TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015)
204º y 156º

RECURSO: OP02-R-2015-000005
ASUNTO PRINCIPAL: OP02-V-2014-000454.
MOTIVO: Divorcio Contencioso
PARTE ACTORA: MARIA JOSE CAMEJO GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.084.558, asistida por la abogada NATHALY CARRASQUERO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.208.
PARTE DEMANDADA: JOSE GERONIMO MOTA GIL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.394.734, asistido por el abogado FERNANDO VELASQUEZ MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 118.669.
TERCERA INTERVINIENTE: VANESSA ALEXANDRA MOTA LAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.932.667, asistida por el abogado LUIS GOMEZ CEDEÑO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 130.189.
SENTENCIA APELADA: Dictada en fecha 03/02/2015, por la Jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

I
Conoce este Tribunal Superior del recurso de apelación interpuesto en fecha 04/02/2015, por el abogado LUIS GOMEZ CEDEÑO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 130.189, en su carácter de apoderado Judicial de la ciudadana VANESSA ALEXANDRA MOTA LAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.932.667, contra el Auto dictado en fecha 03/02/2015, por la Jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la causa de Divorcio signada con el número OP02-V-2014-000454, en la cual el precitado Tribunal se pronuncia en relación a la Demanda de Tercería incoada por la mencionada ciudadana.
Una vez recibido el presente asunto, mediante auto de fecha 04/03/2015, se le dio entrada y de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se fijó para el día 19/03/2015, la oportunidad para la Audiencia de Apelación
En fecha 16/03/2015, se dictó auto de abocamiento por parte de la Dra. Eudy Díaz, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que la Jueza Superior Dra. Maria del Rocio Rodríguez se encuentra disfrutando de sus vacaciones correspondientes.
El día 23/03/2015, se dictó auto en el cual vencido como se encontraba el lapso del abocamiento, se procedió a reanudar el lapso establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que las partes consignarán sus respectivos escritos y se reprogramó la Audiencia oral para el día 06/04/2015, a las diez (10:00 .a.m.) de la mañana.

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

En fecha 17/12/2014, la ciudadana VANESSA ALEXANDRA MOTA LAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.932.667, asistida por el abogado LUIS GOMEZ CEDEÑO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 130.189, presentó ante el referido Tribunal Demanda de Tercería en la cual indica que en vista de las Medidas Preventivas dictadas por la Jueza del mencionado Tribunal, a solicitud de la demandante en el juicio de divorcio, asunto OP02-V-2014-000454, lo cual consta en el cuaderno de medidas abierto a tal fin, cuya nomenclatura es OH04-X-2014-000095, cuya orden de ejecución inexplicablemente fue solicitada a un Tribunal Civil Municipal, ocurren ante esa competente autoridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 370 ordinal primero del Código de Procedimiento Civil, a demandar en Tercería a los ciudadanos MARIA JOSE CAMEJO GONZALEZ y JOSE GREGORIO MOTA GIL, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros 10.084.558 y 8.394.734 respectivamente.
En data 26/01/2015, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, dicto auto en el cual indica que en cuanto a la solicitud de pronunciamiento respecto de la Tercería propuesta en el presente asunto mediante escrito de fecha 17/12/2014, el Tribunal se pronunciará en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar conforme lo dispuesto en el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 30/01/2015, el abogado Luís Gómez, consignó diligencia en la cual solicita al Tribunal Quinto de Mediación Sustanciación y Ejecución, que se instruya y sustancie en cuaderno separado la demanda de Tercería que consignó; que se revoque el auto de fecha 26/01/2015 que riela al folio 122 de la primera pieza principal, por contrario imperio de acuerdo a lo establecido en el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil.
El 03/02/2015, el Tribunal A quo dicto auto en el cual indica que de acuerdo a la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 475, en caso de proponerse tercería, el Tribunal se pronunciaría sobre la misma en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar sin necesidad de aperturar cuaderno separado para ello, por lo que en caso del Tribunal admitirla se convocará una nueva audiencia, todo ello a los fines de garantizar el derecho a la defensa de éstos.
En fecha 04/02/2015, el abogado Luís Gómez, consignó diligencia en la cual apela del auto de fecha 03/02/2015.
En fecha 09/02/2015, el Tribunal Quinto de Mediación Sustanciación y Ejecución, dicto auto en el cual admitió la apelación en ambos efectos de conformidad con lo previsto en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ordenó remitir dicho Asunto a este Juzgado.
En fecha 04/03/2015, se le dio entrada al presente Recurso, se fijo el lapso para que el recurrente consignara su escrito de fundamentación y la parte contrarrecurrente su escrito de alegatos, siendo que el día 31/03/2015, venció la oportunidad procesal para tal fin, reprogramándose la Audiencia para el día 06.04.2015 a las 10:00 a.m., con ocasión al abocamiento de la nueva Jueza.

Se evidencia de los autos que en fecha 16/03/2015, el Abg. LUIS AUGUSTO GOMEZ CEDEÑO, apoderado judicial de la ciudadana VANESSA ALEXANDRA MOTA LAREZ, consigno su escrito de fundamentación, indicando entre otras cosas lo siguiente:

