TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, veintiocho de abril de dos mil quince
205º y 156º
Asunto: VP01-R-2014-000440
Asunto Principal: VP01-S-2013-000363

DEMANDANTES: DAYSI MARISELA MEJÍAS VELÁSQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.495.117, domiciliada en el Municipio San Francisco, estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ODALIS CORCHO, GLENNYS URDANETA, KARIN AGUILAR, JUDITH ORTIZ, ADRIANA SÁNCHEZ, JACKELINE BLANCO, MARÍA GABRIELA RENDÓN, KAREN RODRÍGUEZ, YETSY URRIBARRÍ, ANA RODRÍGUEZ, BENITO VALECILLOS, EDELYS ROMERO, ARLY PÉREZ y FRALEWIS AGUILERA abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 105.871, 98.646, 109.506, 116.519, 98.061, 114.708, 103.094, 123.750, 105.484, 51.965, 96.874, 112.536, 105.261 y 107.691, respectivamente.
DEMANDADA: CORPORACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, sin identificación en las actas procesales.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN CARLOS CHACÍN FLORES, MARÍA VILLASMIL VELÁSQUEZ, RINA NAVARRO MONTIEL, GILDA CARLEO SÁNCHEZ, DANIELA SUÁREZ ROMERO, VERÓNICA VILLALOBOS GARCÍA, SARAI GONZÁLEZ MARTÍNEZ, ZORALIS MORENO MADUEÑO, BETZABETH HERNÁNDEZ ORTEGA, GUILLERMO VILLALOBOS URDANETA, PATRICIA CHAVEZ SILVA, CARLOS SORÉ MENDOZA y ANA DOMÍNGUEZ JURADO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.988, 75.251, 108.132, 53.665, 117.332, 120.293, 98.040, 95.953, 126.737, 149.782, 92.679, 28.201 y 75.774, respectivamente.

Motivo: Salarios caídos y otros conceptos.
Apelante: Parte actora y Parte Demandada.

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por la ciudadana DAYSI MARISELA MEJÍAS VELÁSQUEZ, contra la CORPORACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha treinta (30) de octubre del año 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, la cual fue decidida bajo los siguientes términos:
“…PRIMERO: Se condena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA a pagar la cantidad deciento siete mil un bolívares fuertes con 02 céntimos (Bs.F. 107.001,02) para DAYSI MARISELA MEJIAS VELASQUEZ, con la salvedad que lo pertinente al beneficio de alimentación se ha de cumplir por la demandada, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. Todo conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Se condena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a pagar a la demandante, la cantidad resultante de los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo…”

Posterior a la decisión señalada tanto la parte demandante como la parte demandada en fecha seis (06) de noviembre del año 2014 y en fecha diecinueve (19) de febrero del año 2015, respectivamente, la parte demandante por medio de su apoderada judicial la abogada Odalis Corcho y la parte demandada por medio de su apoderado judicial el abogado Guillermo Villalobos, consignaron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencias mediante la cual interponen recurso de apelación contra la decisión dictada, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandada recurrente.

OBJETO DE APELACIÓN

El día veintiuno (21) de abril del año 2015, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por la parte demandada, pasa a señalarse el fundamento denunciado antes este segunda etapa de cognición, bajo los siguientes términos:

Fundamentos de la parte demandante recurrente:

Se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandante recurrente a la audiencia oral y pública de apelación ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno.

Fundamentos de la parte demandada recurrente:

Manifestó que apeló de la decisión emanada del Juzgado de Juicio por cuanto aplicó la convención colectiva para la ciudadana Daysi Mejías, siendo que la misma no aplica para la ciudadana por cuanto la convención colectiva solo puede ser aplicada a los funcionarios de carrera dentro de la administración y no para el personal contratado. Igualmente apela de la aplicación de los beneficios socioeconómicos y de las diferencias de esos beneficios porque se requiere para la procedencia de los mismos la prestación efectiva del servicio. Que por tal motivo solicita que sea declarado con lugar el recurso de apelación.

