sentado la Sala Político Administrativa cuando estableció:

“… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.” (Sentencia No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)

Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente.
Dicho lo anterior, es de advertir que en el presente caso aunado a no haber sido consignado expediente administrativo del querellante, tampoco se evidencia Manual Descriptivo de cargos de la Institución querellada, en el cual se evidencia de una manera expresa, clara y precisa, cuales son las funciones inherentes al cargo de Policía Aeroportuario del Aeropuerto Internacional la Chinita, como para establecer la naturaleza del mismo, tal circunstancia merece especial análisis dado que es la regla que todos los cargos de la administración pública son de carrera a tenor del artículo 146 de la Constitución Nacional, teniendo la Administración Pública Municipal la carga de demostrar la excepción prevista en la norma constitucional y/o en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En el mismo orden de ideas, ha sido conteste y reiterada la jurisprudencia patria, en afirmar que los cargos de libre nombramiento y remoción son establecidos expresamente por ley o cuando se comprueben que las funciones que cumple son de tal grado y confianza que lo hacen funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual sólo puede ser probado con el manual descriptivo de cargos respectivo. Y siendo que el cargo de Policía Aeroportuario no está establecido expresamente en ninguna norma como cargo de libre nombramiento y remoción, y que tal y como ya se expresó no fue consignado en actas el manual descriptivo del cargos que lo demuestre como tal, razón por la que no puede determinar expresamente cuáles cargos son considerados de libre nombramiento y remoción como excepción a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución Nacional, es forzoso para el Tribunal concluir que el cargo de Policía Aeroportuario ocupado por el querellante era un cargo de carrera. Y así se decide.
Por otra parte, es de advertir que si bien es cierto que existe constancia de que el querellante ingresó a la administración en fecha 01 de septiembre de 1991, no es menos cierto que no se desprende de las actas procesales que para su ingreso el querellante hubiese aprobado el concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución Nacional y los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ésta Juzgadora acoge el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2.008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

“Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

(...)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas del Tribunal).

Siguiendo el criterio expuesto y toda vez que la relación de empleo público que unió a las partes superó el lapso de once (11) meses, concluye ésta Juzgadora que el ciudadano Alejandro José López, se encontraba revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como funcionario público y sólo podía ser retirado por las causas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo el cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 89 ejusdem. Así se declara.
Así las cosas, es forzoso concluir que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto al considerar el cargo del querellante como de libre nombramiento y remoción, en violación de la garantía al debido procedimiento prevista en el artículo 49 de la Carta Fundamental.
En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano ALEJANDRO JOSE LOPEZ está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo de remoción y retiro del recurrente contenido en la comunicación de fecha 16 de septiembre de 2009, suscrita por el Coordinador de la Comisión de Reversión de los Aeropuertos del Estado Zulia. Así se decide.
A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actuación administrativa conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela SE ORDENA al Aeropuerto Internacional La Chinita, la reincorporación del recurrente al cargo de Policía Aeroportuario o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.
Ahora bien, observa este Juzgado que la parte actora aparte del pago de los salarios caídos, solicitó en su escrito libelar, el pago de “aguinaldos”, y “demás beneficios legales y contractuales”.
Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009)
Ello así, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar cada uno de los conceptos pretendidos de manera individual, observándose lo siguiente:
En relación al pago de “aguinaldos”, se establece que esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver, sentencias Nos. 2006-2749 y 2012-1977 de fechas 19 de diciembre de 2006 y 29 de noviembre de 2012, respectivamente) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año a la recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.
Respecto al pago de “demás beneficios legales y contractuales”, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas aL funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.
En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.
V
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Alejandro López contra la Comisión de Reversión de los Aeropuertos del Estado Zulia.

SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto mediante el cual se remueve y retira al ciudadano Alejandro López.

TERCERO: SE ORDENA la reincorporación del ciudadano Alejandro López, al cargo de Policía Aeroportuario adscrito al Aeropuerto Internacional “La Chinita”.

CUARTO: SE ORDENA cancelar al querellante los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

QUINTO: SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva de la presente.

SEXTO: SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

SEPTIMO: IMPROCEDENTE el pago de “demás beneficios legales y contractuales”.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

EL SECRETRIO TEMPORAL,

ABOG. ALBERTO MARQUEZ LUZARDO.

En la misma fecha y siendo las diez y cinco minutos de la mañana (10:05 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 35

EL SECRETRIO TEMPORAL,

ABOG. ALBERTO MARQUEZ LUZARDO.

Exp. 13288