“(…) Que en fecha 17/12/2014, intentaron demanda de tercería contra las partes actuantes en este asunto cuya causa principal es un divorcio y visto que transcurría con creces el lapso para pronunciarse la juez sobre su admisión, en fecha 20/01/2015 le solicitaron expresamente que lo hiciese, recibiendo como respuesta en fecha 26/01/2015, que lo haría en la audiencia de sustanciación, ante lo cual en fecha 30/01/2015, le solicitaron que por contrario imperio revocara tal auto por ser contrario al procedimiento que debía ser seguido. Que en el auto de fecha 03/02/2015, el tribunal de la causa expreso lo siguiente: “…esta Juzgadora queda en cuenta e indica que de acuerdo a nuestra ley especial en su artículo 475 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en caso de proponerse tercería, el Tribunal se pronunciará sobre la misma en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar sin necesidad de (sic) aperturar cuaderno separado para ello, por lo que en caso del Tribunal admitirla se convocará una nueva audiencia, todo ello a los fines de garantizar el derecho a la defensa de éstos.” Sigue indicando que esta seguro que la Juez de instancia subvirtió el proceso, al crear formas que no están establecidas en la Ley para tramitar su demanda de tercería. Indica que lo primero que violenta la jueza es el carácter formal que debe regir todo proceso, es decir interpretó erróneamente el artículo 475 de la Ley Especial; de igual forma sigue señalando que tal forma errónea de interpretar la norma obviamente condujo a la Jueza a dejar de emplear las normas procesales aplicables al caso, pues por cuanto la LOPNNA la única norma relativa a la intervención de terceros en la causa que contiene es la precitada del 475, entonces debe procederse de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 152 ejusdem, que impone la aplicación supletoria de ley procesal del trabajo y civil, en ese orden de prelación. Ello así, encontramos de la revisión de la ley procesal laboral que la misma si bien es cierto regula la intervención de terceros en el proceso, nada dice respecto de su admisión y forma de tramitación, sólo se limita a establecer cuando pueden intervenir, y siendo así, entonces deben aplicarse las formas establecidas en el CPC. Y en ese orden de ideas, la forma de tramitar nuestra intervención como terceros es de acuerdo a lo dispuesto al ordinal primero del artículo 370 del CPC, por creer que tenemos mejor derecho que la demandante, de acuerdo a lo establecido en los artículos 371 y 372 del CPC, o sea, se debe ordenar abrir un cuaderno separado para tramitar su demanda de tercería, pronunciarse sobre su admisión y de ser positiva dicha admisión pasar copia a las partes del asunto principal y así pide que este Tribunal se pronuncie. Por ultimo solicita que por hallarse subvertido el proceso y en procura de Tutela Judicial que siempre debe ser efectiva, solicita que se declare con lugar este Recurso de apelación y deje sin efecto el auto recurrido e indique a la Jueza de Instancia el procedimiento que debe seguir para la tramitación de su intervención como terceros en la Causa OP02-V-2014-000454…”

En fecha 26/03/2015, la ciudadana MARIA JOSE CAMEJO GONZALEZ, asistida por la abogada NATHALY CARRASQUERO, presentó su escrito de alegatos señalando lo siguiente:

“…Que en fecha 17/12/2014, la ciudadana Vanesa Alexandra Mota Larez, interpone demanda de tercería en la causa principal OP02-V-2014-000454, cuyo motivo es el juicio de divorcio en la cual demandó al padre de esta José Gerónimo Mota Gil, que pone en conocimiento al Tribunal que la demandante en tercería es hija de su cónyuge en un matrimonio anterior, según se desprende de acta de nacimiento la cual acompañó al escrito en copia simple marcada con la letra “A”. Que en la temeraria demanda de tercería ella alega un mejor derecho al aducir que es la “propietaria” de dos vehículos, en ella identificados y que en realidad forman parte de la comunidad de bienes del matrimonio que mantiene aún con su padre el mencionado José Gerónimo Mota Gil, al haber sido adquirido dentro de la unión conyugal. Que el 20/01/2015 Vanessa Alexandra Mota Lerez, solicita el pronunciamiento relacionado con su demanda y el Tribunal da respuesta mediante auto el 26/01/2015, indicando que se pronunciará en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, según lo dispuesto en el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Luego de transcurrido el lapso para ejercer recurso contra esa interlocutoria, y como se había percatado que ese lapso le había precluído, presentan nueva diligencia con argucia el 30/01/2015, solo para forzar al Tribunal a pronunciarse por contrario imperio y así tener una nueva oportunidad para atacar la decisión del 26/01/2015, ya que el Tribunal lo que hace es ratificarle el 03/02/2015, mediante auto de mera sustanciación el contenido de lo que había decidido en fecha anterior. Sigue señalando que, de una simple revisión tanto de la apelación interpuesta como del escrito de formalización presentado el 16/03/2015 ( estando suspendido el proceso por abocamiento de la Jueza), en ambos se aprecia que la intención principal es dejar sin efecto el auto dictado por el A quo en fecha 20/01/2015 donde se pronunció inicialmente, el cual no fue apelado, ya que les precluyó el lapso para atacarlo por la vía legal como lo es el recurso de apelación, motivo por el cual esta apelación debe ser desestimada, declarada sin lugar y así solicita sea decidido, ya que el auto del cual se apeló es un auto de mero trámite, que por mandato del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que establece que contra la negativa de revocatoria o reforma no tendrá recurso alguno. Sigue indicando, que esta demanda no es más que otra forma por medio de la cual su esposo con la colaboración de su hija y de los abogados, ha encontrado para seguir dilatando el proceso de divorcio, en la cual ha desviado y dilapidado el patrimonio conyugal en forma grosera, siendo que con tales acciones quienes han resultado perjudicadas son su hija y su persona. Por lo que solicita que la presente apelación sea declarada sin lugar y la parte recurrente sea condenada en costas…”

En fecha 06/04/2015, se realizó la audiencia de apelación del presente recurso compareciendo el abogado LUIS AUGUSTO GOMEZ CEDEÑO, apoderado judicial de la ciudadana VANESSA ALEXANDRA MOTA LAREZ, y la ciudadana MARIA JOSE CAMEJO GONZALEZ, asistida por la abogada NATHALY CARRASQUERO quienes expusieron sus alegatos de forma oral, una vez finalizada la exposición, y transcurrido el lapso de 60 minutos se procedió a dictar el dispositivo del fallo.

II
Antes de entrar al fondo del presente recurso de apelación, debe esta juzgadora precisar algunas situaciones observadas de las actas procesales que lo integran, en los cuales el A quo subvirtió el procedimiento aplicable en el presente caso en la Demanda de Tercería incoada, y siendo que ello involucra el orden público, está obligada quien aquí decide, a dar cumplimiento a lo preceptuado por el legislador en el artículo 488-D de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que mas que facultades, es una obligación de los jueces de la nación, como reiteradamente lo ha venido diciendo la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, a través de la sentencia Nro. 2201 de fecha 16 de septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, donde estableció lo siguiente:

“Por otro lado, la violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez cuando se percate de una violación de tal magnitud, debe imperativamente declarar de oficio la nulidad del acto (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil).
El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.
La jurisprudencia reiterada y pacífica de la entonces Corte Suprema de Justicia interpretó el alcance y sentido de la excepción de “orden público”, la cual hace suya esta Sala Constitucional, en los términos que a continuación se indican:
“…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.
(…Omissis…)
A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento”(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y ss. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983. Subrayado añadido).
Sobre el derecho a la defensa y al debido proceso esta Sala ha dicho:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oiga y analiicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.(…)
Por otro lado, en cuanto a la finalidad del debido proceso esta Sala estableció:
“La Sala considera conveniente aclarar que la garantía constitucional al debido proceso contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la Ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión…” (s. S.C. n° 1758 del 25-09-2001. Resaltado añadido)”.