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FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Que admite como un hecho cierto que en fecha 01-05-2008, la ciudadana Daysi Mejías, comenzó a prestar sus servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo en el cargo de promotor social. Admiten que la actora devengó y ha venido devengando el salario mínimo nacional. Que es cierto que en la fecha del 31-12-2008 la actora fue egresada de la Alcaldía de Maracaibo. Que admiten que su representación judicial fue notificada de la providencia administrativa número 428 dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo en fecha del 29-10-2009 y de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual declaró con lugar el amparo constitucional interpuesto por la actora y que ordenó darle cumplimiento de la providencia administrativa. Que en fecha 03-08-2011, se procedió a reincorporar efectivamente a la ciudadana Daysi Marisela Mejías Velásquez en las mismas condiciones en las que se encontraba para el momento en el que fue retirado de la administración. Que niegan, rechazan y contradicen todos y cada uno de los hechos que han sido expuestos por la actora en su libelo de la demanda, salvo los admitidos por su representada. En este orden de ideas, la representación judicial de la parte demandada niega, rechaza y contradice lo siguiente: Que haya restituido parcialmente la situación jurídica infringida reincorporándola a su puesto de trabajo sin que se le haya cancelado lo salarios caídos, bono alimentario dejado de percibir durante el procedimiento de reenganche. Que su representada cumplió con la obligación de hacer; es decir, la de proceder a reincorporar a la actora a su lugar de trabajo y en las mismas condiciones en las que se encontraba al momento de su retiro, y que cumplió igualmente con la obligación de dar; es decir, la cancelación de los salarios caídos dejados de percibir desde el omento de su retiro hasta el día de su efectiva reincorporación. Señalan que hubo un cumplimiento total de la sentencia por cuanto al ser la demandada un ente público el cual se maneja con un presupuesto asignado, la forma e dar cumplimiento de las obligaciones de dar, que en este caso se trata de los salarios caídos, no es la misma que se establece para la empresa privada, sino que existe todo un marco jurídico que obliga a la administración a sujetarse a dicho marco, los cuales son de orden público y establecen prohibiciones y limitaciones cuyo incumplimiento pudiera acarrear responsabilidad para todos los funcionarios que incurran en las mismas a los fines de proceder a emitir pago alguno. Que al efecto, procede a citar lo dispuesto por el artículo 91 numerales 7 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. De igual forma cita los artículos 49 y 54 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público sobre el Sistema Presupuestario. Igualmente indica lo señalado por el artículo 159 ordinal 1ero de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en donde se consagra la forma de dar cumplimiento y ejecución de las sentencias definitivamente firmes, en donde no se establece un ejercicio económico especifico, sino que expresamente dispone que deben incluirse los montos a cancelar en el presupuesto del año próximo y siguientes con la limitante de que el monto anual de dicha partida no excederá el cinco por ciento de los ingresos ordinarios del presupuesto del Municipio. Que la administración activa no puede prever el momento exacto del pago, pues en primer lugar debe dar prioridad a las obligaciones de este tipo que gocen de algún privilegio y son de la misma categoría, proceder a su cancelación tomando en cuenta la fecha de inclusión presupuestaria correspondiente. Que por lo expuesto, se podría decir que previo el pago efectivo de los salarios dejados de percibir, su representada esta en la obligación de cumplir con lo preceptuado, es decir, con la previsión presupuestaria. Niegan y Rechazan que se le adeude a la actora la cantidad estimada por el mismo de bolívares 33.694,43, que a dicha cantidad se le debe restar lo que se le ha pagado al demandante por nómina, esto es, mes de enero del año 2009, febrero del año 2009 y los demás que se vayan generando. Que la actora reclama el beneficio de alimentación no pagado durante el periodo enero 2009 a agosto 2011, período que no laboró, por lo que alegan no adeudar este concepto a la trabajadora. Que tanto es así, que la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial el estado Zulia que declaró con lugar el amparo constitucional interpuesto por la actora, ordenó el reenganche y el pago de los salarios caídos únicamente, pero no ordenó cancelar a la trabajadora algún otro concepto. Que la actora alega la aplicación de las cláusulas e la convención colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Consejo Municipal, Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), la cual no le aplica por cuanto la misma solo es aplicable a los funcionarios públicos de carera de la administración, siendo que la ciudadana Daysi Marisela Mejías es parte del personal contratado. Afirma que en consecuencia de la inaplicabilidad de la convención colectiva, es deber de este Tribunal la desestimación de la pretensión de la actora en cuanto a los beneficios reclamados. Que existe una imposibilidad legal de aplicar la convención colectiva, no solo a los trabajadores sino a todos los trabajadores en condición de contratados, por cuanto se generaría un perjuicio patrimonial para el erario municipal o público. Que el propio legislador ha querido diferenciar con regímenes distintos a los funcionarios públicos del personal contratado al servicio de la Administración, estableciendo que el régimen aplicable a los funcionarios públicos es el régimen estatutario el cual comprende la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Reglamento de la Ley de Carrera parcialmente vigente y la convención colectiva, estando cerrada la posibilidad de entrar a la carrera administrativa a través de la figura del contrato; siendo los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, los órganos competentes para dirimir cualquier situación que se plantee, mientras que el régimen jurídico aplicable a los contratados es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento y el Contrato de Trabajo. Que en este sentido, si el Tribunal considera que es viable la aplicación de la convención colectiva a la actora, no puede este tribunal conocer del fondo del presente litigio por cuanto escaparía del ámbito de su competencia en razón de la materia, ya que estaría reconociendo con ello que la parte actora es una funcionaria pública de carrera de conformidad con la cláusula primera de la convención colectiva. Que no es posible afirmar que existe discriminación alguna por cuanto es el propio legislador quien ha querido diferenciar estos regímenes. Que de esta manera, el derecho de igualdad, consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, supone la absoluta vinculación de todos frente al derecho, como marco esencial de convivencia ciudadana y único referente válido cuya aplicación debe ser exigida. Que se postula entonces el trato igual para los iguales, el desigual