De igual manera nuestra Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al Artículo 488-D ordena al Juez de Protección de manera expresa anular el fallo por infracción al orden público y Constitucional, aunque no se les haya denunciado.

De acuerdo al contenido del anterior artículo, esta juzgadora observa en el asunto objeto del presente recurso de apelación, vicios procesales que infringen el orden público y constitucional, por lo que es obligatorio para esta alzada advertir al a quo con el único fin de evitar en lo futuro, la incursión en dichos vicios, en perjuicio del justiciable, toda vez que los Jueces de la República están obligados a ser garantes de la Constitución, tal y como se desprende del contenido de sus normas:
Artículo 334:
“ Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución….”.

Expuesto como ha quedado el fundamento legal para que esta juzgadora conozca las violaciones del orden público y el debido proceso en el caso de marras, se procede a efectuar un análisis sobre la institución jurídica de la Intervención de Terceros en la causa, prevista en el capitulo VI, del título I, libro segundo del Código de Procedimiento Civil, para el caso de ser aplicable por supletoriedad algunas de sus normas de conformidad con el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Dispone el Artículo 370, Ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil:
“Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
1. Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos…”
De acuerdo al contenido del ordinal primero arriba trascrito, la tercería es la intervención voluntaria y principal de un tercero contra ambas partes de un proceso pendiente, ya para excluir la pretensión del demandante, invocando un derecho preferente o el dominio sobre los bienes objeto del proceso, o bien para concurrir con este en el derecho alegado, fundándose en el mismo título.
Ahora bien, tal y como lo señala el Dr. Rengel Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, páginas 161 y siguientes, como intervención principal, la tercería se caracteriza porque ella plantea contra las partes del proceso principal una nueva pretensión, la cual debe ser resuelta simultáneamente en aquel, mediante una sola sentencia.
De igual manera, el autor Emilio Calvo Baca, en su obra Código de Procedimiento Civil comentado, expresa: Es propiamente una demanda independiente, la tercería strictu sensu esta prevista en el ordinal 1° del Art.370 del CPC, es una modalidad de intervención principal y voluntaria (ad excludendum), que interpone el tercero contra las partes del proceso como una pretensión nueva que debe ser resuelta simultáneamente en el antedicho proceso y en una misma sentencia. Es una verdadera demanda, la cual debe cumplir con los requisitos que establece el Art. 340 del CPC. Esta tercería no es una incidencia, al contrario, es una acción autónoma, que aunque se acumule a la litis, se intenta y sustancia como cualquier otro juicio principal.
La tercería se instruye y sustancia en cuaderno separado para evitar confusiones en el cuaderno principal, para no entorpecer la defensa del actor y del demandado en el proceso principal.
De hecho, por su naturaleza de demanda autónoma, contentiva de una nueva pretensión, el tercero no se hace parte en el proceso principal, ni origina en éste un litisconsorcio, sino que al contrario, las partes del proceso principal se convierten en parte en la tercería (demandados) y originan así un litisconsorcio pasivo en el proceso de intervención, siguiendo en tal caso, el procedimiento establecido en los artículos 371 al 376 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, si en el presente caso se admitiera que la tercera (presunta propietaria) demande por tercería, estaríamos aceptando que la misma pasa a ser la demandante, y la parte actora del Asunto principal y el ciudadano José Gerónimo Mota Gil, pasan a ser los demandados en el juicio de tercería y entonces nos preguntamos:
¿El actor principal y el ciudadano José Gerónimo Mota Gil serían demandados de que, si el juicio principal versa sobre un Divorcio Contencioso?
¿Cual es la conexión que existe entre la pretensión del actor de resolver la disolución del vinculo matrimonial con la cualidad de propietaria que aduce la ciudadana Vanessa Mota como única pretensión en la demanda de tercería?
Por lo contrario, la pretensión u objeto de la tercería tiende a excluir total o parcialmente la pretensión del proceso principal y se encuentra con ella en una relación de conexión objetiva y subjetiva, que justifica la acumulación de los procesos y la sentencia única que los abrace a ambos. Así, v.gr. excluye totalmente la pretensión del principal, cuando en el juicio de reivindicación de un inmueble, la tercería plantea el reconocimiento del derecho de propiedad del tercero sobre el inmueble objeto de aquél, y también se da el caso de que la tercería excluye parcialmente la pretensión del actor en el proceso principal, cuando el tercero pretende solamente concurrir con el en el derecho alegado. Así, v. gr., si uno de los herederos del causante, demanda al deudor el pago de la totalidad del crédito, otro de los coherederos (tercero), puede demandar en tercería la parte que le corresponde en el crédito y concurrir con el demandante en el derecho alegado.
En el caso de marras, la ciudadana VANESSA ALEXANDRA MOTA LAREZ, fundamentó la tercería accionada en el ordinal primero del artículo 370 ejusdem, lo cual no es procedente en interpretación de quien aquí decide, debido a que no existen los elementos que permitan la entrada de la presunta propietaria como tercera mediante demanda autónoma de tercería en el juicio de Divorcio Contencioso, toda vez que los únicos que tienen conexión con la resolución del matrimonio, son los referidos ciudadanos.
Ahora bien la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido algunos criterios Jurisprudenciales relativos a la intervención de terceros cuando se dictan medidas de embargos, secuestros o prohibición de enajenar y gravar, que señalamos a continuación:
En Sentencia de fecha 18.08.2004 con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp : 03-2807 que ratificó el criterio de la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 19.06.2002, Exp 01-2827, con Ponencia del referido Magistrado, expreso:

Al hilo de dicho razonamiento, esta Sala juzga que una vez señalada la vía de la oposición como idónea en el caso concreto para lograr, de ser ello procedente, el restablecimiento de la injuria que denunció la parte actora, mal podía el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, desconocer dicho señalamiento, declarar sin lugar la apelación interpuesta por León Cohen C.A., y confirmar la declaratoria de inadmisibilidad de la oposición, por ser a su juicio un “imposible jurídico” el uso de la oposición prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, ya que con tal decisión, fundada en una interpretación literal de la normativa legal que regula la institución del interdicto, ajena a la interpretación sistemática y teleológica del ordenamiento jurídico, cuya cúspide es la Constitución y no la ley, vulneró en forma expresa y directa los derechos de acceso a la justicia, a la defensa y al debido proceso de León Cohen C.A., protegidos por los artículos 26, 49 y 257 constitucionales, e inclusive el derecho a ser tratado con igualdad por la ley y a no ser objeto de discriminaciones de ninguna índole, que consagra el artículo 21 de la vigente Constitución. (…)
En el caso de autos, no existían normas legales que permitieran confirmar a priori la declaratoria de inadmisibilidad o inaccedibilidad de la oposición a la medida de secuestro con base en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, y en cambio, estaba vigente el criterio establecido en la sentencia n° 1317/2002, del 19 de junio, conforme al cual el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia estaba obligado a resolver el fondo de la apelación interpuesta, esto es, a verificar si León Cohen C.A. estaba legitimado para oponerse a la medida de secuestro y, una vez constatado ello, a resolver el fondo de los planteamientos hechos en la oposición a la medida de secuestro, pues sólo así se protegía su derecho, como una parte mas en el proceso, de usar los recursos judiciales previstos en la ley, conforme lo disponen los artículos 26 de la Constitución y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “el derecho de acceso a la jurisdicción que consagra el artículo 24.1 CE se concreta en el derecho a ser parte en el proceso, para promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. Dicha resolución judicial deberá ser fundada cualquiera que sea su sentido, favorable o desfavorable” (cfr. Iñaki Esparza Leibar, El Principio del Proceso debido, Barcelona, Bosch Editor, 1995, p. 221).

Corolario de la vulneración detectada, es la violación del derecho a la defensa protegido por el artículo 49, numeral 1, constitucional, así como de las garantías típicas del debido proceso judicial, como son el derecho a alegar y probar cuanto se considere favorable, así como ser oído por un Juez independiente e imparcial, sobre las que esta Sala se ha pronunciado en forma abundante (ver, entre otras, fallos nos. 515/2000, del 31 de mayo, caso: Manuel T. Machado Bolívar, y 1251/2001, del 17 de julio, caso: Expresos ‘La Guayanesa C.A.’), ya que al negar el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a León Cohen C.A. el uso de la oposición contemplada en el artículo 546 de la Ley Adjetiva Civil, sin examinar los alegatos de fondo o las pruebas que haya podido acompañar a dicha oposición, le cerró toda posibilidad de ser escuchado por el órgano judicial competente e imparcial, preestablecido por la ley para resolver lo concerniente a la tutela de aquellos derechos que pudieran haber resultado afectados por la medida de secuestro decretada el 30 de octubre de 2001, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y le dejó en estado de indefensión, pues tal circunstancia se verifica cuando se da una “prohibición o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de actos de los órganos jurisdiccionales que suponen una mengua o privación del derecho de alegar o probar, contradictoriamente, y en situación de igualdad” (cfr. Joan Picó i Junoy, Las Garantías Constitucionales del Proceso, Barcelona, Bosch Editor, 1997, p. 95). (…)

Del mismo modo, el Juzgado agraviante vulneró los derechos examinados al desconocer y contrariar el criterio adoptado para el caso concreto por esta Sala, en sentencia n° 1317/2002, del 19.06, en la cual, a fin de garantizar los derechos que protegen los artículos 26, 49 y 257 del Texto Fundamental, se estableció que toda persona tiene derecho a intervenir, con base en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, en aquellos procesos jurisdiccionales (ordinarios o especiales, como el interdictal) en los que hayan sido decretadas medidas cautelares que afecten su situación jurídica subjetiva, pues aun cuando no sea parte en sentido estricto (demandante o demandada) en el juicio respectivo, debe reconocerse a quien resulta disminuido en su esfera de derechos, la misma libertad de alegar y probar que es reconocida a quienes están desde el inicio en el proceso del que surgió la providencia cautelar causante de la supuesta afectación jurídica. En efecto, en la mencionada decisión se estableció la siguiente doctrina, que se ratifica en este fallo:

“No obstante lo anterior, la Sala juzga que contra el decreto y ejecución de las medidas cautelares, la empresa accionante podía haber formulado la oposición prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye un medio ordinario, eficaz y especialísimo, para impugnar la eficacia del decreto, sin que pueda alegarse que contra la medida de secuestro no era posible su interposición, pues el artículo 604 eiusdem, describe la posibilidad del tercero para ejercer oposición en contra de las medidas cautelares.

Ahora bien, aunque la doctrina ha discutido la posibilidad para el tercero de realizar oposición a la medida preventiva de secuestro, cuando apoye su pretensión en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala, acorde con su doctrina y en resguardo de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, plasmada en el artículo 26 del Texto Constitucional, ha dejado sentado lo siguiente:

‘Por otra parte, contra el decreto y ejecución de las medidas cautelares, las empresas accionantes podían haber formulado la oposición prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye un medio ordinario, eficaz y especialísimo, para impugnar la eficacia del decreto, sin que pueda alegarse que contra la medida de secuestro no era posible su interposición, todo conforme lo dispuesto por el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo texto emerge la posibilidad del tercero para ejercer oposición en contra de las medidas cautelares.

En efecto, considera esta Sala, que los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela hacen posible la oposición al embargo, consagrada en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que la tutela judicial efectiva exige cualquier medio idóneo eficaz para garantizar la propiedad del tercero que presentare prueba fehaciente de su derecho a la cosa por acto jurídico válido.

Bajo la nueva perspectiva constitucional, por tanto, la tutela judicial efectiva frente a la violación a derechos o garantías constitucionales no puede menos que avalar el uso de los medios judiciales ordinarios creados por el legislador para sostener la defensa de los derechos e intereses del justiciable (Ver sentencia de la Sala del 9 de noviembre 2001 exp. nº 00-2202).

Los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hacen posible la oposición a cualquier medida preventiva, mediante el medio contemplado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil; además, no existe argumento legal, que pueda hacer nugatorio el derecho de un tercero que evidentemente no forma parte de la situación o relación procesal, para que a través de los medios ordinarios, establecidos por el legislador, obtenga la tutela jurisdiccional del derecho sustancial reclamado.

Si bien es cierto que tanto el artículo 370, numeral 2, como el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil se refieren literalmente a la oposición de terceros al embargo y no al secuestro, debe admitirse que la redacción de las disposiciones contenidas en dichos artículos no tiene en cuenta el fin que persiguen las mismas (garantizar el derecho a la defensa de los terceros en juicios en los que se decretan medidas cautelares que inciden en sus esferas subjetivas), ni la conexión directa que éstas mantienen con los derechos y garantías protegidos en la actualidad por el artículo 49 constitucional. Por ello, esta Sala, luego de advertir un vacío en el vigente ordenamiento procesal, amplió los supuestos de utilización de la oposición prevista en el artículo 546 eiusdem a casos distintos al embargo, como es el secuestro de bienes, para permitir a los terceros interesados intervenir en el proceso principal, por vía incidental, y así lograr tutela para sus derechos e intereses. (resaltado de este Tribunal)

En Sentencia de fecha 08.03.2005, Exp 04-3150 con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló que:
(,,,) El Juez de la decisión objeto de impugnación revocó el fallo que había expedido el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida el 7 de junio de ese mismo año, y, en consecuencia, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre varias parcelas que conforman la Urbanización Alto Prado Mérida y sobre varios locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado, bienes éstos propiedad de la aquí querellante, quien no es parte en el juicio de divorcio que sigue la ciudadana Lourdes Marbella Contreras de Milazzo contra el ciudadano Pietro Salvatore Milazzo; ello, luego de que juzgó sobre la existencia de un “bloque económico” entre Inversiones Franca, C.A., Inversiones Hoteles y Turismo, C.A., Inversiones Milazzo, C.A., Inversiones Loumar, C.A. e Inversiones Alto Prado C.A. “dominada en sus respectivas direcciones por una sola persona: Pietro Salvatore Milazzo Gesu” y que estaban satisfechos “…los requisitos exigidos por el legislador procesal en el artículo 585 del respectivo Código, ya que la presunción grave del derecho a los gananciales la tiene la demandante por el solo hecho de la celebración del matrimonio, comprobado con el acta correspondiente que corre en autos, y el riesgo manifiesto de que quede ilusorio lo decidido, se pone de manifiesto con claridad meridiana a través de todas las actuaciones del demandado con la creación de tantas sociedades que no tienen verdadera razón de ser cuyo único objetivo es el tratar de diluir o evitar el cumplimiento de obligaciones imperativamente impuestas por la ley. Además, el ordinal 3° del artículo 191 del Código Civil, faculta al Juzgador, en materia como la presente, para dictar cualquiera otras medidas, a fin de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes que integran, o puedan integrar, el patrimonio común”. (…)
En lo concerniente a la admisibilidad de la pretensión de amparo sub examine a la luz de las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala observa:
En el caso de autos, la demandante arguyó razones por las cuales optó por la vía del amparo en lugar de la tercería; sin embargo, no justificó en ningún momento el porqué no se opuso al decreto de prohibición de enajenar y gravar, medio judicial ordinario, eficaz y especialísimo que establece el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil para la impugnación de dicha medida judicial, lo cual hace inadmisible su demanda por el incumplimiento del requisito de agotamiento previo de las vías ordinarias de impugnación de sentencias y actos procesales, que preceptúa el cardinal 5 del mismo artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En efecto, bajo la perspectiva constitucional de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, es criterio jurisprudencial de esta Sala que la oposición que preceptúa el artículo 546 no sólo es aplicable para el supuesto de afectación de la situación jurídica subjetiva de un tercero por una medida de embargo, sino también para el caso de que lo sea por causa de cualquier otro tipo de medidas preventivas (secuestro, prohibición de enajenar y gravar o alguna medida innominada), “pues aún cuando no sea parte en sentido estricto (demandante o demandada) en el juicio respectivo, debe reconocerse a quien resulta disminuido en su esfera de derechos, la misma libertad de alegar y probar que es reconocida a quienes están desde el inicio en el proceso del que surgió la providencia cautelar causante de la supuesta afectación jurídica”. (Cfr. ss.S.C. nos 1317 del 19.06. 2002 y 1620 de 18.08.2004) (resaltado de este Tribunal)
De igual manera, en Sentencia de la referida Sala de fecha 05.12.2003, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp N: 03-1125 se señaló:
Esta Sala dejó expuesto en sentencia nº 2206 del 9 de noviembre de 2001 recaída en el caso: Inmobiliaria Pineda C.A., e Inversiones Paramaiboa C.A. vs. sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial Estado Trujillo, lo siguiente:
“Por otra parte, contra el decreto y ejecución de las medidas cautelares, las empresas accionantes podían haber formulado la oposición prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye un medio ordinario, eficaz y especialísimo, para impugnar la eficacia del decreto, sin que pueda alegarse que contra la medida de secuestro no era posible su interposición, todo conforme lo dispuesto por el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo texto emerge la posibilidad del tercero para ejercer oposición en contra de las medidas cautelares. (…)”.
De las actas de este expediente se evidencia, que la hoy accionante, en el libelo contentivo de la acción de amparo constitucional, señala que introdujo “...puede decirse que de manera consultiva- dos ( 2 ) escritos, en el expediente, uno el 19 de diciembre de 2002 y el otro de fecha 7 de febrero de 2003, en los cuales argumenta su titularidad...” y también consta de autos que el presunto agraviante, el 20 de diciembre de 2002, negó la primera solicitud, en virtud de haberse pronunciado sobre la oposición a la medida realizada por el demandado en dicha causa, y que el 10 de febrero de 2003, solicitó a la hoy accionante determinara su cualidad y el procedimiento por el cual pretendía solicitar la suspensión de la medida.
Ahora bien, ciertamente la accionante contaba con la vía judicial ordinaria, para solicitar se suspendiera la medida cautelar decretada, como lo es la oposición contemplada en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, pero de lo que no se percató el a quo, es que la hoy accionante, hizo uso de dicho medio, aun cuando señaló que introdujo dos escritos a manera consultiva, pues, es al juez a quien le compete calificar la acción propuesta, y quien conoce el derecho. (subrayado de este Tribunal)
Por lo tanto, esta Sala considera que la accionante hizo uso de la vía judicial ordinaria, como lo es la oposición de tercero consagrada en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.(...)
Así las cosas, resulta que la acción de amparo ejercida para suspender la medida preventiva de secuestro, resultaba inadmisible de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (…)
No obstante lo anterior, se evidencia de la actas de este expediente como se dejó expuesto supra, que la accionante hizo uso de dicho medio judicial -la oposición de tercero-, en consecuencia, esta Sala, en armonía con los principios o instituciones inmersos en la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que inspiran en nuestro tiempo la creación, interpretación y aplicación razonable del ordenamiento jurídico y que permiten el buen funcionamiento de las relaciones entre los particulares y el Estado, en los diferentes aspectos de la vida en sociedad, los cuales no deben ni modificarse ni desconocerse por convención o actuaciones arbitrarias de los órganos y entes estatales y en resguardo del orden público constitucional, ordena al Juez de Juicio Número Uno del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar – Extensión Sala de Juicio Puerto Ordaz , que tramite la oposición de tercero efectuada por la hoy accionante, conforme lo dispone el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, sin que ello implique prejuzguamiento sobre el fondo de la decisión que deberá recaer en dicha incidencia. Así se declara…”
Así las cosas, en atención a las normas antes citadas la tercería debe proponerse mediante demanda en forma que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 340 del CPC ante el juez que tiene la competencia funcional, es decir, aquel que conoce o que conoció de la demanda en primera instancia; aunque hay que advertir, señala Rengel Romberg, que, como ocurre en los casos de invalidación, no es menester una identidad física ni del juez ni del tribunal, sino del grado jurisdiccional propiamente; por ello, es competente también, previa distribución, el tribunal de igual categoría y competencia que conoció del caso.
Señala el Tratadista Ricardo Enriquez la Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Comentado, Tomo II, páginas 177 y siguientes, que de acuerdo a lo señalado por la norma, la controversia suscitada por la tercería, se sustanciará y sentenciará según su naturaleza y cuantía y ello significa que la cuantía de la demanda determina el procedimiento general breve u ordinario que debe seguirse y que el principio de congruencia ata el fallo a la pretensión excluyente o concurrente del tercerista y que como la tercería concierne a pretensiones petitorias, la demanda discurre por el procedimiento ordinario, como se ha dicho, a menos que la cuantía menor reclame el procedimiento breve.