para los desiguales, y que la consideración en torno a la desigualdad, se funda en razones de peso que legitimen un tratamiento diferenciado a supuestos de hecho que son, en principio semejantes, para favorecer la situación de sujetos particularmente vulnerables con miras a la potenciación y ejercicio pleno de los derechos de la Carta Fundamental. Que el presupuesto de gastos contempla los créditos presupuestarios, estableciendo para ello limitaciones de orden cuantitativo, cualitativo y temporal para los organismos de la Administración, los cuales vienen a conformar principios básicos de la ejecución presupuestaria. Que entre los límites mencionados se tiene el principio de especialización o especificidad del presupuesto de gastos, conforme al cual, las autorizaciones para gastos no deben ser globales sino detalladas a fin de determinar la naturaleza y la cuantía de cada erogación, de allí que ellas constituyan un límite cualitativo y cuantitativo para la actuación del gobierno. Que efectivamente el presupuesto constituye una limitación a la discrecionalidad de la Administración en cuanto a la realización del gasto público concerniente al uso de fondos, pero que menor es la discrecionalidad de los organismos en la elección de los gastos. Que todo lo relativo al gasto público requiere de una disciplina presupuestaria extrema, con el fin último de lograr una estabilidad y eficiencia económica necesaria para obtener una adecuada organización para controlar la ejecución de las políticas públicas, donde igualmente se encontraría insertos casos como el de marras, donde se comprometería el dinero del Estado, lo que podría ocasionalmente afectar el principio de la legalidad presupuestaria. Que el principio de finanzas públicas estén en orden, y en un plazo razonable de tiempo los ingresos ordinarios sean suficiente para cubrir los gastos ordinarios, siendo que ese equilibrio fiscal, además, debe ser consistente con un nivel prudente de deuda. Que contrariar las previsiones anteriores conduciría indefectiblemente a variaciones perjudiciales a lo largo del ejercicio fiscal, las cuales se pueden dar, entre otras causas, como consecuencia de un relajamiento de las normas relacionadas para regular el presupuesto de la nación, luego de elaboradas y puestas en aplicación. Que tales desorientaciones del endeudamiento público pueden ser corregidas a tiempo a través de una legislación, que sólo ha de corresponder a la Asamblea Nacional y que deberá tender a la elaboración de un presupuesto que no sea susceptible de relajarse al momento de su posterior ejecución. Que la figura de la convención colectiva viene directamente como influencia del derecho laboral a la función pública a través de autorregulación de las condiciones de empleo por el acuerdo de las partes, en virtud de la libertad contractual de la cual gozan en el ámbito privado, pero en la esfera de la Administración Pública no deviene de la autonomía absoluta. Que al ser obvias las diferencias entre la Administración Pública y la empresa privada, y que al estar regida por el principio de legalidad presupuestaria y por el de la racionalidad del gasto público, no habría por que considerarse que los órganos del Estado deban extender, a través de convenciones colectivas, derechos económicos de sus funcionarios, que excedan los niveles normales de endeudamiento. Que cabe agregar la reserva legal que adquiere una mayor relevancia y un campo de acción más amplio en materia de función pública, comparándolo con la materia laboral en el ámbito privado, donde se entiende que exista un espacio más estrecho para la negociación colectiva de los funcionarios públicos, destacándose que no podrían quedar supeditadas las obligaciones propias del Estado, como consecuencia de una negociación colectiva que exceda los límites de endeudamiento de un determinado organismo público. Que como consecuencia de ello, el punto de la negociación colectiva cuando el sector público se trata, es un tanto más limitada en su autonomía, contenido, alcance y extensión que el reconocido a los trabajadores que prestan sus servicios en el sector privado. Que la diferencia entre ambos sectores, se manifiesta en el hecho que la Administración Pública no administra los recursos públicos de manera autónoma y con libre disposición, sino como agente cuya actuación sobre el patrimonio ha de estar predeterminado esencialmente en la ley. Afirma en este sentido, que en consecuencia de la inaplicabilidad de la convención colectiva, es deber de este Tribunal la desestimación de la pretensión de la actora en cuanto a los beneficios reclamados. Que la actora reclama las vacaciones y el bono vacacional vencidos 2009 y 2010, de conformidad con lo establecido en la convención colectiva (la cual es inaplicable por los motivos expuestos Ut Supra), que en cuanto a la procedencia o no del pago solicitado, se debe señalar que la actora fue retirada de la administración en fecha 01-01-2009 y fueron reincorporada en fecha 03-08-2011, debido a que no hubo una prestación efectiva del servicio para los años reclamados, y que teniendo en consideración que dichos beneficios surgen por la prestación “efectiva” del servicio conforme a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador debe cumplir con el requisito de trabajo ininterrumpido y que como la actora no trabajó, entonces no nace para ella dicho derecho. Igualmente reclama la diferencia de vacaciones y bono vacacional vencido (2012) de conformidad con lo establecido en la convención colectiva pero señalan su improcedencia debido a que dicho concepto fue cancelado en su oportunidad de conformidad con lo estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no cabe derecho pedir diferencia alguna. En cuanto a la bonificación de fin de año (2009-2010), reiteran que no es aplicable la convención colectiva a la contratada conforme a lo expuesto anteriormente. Que adicionalmente la actora reclama que se le aplique a los conceptos supuestamente adeudados la corrección monetaria, cuestión que niegan, rechazan y contradicen por cuanto es criterio reiterado que las deudas de la Administración Pública no son susceptibles de ser indexadas o corregidas porque las mismas no tienen un dispositivo legal que ordene tales conceptos, que en el caso en concreto, conllevaría a un pago doble para el accionante, en tal sentido señala lo establecido por la sentencia número 2771 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de Octubre del año 2003.
HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, como el escrito de contestación, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1. Analizar si a la parte actora la ciudadana Daysi Marisela Mejías Velásquez, le corresponde el pago de los conceptos reclamados de conformidad con la Convención Colectiva Suscrita entre el Municipio Maracaibo, Consejo Municipal y Contraloría y El Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), así como la procedencia del pago de dichos conceptos.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA
Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” (Negrilla y subrayado nuestro)
Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, lo siguiente:
“Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”