La forma de sustanciar la tercería, es de manera autónoma y por cuaderno separado según lo establece el artículo 372 del Código de Procedimiento Civil. La existencia de sendos cuadernos, principal y de tercería, manifiesta el maestro La Roche, y su independiente sustanciación, tiene su origen en el interés de la Ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios; en tal forma que las actas del juicio de tercería no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que hay un impedimento temporal o definitivo, para la acumulación de ambos procesos.
Ahora bien, no debe confundirse la forma de la tercería (mediante demanda autónoma), como lo plantea el apelante en este caso, con la forma de la oposición a medidas preventivas o ejecutivas de bienes propiedad de terceros, contemplada en el ordinal segundo del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, que es también una intervención voluntaria y principal de terceros en la causa, la cual adopta la forma incidental en nuestro derecho y es la que se tramita a través de la incidencia prevista en el artículo 546 por disposición expresa de los artículos 377 y 378 ejusdem.
En este orden de ideas, y encontrándonos frente a la reforma procedimental de nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual consiste en un procedimiento por audiencia, es menester aclarar y analizar de qué manera se aplicaría la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración también el modelo organizacional del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y las funciones de los jueces de primera instancia, es decir, las funciones del Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución y las funciones del Juez de Juicio.
Al respecto, resulta importante considerar el contenido jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19/06/2009, expediente 08-1529, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, que dejó asentado lo siguiente:
“(…)Debe advertirse, no obstante, que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento pautado por la Sala en la transcrita decisión ya no resulta aplicable; sin embargo, (…) acierta el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que conoció de la acción de amparo en primera instancia, cuando dispuso que el trámite para la solicitud de restitución internacional, debió ser el contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, con la respectiva reducción de lapsos(…)”.
En el caso nuestro, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone de un procedimiento especial por audiencia, como señaláramos antes y de dos jueces de primera instancia con funciones distintas, por lo que también debemos dilucidar la competencia para sentenciar la tercería, si es el Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución o es el Juez de Juicio.
En primer lugar, de la normativa de la tercería prevista en el Código de Procedimiento Civil, se desprende que la sentencia del asunto principal, debe abrazar el pronunciamiento de la tercería conforme lo dispone el Art.373 ejusdem, entonces debemos concluir, que siendo el juez de juicio el competente funcionalmente para sentenciar la causa principal, obviamente será éste, el mismo que decide la tercería, por lo que el Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución, solo es competente funcionalmente para sustanciar de manera autónoma en cuaderno separado la tercería y una vez finalizada la sustanciación de las pruebas, entonces se detendrá a esperar que el juicio principal se encuentre en el mismo estado si así fuere, para decretar la acumulación de ambos asuntos y remitirlo al juez de juicio, quien será el que dicte la sentencia.
En cuanto al procedimiento aplicable en la Demanda de Tercería así como para la Oposición a la Medida Preventiva dictada por el a quo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 450 literal d de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes relativo al Principio de Uniformidad, que señala que las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se tramitan por los procedimientos contenidos en esta Ley, aunque por otras leyes tengan pautado un procedimiento especial, resulta evidente que su tramite será por el procedimiento ordinario previsto en el capitulo IV de la Ley Especial, debiendo el Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución, efectuar las adaptaciones necesarias a los efectos y tomando en consideración las normas sustantivas y adjetivas del Código de Procedimiento Civil que le sean aplicables, según la naturaleza jurídica de la institución de tercería, aplicando de esta manera la supletoriedad de la Ley prevista en el artículo 452 ejusdem y en lo relativo a la Oposición a la Medida Preventiva su tramite se haría siguiendo lo establecido en el Artículo 466-C y siguientes de la Ley Especial, a fin de que el tercero, pueda ejercer el mismo derecho que corresponde a las partes originarias del proceso.
En la presente causa, se desprende de las actas procesales que el A quo indicó que se pronunciaría sobre la demanda de tercería en la fase de sustanciación conforme al artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin necesidad de aperturar cuaderno separado para ello, por lo que en caso del Tribunal admitirla se convocaría una nueva audiencia, todo ello a los fines de garantizar el derecho a la defensa de éstos, subvirtiéndose el procedimiento de Ley, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa del tercero, porque como se expresó el Juicio de Tercería es una acción autónoma, que se tramita por el procedimiento ordinario respectivo en cuaderno separado, y en el caso negado de ser procedente la Demanda de tercería, la jueza de Mediación, Sustanciación y Ejecución solo debe limitarse a sustanciarla para luego remitirla al juez de juicio con la sustanciación de la causa principal, para que la sentencia de la causa principal abrace la sentencia de tercería en una sola sentencia, y no esperar la fase de sustanciación para pronunciarse sobre su admisión o no como lo hizo el a quo errando en su proceder, ya que debió declarar inadmisible la Demanda de Tercería en consideración a las normas y criterios jurisprudenciales antes expuestos, y en atención al Principio Iura Novit Curia debió en su lugar tramitar la oposición a la Medida Preventiva dictada, siguiendo el procedimiento previsto en el Articulo 466-C de la LOPNNA.
En virtud de los argumentos antes expuestos, y en atención a los criterios jurisprudenciales a que se han hecho referencia, quien aquí decide llega a la libre convicción razonada de que la Demanda de Tercería incoada por la ciudadana VANESSA ALEXANDRA MOTA LAREZ, con fundamento en el ordinal primero del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil debe declararse inadmisible, ya que no existe conexión objetiva entre la pretensión de la demandante del Asunto principal de disolver el vinculo matrimonial, con la cualidad de propietaria que señala tener la demandante en tercería, y siendo que el juez conoce del derecho y le compete calificar la acción propuesta debe tramitar la oposición a la Medida preventiva siguiendo lo previsto en los artículos 450 literal “d” y 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y no señalar que se pronunciará sobre la tercería en la fase de sustanciación conforme al artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, subvirtiendo el procedimiento de Ley, ya que ello ocasiona un gravamen a la parte recurrente, pues si bien no es parte en sentido estricto en el juicio respectivo, debe reconocerse la misma libertad de alegar y probar que es reconocida a quienes están desde el inicio en el proceso del que surgió la providencia cautelar causante de la supuesta afectación jurídica, y no vulnerar su derecho a la defensa y al debido proceso, al no permitirle que se analicen oportunamente sus alegatos y pruebas, ni que conozca el procedimiento que puede afectarlo, en tal sentido, no se hace necesaria la reposición de la causa al estado de que la Juez a quo se pronuncie nuevamente, sino que se restituye el orden público, solo con la declaración de esta alzada de la inadmisibilidad de la tercería, quedando nulo el auto objeto de apelación, no por las razones aducidas por el apelante, sino por encontrarse viciado el procedimiento seguido, por violaciones de orden público que no pueden ser convalidadas por las partes, ni siquiera en el caso del perecimiento del recurso intentado por la ciudadana VANESSA ALEXANDRA MOTA LAREZ, en el presente asunto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 del Código Civil y 212 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
Al hilo de lo exhaustivamente analizado, esta juzgadora llega a la libre convicción razonada, de que el Auto de fecha 03.02.2015 dictado por la Juez A quo, es nulo por la subversión del procedimiento, toda vez que lo procedente era tramitar la Oposición a la Medida Preventiva conforme lo previsto en la Ley Especial. Y Así se Declara.
De igual manera, considera importante señalar este Tribunal, que se observa de las actas procesales que en el caso bajo estudio la Apelación del Auto de fecha 03.02.2015 dictado por el A quo fue admitida en ambos efectos, y en base a tal decisión se remitió la totalidad del Expediente a este Tribunal, al respecto nuestra Ley Especial establece:

Artículo 488 LOPNNA:

“De la sentencia definitiva se admitirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre establecimiento de un nuevo acto del estado civil no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable.
Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá la apelación en ambos efectos…”. (subrayado de este Tribunal)

Ahora bien, debemos determinar lo que significa un “gravamen irreparable” En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
En este orden de ideas, considera quien suscribe que se debe determinar la naturaleza jurídica del acto recurrido, y en tal sentido, se observa que el auto de fecha 03/02/2015 es Interlocutorio que no resuelve el fondo del asunto, en virtud de lo cual tampoco pone fin al proceso, pero que causa un gravamen en el curso del proceso, ya que el tribunal A quo al subvertir el procedimiento y no decidir oportunamente lo solicitado por el tercero tal como se desprende de autos sino indicarle que lo haría en la fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar, vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa del tercero, causándole un perjuicio a los derechos e intereses del mismo como presunto propietario de los bienes afectados por la Medida Cautelar, motivo por el cual debió escucharse la apelación no de forma diferida sino en un solo efecto y no paralizar el curso de la causa principal tal como ocurrió, por todo lo antes expuesto concluye quien aquí decide que la juez a quo yerra al oír la apelación en ambos efectos, por lo que en lo sucesivo deberá aplicar lo indicado por la norma y Así se Decide.
De igual manera, esta alzada visto que la parte apelante en su escrito de tercería de fecha 17/12/2014, señaló que: “…se levante de manera inmediata la medida de secuestro y de retención que recae sobre los vehículos de su propiedad y notifique de ello tanto al Juzgado mal comisionado para ejecutar, para que este a su vez comunique a las autoridades del Instituto Nacional de Transporte Terrestre de la no retención de los vehículos…” considera oportuno indicar lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14/05/2014, expediente N° 14-0163 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán que indicó:
De los párrafos subrayados en la supra transcrita jurisprudencia, se evidencia que los Juzgados de Municipios especializados en ejecución de medidas, tienen competencia para ejecutar las decisiones en las que sean comisionados por los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero sólo para las causas que se refieran a asuntos patrimoniales de niños, niñas y adolescentes, no así en los asuntos en los que se hallen involucrados los derechos a la integridad psicológica y afectiva de los mismos, para las cuales, tal como indica la Jurisprudencia en referencia, les corresponde a los Tribunales especializados con competencia en ejecución de los Circuitos Judiciales de Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes, creados mediante la reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del año 2007.
Ello así, observa esta Sala que el Tribunal de Mediación y Sustanciación con competencia en ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el cual fue directamente comisionado, yerra en el fundamento utilizado para desprenderse del mandato de ejecución que le fue remitido, por cuanto en este caso en concreto el niño es sujeto activo del proceso, correspondiendo, entonces, aplicar el supuesto establecido en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil que dispone: “…el juez comisionado podrá pasar la comisión a un Juez inferior suyo”, y para lo cual debió fundamentarse en lo dispuesto en la Jurisprudencia antes trascrita, que señala que “Los juzgados especializados en ejecución de medidas tienen competencia para cumplir las comisiones que le sean dadas por los tribunales de la República, de acuerdo con la ley” , y a los que se les atribuyó expresamente competencia para ejecutar decisiones en materia de niños, niñas y adolescentes; “a saber: “Resolución por la cual se asigna a los Jueces de Municipio ejecutores de medidas, la ejecución de las medidas cautelares o definitivas decretadas por los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente” .
Expresado lo anterior, y visto que lo que se desprende de actas es que el niño en referencia no se encuentra habitando el inmueble de su propiedad, ni fue ordenado su ingreso al mismo, situaciones que si pudiesen poner en riesgo su integridad psicológica y afectiva, siendo que la desocupación ordenada al ciudadano Manuel Barreiro Rodríguez sería, en todo caso, para evitar la disminución del patrimonio del niño sujeto de protección, el Tribunal que sería competente es el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Plaza y Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.
Con fundamento a las consideraciones antes expuestas, esta Sala declara que el tribunal competente para la ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guatire, el 13 de diciembre de 2013, que declaró con lugar la acción de amparo interpuesta por la ciudadana INÉS ELENA SALAZAR DE SIMOSA y su nieto de 10 años de edad, es el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Plaza y Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. Así se decide…”(subrayado de este Tribunal)