En observancia a la distribución de la carga probatoria, en el presente asunto corresponde a la parte demandada demostrar la cancelación de los salarios caídos y demás conceptos reclamados o de lo contrario, la improcedencia de la presente pretensión. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1.- Promovió las siguientes documentales
• Copia simple de Providencia Administrativa signada bajo el número 428, del expediente marcado bajo el número 042-09-01-00552, la cual corre inserta en los folios 41 al 57, ambos inclusive, observando el Tribunal de Alzada que la misma fue reconocida por la parte demanda, es por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el actor en contra de la demandada. Así se establece.-
• Sentencia de fecha diecisiete (17) de marzo del año 2011 emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual corre inserta a los folios 58 al 64, ambos inclusive, en la cual se declaró con lugar acción de amparo constitucional incoada por la demandante, y en consecuencia, se ordenó el cumplimiento de la providencia administrativa signada bajo el número 428 dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos. Así se establece.-
• En original consignó Comunicación de Reincorporación de fecha tres (03) de agosto del año 2011, emitida por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, Dirección de Personal, la cual corre inserta en los folios 65 y 66, documental que fue reconocida por la parte demandada, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio, de esta manera, se evidencia el acatamiento a la sentencia recaída en acción de amparo constitucional dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, es decir, la reincorporación de la demandante a sus labores de trabajo. Así se establece.-
• Solicitó que se oficiara a la Inspectoría del Trabajo con sede en Maracaibo, estado Zulia a los fines que informara si en esa Institución reposa el expediente administrativo signado con el número 042-2009-01-00552, contentivo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por la ciudadana Daysi Mejías en contra de la Alcaldía del Municipio Maracaibo. En tal sentido, esta Alzada al constatar que en el expediente no reposan las resultas solicitadas y al observar que la parte demandada reconoció la providencia administrativa consignada por la parte promovente. Es por ello que se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