En virtud del criterio Jurisprudencial antes expuesto, considera quien aquí decide que no fue mal comisionado para ejecutar dicha medida, el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, como lo indica el apelante, ya que los Jueces de Mediación Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pueden comisionar y sub-comisionar a estos Juzgados de menor categoría para que ejecuten las Medidas dictadas cuando se traten de asuntos Patrimoniales, y tratándose en el presente caso de medidas de secuestro sobre unos bienes muebles, si es competente dicho Juzgado para ejecutar las medidas preventivas dictadas en esta causa por el Tribunal Quinto de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, por ser de contenido patrimonial y Así se decide.
Con relación a los puntos debatido por la ciudadana MARIA JOSE CAMEJO GONZALEZ, debidamente asistida por la abogada NATHALY CARRASQUERO en cuanto a que el auto dictado en fecha 03/02/2015 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución es un auto de mero tramite y solicita la condenatoria en costas de la parte apelante, esta Juzgadora pasa de seguidas a analizar tal pedimento.
La contrarrecurrente fundamenta sus alegatos conforme a lo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento civil, el cual señala lo siguiente:
Artículo 310:
“Los Actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite, podrán ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte, por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, salvo disposiciones especiales. Contra la negativa de revocatoria o reforma no habrá recurso alguno, pero en el caso contrario se oirá apelación en el solo efecto devolutivo.”
Al respecto se considera oportuno señalar lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 3255 de fecha 13 de Diciembre de 2002, Ponente Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero Exp. N° 02-0496, la cual ha sido Reiterada: Sala Constitucional, 08/03/2005, Ponente Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, Freddy Rafael Gómez Rivas en amparo, Exp. N° 04-3104, S. N° 0173; que estableció lo siguiente:
“…Los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencia interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes. Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocadas por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el Juez…”-
Conforme a la Jurisprudencia anteriormente transcrita, considera quien aquí decide que el auto dictado por el Tribunal A quo no debe considerarse como un auto de mera sustanciación o mero trámite como lo indica en su escrito de alegatos la parte contrarecurrente, ya que se desprende del mismo que es una providencia interlocutoria dictada por la Jueza relativa al procedimiento, que produjo efectos jurídicos que causan un gravamen al tercero, en virtud de que la jueza indica que se pronunciará sobre la tercería en la fase de sustanciación sin necesidad de abrir cuaderno separado para ello, siendo que cuando se propone la demanda de tercería la misma debe tramitarse de inmediato por cuaderno separado como ya se ha indicado en el presente caso siguiendo el procedimiento antes señalado, y de ser inadmisible la misma como en el caso de marras, tramitar de seguidas la oposición a la medida preventiva, pero nunca dejar en estado de indefensión al tercero, al no poder presentar sus alegatos y pruebas oportunamente, vulnerando el debido proceso, por lo que dicho Auto es una sentencia interlocutoria que debe ser atacada por la vía de la apelación, recurso que utilizó el apelante en el presente caso, en tal sentido, quien aquí decide señala que no prospera en derecho lo alegado por la contrarecurrente y Así se decide.
Con respecto al punto debatido por la ciudadana MARIA JOSE CAMEJO GONZALEZ, debidamente asistida por la abogada NATHALY CARRASQUERO en cuanto a la condenatoria en costas de la parte apelante, fundamentándola en el artículo 274 del C.P.C”.
Es importante destacar que la condenatoria en costas son los gastos que ocasionan las partes en la litis, y constituye la condena accesoria que se impone en la sentencia a quien resulte vencido totalmente en el proceso o en una incidencia, En nuestro caso concreto, es evidente observar que ante la motivación explanada anteriormente por quien aquí suscribe, si bien es cierto, se llegó a la plena convicción razonada que la acción de tercería incoada no prospera en derecho, no obstante, la jueza debió declarar la inadmisiblidad de la misma, y dar tramite a la oposición a la medida para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso del tercero, y no indicarle que se pronunciaría sobre la misma en la fase de sustanciación subvirtiendo el procedimiento, por lo que resulta parcialmente con lugar su pedimento, y al no existir vencimiento total conforme lo dispone el Art. 274 del CPC no prospera la condenatoria en costas Y así se decide.
En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal declara inadmisible la acción de tercería intentada por la ciudadana VANESSA ALEXANDRA MOTA LAREZ, asistida por el abogado LUIS AUGUSTO GOMEZ CEDEÑO, anula el Auto de fecha 03.02.2015 dictado , en el asunto OP02-V-2014-000454 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta y en consecuencia, se declara Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por el Abogado LUIS GOMEZ CEDEÑO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N: 130.189 en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana VANESSA MOTA LAREZ .
III
DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS GOMEZ CEDEÑO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N: 130.189 en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana VANESSA MOTA LAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N: 16.932.667 contra el Auto de fecha 03 de Febrero de 2015, dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: se ANULA el Auto de fecha 03.02.2015 dictado en el Asunto Principal OP02-V-2014-000454 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. TERCERO: Se ordena a la Jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, que le de curso a la oposición a la Medida Preventiva en atención a lo previsto en los Artículos 450 literal d y 466-C y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin que esta declaratoria prejuzgue sobre el fondo de la decisión que deberá recaer en dicha incidencia. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena remitir las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que el asunto sea reitinerado al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. En La Asunción, a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR Suplente,

Dra. EUDY MARIA DIAZ DIAZ
LA SECRETARIA,

Abg. YELITZA GUARAMACO
En el mismo día de despacho de hoy, siendo las 3:00 p.m. se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de Ley.
LA SECRETARIA,

Abg. YELITZA GUARAMACO

OP02-R-2015-000005
EMD/YG.-