• Promovió prueba de exhibición a los fines que la demandada exhiba la Providencia Administrativa bajo el número 428, del expediente marcado bajo el número 042-09-01-00552, así como la sentencia de fecha diecisiete (17) de marzo del año 2011 emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el Acta de Reincorporación y la Convención Colectiva, observando este Tribunal Superior que la parte demandada reconoció dichas documentales e incluso las promovió como medio probatorio, por lo que se hace innecesaria la exhibición de las mismas. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, esta Superioridad no tiene elemento alguno que valorar. Así se establece.-

2. Prueba documental:

• Copia Certificada por la Dirección de Recursos Humanos de Cálculo de sueldos o salarios caídos desde el primero de enero del año 2009 hasta el dos (02) de agosto del año 2011, la cual corre inserta en el folio 69. En tal sentido, este Tribunal de Alzada la considera que la misma sirve de indicio de la voluntad de pago de los salarios caídos a la trabajadora por parte de la Alcaldía de Maracaibo. Así se establece.-
• Copia certificada del acta de reincorporación de la actora, la misma fue emitida por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha tres (03) de agosto del año 2011, la cual corre inserta en los folios 70 y 71, observando esta Superioridad que igualmente fue promovida por la parte demandante, y sobre la cual ya se pronunció este Tribunal. Así se establece.-
• Recibos de pago del actor correspondientes a la demandante, los cuales corren insertos a los folios 72, 73 y 74. En tal sentido, siendo que el salario devengado por la trabajadora no se constituye en un hecho controvertido, y por tanto que los mismos no aportan nada en la resolución de lo controvertido, es por lo que esta Alzada los desecha del acervo probatorio. Así se establece.-
• Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), la cual corre inserta en los folios 75, 76, 77 y 78, la cual conoce este Tribunal Superior en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.-

La representación judicial de la parte demandada consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), recibos de pagos, todo a los fines de demostrar que se encuentra dando cumplimiento con el pago de salarios caídos, los cuales rielan en los folios 93, 104, 105, 106 y 107, correspondientes al pago de los salarios caídos, al observar que dichas documentales no fueron consignadas junto con el escrito de promoción de pruebas ya que este cumplimiento se realizó en fecha posterior dada la naturaleza de su cumplimiento, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Examinados como han sido los alegatos expuestos por las partes en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en una (01) delación a saber, por parte de la demandante y la demandada, por lo que pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes términos:
1. Analizar si a la parte actora la ciudadana Daysi Marisela Mejías Velásquez, le corresponde el pago de los conceptos reclamados de conformidad con la Convención Colectiva Suscrita entre el Municipio Maracaibo, Consejo Municipal y Contraloría y El Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), así como la procedencia del pago de dichos conceptos.

Al respecto, es preciso apuntar que la convención colectiva de trabajo es la que rige las condiciones en las cuales se ha de prestar el servicio y los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes, cuando hablamos de condiciones de trabajo estamos refiriéndonos a lo que los doctrinarios del Derecho Laboral denominan como el contenido normativo del convenio, y cuando nos referimos a los derechos y obligaciones a lo que denominan el contenido obligacional del convenio.
Ahora bien, las convenciones colectivas tiene un ámbito personal, espacial y temporal de aplicación, el ámbito personal o subjetivo está referido a quien beneficia, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración, salvo las excepciones de ley, el ámbito territorial viene a ser donde es aplicable el cual va a depender de si es a nivel de empresa o a nivel de rama industrial, y el ámbito temporal está referido a la duración o el tiempo durante el cual tiene vigencia o aplicación.
Como podemos observar cuando hacemos referencia al ámbito territorial de aplicación de la convención colectiva, se menciona que puede ser a nivel de empresa y de rama industrial, por cuanto existen efectivamente convenciones colectivas de empresas que establecen las condiciones de trabajo que han de regir en una determinada empresa y en más ninguna otra, es decir condiciones que han sido convenidas entre dicha empresa y sus trabajadores, por lo tanto aplicable sólo a los trabajadores de ésta, y existen además convenciones colectivas por rama de actividad económica, que va a regular en cada una de esas empresas que conforman la rama de actividad económica de que se trate y en el ámbito que se haya definido, las condiciones de trabajo y los derechos y obligaciones de las partes.
Por cuanto en el presente caso se reclama la aplicación de los beneficios consagrados en la Convención Colectiva suscrita entre la Alcaldía del Municipio Maracaibo y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos, sin mayor fundamentación, ni explicación, sólo señalando que la actora pretende y exige la aplicación de la indicada Convención Colectiva; mientras que la demandada niega que la actora tenga derecho al pago de cantidad de dinero por conceptos de prestaciones vinculadas a la susodicha convención, ya que según su decir, únicamente existe un vínculo laboral enmarcado en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, todo ello en virtud de que las cláusulas de la convención señalan que la misma es únicamente aplicable a los funcionarios de carrera de la administración, tal como lo señala la cláusula primera en referencia al ámbito de aplicación.

En tal sentido, esta Alzada considera necesario precisar lo establecido la referida cláusula; la cual establece:
“El Municipio conviene en que la presente Convención Colectiva de Trabajo, es aplicable a los empleados y empleadas públicos de carrera que le prestan servicio a la Alcaldía e Maracaibo, Consejo Municipal y Contraloría Municipal; excepto aquellos funcionarios que desempeñen cargos de Dirección y Sub-Dirección en las distintas Direcciones y Dependencia actuales o futuras de los Organismos Municipales indicados arriba”

Al respecto, es importante destacar lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el cual textualmente señala:
“La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes”.

Se puede inferir entonces que, al ser esta una norma que establece a quienes le es favorable dicho régimen, se tiene que tomar en cuenta lo expresamente establecido en dicha convención por cuanto no existe interpretación alguna a la misma, por lo que se puede concluir que la ciudadana Daysi Marisela Mejías Velásquez no le son aplicables los beneficios de dicha convención debido a su condición de contratada en virtud de que no lo expresa la contratación colectiva antes analizada, en consecuencia todos los conceptos adeudados tendrán que ser cancelados de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se establece.-

Ahora bien, en referencia a los conceptos reclamados por la actora como los salarios caídos, bono de alimentación, pago de vacaciones, diferencia de vacaciones, bono vacacional, la bonificación de fin de año y la diferencia de la bonificación de fin de año, se circunscribe al lapso de tiempo transcurrido desde que la demandante fue despedida hasta que se produjo su reenganche en fecha 03 de agosto del año 2011, por tanto; con el objeto de emitir una decisión de mérito ante la pretensión del cobro de dicho beneficio, debe destacarse que la Sala de Casación Social, en sentencia N° 673, de fecha 05 de mayo de 2009, respecto a los conceptos laborales que corresponden al trabajador durante el tiempo que dura un procedimiento de estabilidad, estableció lo siguiente:

“…en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.” (Destacados de esta Alzada).

En sintonía al criterio anterior, se pronunció la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1689, de fecha 14 de diciembre de 2010, en la que se dejó establecido que:

“Analizadas como han quedado las pruebas aportadas por ambas partes, pasa esta Sala a verificar si la accionante era una trabajadora permanente o eventual, a los fines de determinar si la trabajadora goza o no de estabilidad. De la providencia administrativa cursante en autos, N° 284-06 de fecha 04 de agosto del año 2006, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos de la actora, desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, concluye la Sala que no puede considerarse a la actora una trabajadora eventual u ocasional, por cuanto en dicho procedimiento no fue exceptuada de la aplicación del Decreto de Inamovilidad y sus sucesivas prórrogas dictados por el Ejecutivo Nacional -el cual establece que se excluyen a los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales- sino por el contrario, se consideró una trabajadora permanente, al ordenarse su reenganche y el correspondiente pago de los salarios caídos, y así se establece. Por otra parte, en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se observa que en el expediente administrativo consignado en autos y cursante a los folios 13 al 100 de la primera pieza del expediente, cursa documental suscrita por la Directora de la Unidad Educativa “El Nacional”, en la cual deja constancia que la actora se desempeñó como obrera contratada desde el 06 de marzo del año 2002 hasta el 24 de marzo del mismo año, lo que constituye el único medio probatorio para determinar la fecha de inicio de la relación laboral, teniéndose en consecuencia como tal el día 06 de marzo del año 2002.En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa…”

Ante los criterios jurisprudenciales que han sido invocados, considera esta sentenciadora que en casos como el que es conocido por este Juzgado Superior, se ha concebido que durante el lapso en que se ha tramitado el proceso de estabilidad en el trabajo sea computado como prestación efectiva del servicio, debiendo considerarse el período de tiempo allí transcurrido para la cuantificación de las prestaciones sociales y demás conceptos que deriven de una relación jurídica de índole laboral, de manera que; en los casos de estabilidad absoluta, la cual es una protección que garantiza la imposibilidad del despido, cambio de condiciones de trabajo y traslado del lugar donde se prestan los servicios, sin una justa causa, es decir; una estabilidad más intensamente garantizada con una protección superior, por cuanto no puede ser enervada a través de pago indemnizatorio alguno; debe tenerse como tiempo efectivo de trabajo con todos sus efectos de Ley, ese período de tiempo en que se instruyó el proceso para hacerla valer en sede administrativa.

En este sentido, se observa que la trabajadora fue reincorporada a sus funciones habituales el día 03 de agosto del año 2011, tal y como se observa en el Acta de Reincorporación en donde señala:
“…Seguidamente y conforme a las instrucciones impartidas, se procedió al acto de reincorporación de los ciudadanos, ANTONIO MORALES, JOSE LEON, BLANCA RODRIGUEZ, OSCAR AVILA, JACKSON MORENO, DAYSI MEJIAS, JUANA CASTRO, JESUS SANDOVAL, ODAHILDA BRAVO Y JASMIN PALMAR, a sus labores habituales, por el cual se les instruyó que se deben presentar el día jueves (04) de agosto del presente año, ante la Oficina de Recursos Humanos, a fin de que les sean asignadas sus funciones laborales…”

En tal efecto, se observa que la demandante fue efectivamente reintegrada a sus labores de trabajo en la Alcaldía del Municipio Maracaibo, en la referida fecha, en acatamiento a la sentencia de amparo dictada en fecha de fecha diecisiete (17) de marzo del año 2011 emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respecto a la cual debe observar este Juzgado Superior que la acción de amparo constitucional tuvo su origen en el no acatamiento de la Providencia Administrativa por parte de la Alcaldía, de lo cual se evidencia la resistencia del ente municipal en acatar la orden de reenganche dictada a favor del trabajador, orden de reenganche, que no ha sido atacada por vía de nulidad del acto administrativo.

En este orden de ideas, y considerando que el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de 2006, prevé que “cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada” y que por otra parte el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, de 4 de mayo de 2011, y que la intención legislativa con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Alimentación para los Trabajadores ha sido el de proveer de este beneficio social a todo aquel que preste servicios en condiciones de laboralidad, resulta forzoso para este Tribunal de alzada, por cuanto si la demandante no prestó servicios, lo fue por el despido que efectuó la demandada y por no acatar la orden de reenganche decretada por la Inspectoría del Trabajo, acordar la bonificación de alimentación demandada en la presente causa, desde el mes de enero del año 2009, hasta el mes de agosto de 2011, de igual forma el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto número 4.448 de fecha 28 de abril del año 2006, vigente para el momento del despido injustificado de la trabajadora, al tenor establece: “Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador, a título de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”. En el mismo orden de ideas, el artículo 34 del actual Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores y Trabajadoras (2011), establece: “Cumplimiento retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, dinero en efectivo o su equivalente, independientemente de la modalidad elegida. Así se establece.-

En virtud de lo anterior y al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de bolívares 150, y cuyo 0,25 % es de bolívares 37,5.

En consecuencia, esta Alzada una vez multiplicados los días reclamados por el demandante por concepto de beneficio de alimentación, es decir, 650 días por bolívares 37,5, condena a la demandada Alcaldía del Municipio Maracaibo a cancelarle a la actora la cantidad de bolívares VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.24.375,00). Así se establece.

Ahora bien, una vez aclarado lo concerniente a la aplicabilidad de la convención colectiva a la actora le corresponde de conformidad con el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vacaciones y bono vacacional vencidos, puesto que la relación de trabajo se mantiene vigente, la Sala de Casación Social se ha pronunciado, entre otras en sentencia número 31 de fecha cinco (05) de febrero del año 2002, señalando que el artículo 145 de del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación y la jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, pues como se dijo, la misma continúa vigente. En consecuencia, le corresponde a la trabajadora Daysi Mejías por los conceptos de vacaciones y por concepto de bono vacacional lo siguiente:

Concepto / Período Salario Bs. Días Total Bs.
Vacaciones desde el 01.05.2008 al 01.05.2009
32,25
15
483.75
Bono vacacional desde 01.05.2008 al 01.05.2009
32,25
7
225.75
Vacaciones desde el 01.05.2009 al 01.05.2010
32,25
16
516,0
Bono vacacional desde 01.05.2009 al 01.05.2010
32,25
8
258,0
Vacaciones desde el 01.05.2010 al 01.05.2011
40,80
17
693,6
Bono vacacional desde 01.05.2010 al 01.05.2011
40,80
9
367,2

Al efecto, en relación el monto condenado a pagar por este concepto; a la ciudadana Deysi Mejías le corresponde por este concepto la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.544,3). Así se decide.-

Igualmente, le corresponde a la demandante por concepto de bonificación de fin de año, el pago se cancela de conformidad con el salario devengado en cada oportunidad y no con el salario devengado para el momento de interposición de la demanda, como fue reclamado en el libelo de demanda, pues conforme al criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre del año 2005, 2246 del 6 de noviembre del año 2007, 226 del 4 de marzo del año 2008, 255 del 11 de marzo del año 2008, 1481 del 2 de octubre del año 2008, 1793 del 18 de noviembre del año 2009 y la 266 del 23 de marzo del año 2010, debe pagarse con base en el salario normal promedio devengado en el año en que se generó el derecho. En este sentido, a la trabajadora Daysi Mejías le es adeudada por este concepto la cantidad de DOS MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.191,50), el cual se discrimina de la siguiente forma:

Período Salario Bs. Días Total Bs.
2009 32,25 30 967,50
2010 40,80 30 1.224,00
Total Bs. 2.191,50

Reclama la demandante el pago de diferencias en las vacaciones y bono vacacional, así como en la bonificación de fin de año 2011-2012, pues le fueron cancelados en base a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y no conforme a la Convención Colectiva, lo cual fue objetado por la demandada que alegó haber cancelado correctamente dichos conceptos, dada la inaplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo, por lo que habiendo declarado este Tribunal la no aplicación de la referida Convención Colectiva de Trabajo en la presente causa, y siendo que efectivamente la demandada canceló de manera correcta las vacaciones correspondientes al período 2011-2012 y la bonificación de fin de año 2011-2012, es por lo que esta Superioridad declara la improcedencia de la diferencia reclamada por el demandante en el escrito libelar. Así se decide.-

En lo que respecta a la reclamación por concepto de salarios caídos, observa este Tribunal de Alzada llegó a la conclusión que a la trabajadora por este concepto le es adeudada la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 33.694,23), y por cuanto se evidencia que la Alcaldía del Municipio Maracaibo consignó pagos los cuales rielan en los folios 93, 104, 105, 106 y 107, correspondiente al pago de los salarios caídos, es por lo cual resulta procedente el pago de la diferencia aún pendiente de cancelación por la cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 28.898,79), pues no demostró la accionada haber satisfecho el pago de otros períodos.

Así entonces, determinado lo anterior, se condena la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 57.137,49) a favor de la ciudadana DAYSI MARISELA MEJÍAS VELÁSQUEZ. Así se establece.

Ahora bien, llegado el día y la hora fijado, para que tuviese lugar la audiencia de apelación, el alguacil anunció a viva voz en las puertas del Tribunal el motivo del acto, y en virtud de presentarse únicamente la apoderada judicial de la parte demandada recurrente la abogada Betzabeth Hernández, por lo que se procedió a dejar constancia de la incomparecencia de la parte demandante recurrente ni por si ni por medio de su representación judicial.

Aplicada la sanción a que se contrae la norma antes transcrita, visto que en el caso de autos, la parte demandante recurrente, no compareció a la audiencia fijada, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declara desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, quedando firme lo sentenciado por la recurrida. Así se decide.

Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora:

Al efecto, los intereses de mora que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajadora), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que en este sentido y al haber sido confirmada la sentencia, se transcribe lo siguiente:

“…Con respecto a los intereses de mora, es necesario resaltar, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago oportuno de las cantidades adeudadas por concepto de vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año, que adeuda a la trabajadora-actora, ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la accionada, por los conceptos antes especificados, calculados desde la fecha en que los mismos se hicieron exigibles, esto es, cuando la trabajadora fue reincorporada a sus labores habituales de trabajo, esto es, el 24-08-2010, y hasta el día que el fallo se encuentre definitivamente firme, todo de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicando para el período comprendido entre el 24-08-2010 y el 6 de mayo de 2012, la tasa de interés establecida en el literal “c” del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo de 1997, esto es, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; y para el período comprendido entre el 7 de mayo de 2012 y las fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país (Artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 ejusdem. En cuanto no se diere cumplimiento voluntario a la presente decisión, el Tribunal deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”

Al respecto de la indexación reclamada por la actora en el libelo de la demanda, la misma resulta improcedente por cuanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia número 2771 del 24 de octubre del año 2003 (caso: Municipio Peña del Estado Yaracuy), en las sentencias signadas bajo los números 1869 del 15 de octubre del año 2007 y 2000 del 26 de octubre del año 2007, en donde la Sala también se ha pronunciado, sobre la imposibilidad de indexar las deudas de los entes municipales”. Dicha posición fue reiterada en sentencia de fecha 10 de diciembre del año 2009 (Caso: Municipio Guacara del estado Carabobo). De allí que, debe este Tribunal de Alzada manifestar su entera conformidad con el criterio utilizado por el Tribunal de Primera Instancia, por cuanto el mismo se encuentra evidentemente apegado a derecho y en el cual señaló lo siguiente:
“…Ahora bien, en lo concerniente a la corrección monetaria, es importante acotar, que conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no se pueden indexar las deudas de los entes Municipales, pues la intención de la Sala Constitucional como ente legislador, de manera excepcional lo que pretende es proteger el patrimonio de los Municipios que dependen de un situado constitucional que es el que los provee para poder generar bienes y servicios a la comunidad. (Sentencia No. 2.771 del 24 de Octubre de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de, caso Municipio Peña del Estado Yaracuy, reiterada en sentencia de fecha 10 de Diciembre de 2009, caso Municipio Guacara del Estado Carabobo); por lo tanto, este Tribunal no ordena la indexación de las cantidades demandadas. Así se decide…”

Por último, el demandante reclama el pago por concepto de honorarios profesionales de su abogada asistente, los cuales deben ser desestimados, pues el accionado sólo está obligado a pagar los honorarios profesionales del apoderado del demandante en caso que se produzca una condena en costas en la sentencia definitiva, por haber resultado totalmente vencido, pues la condena en costas es un efecto del proceso y no forma parte de la pretensión, y el monto debe ser determinado en procedimiento distinto de cobro de honorarios profesionales judiciales en el cual el condenado en costas tiene derecho a la retasa y en el caso concreto, en todo caso, dicha condena no procede en virtud de no haber prosperado todos los conceptos demandados, tal como se indicará en el dispositivo del fallo. Así se decide.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DESISTIDO EL RECURSO, de apelación ejercido por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha treinta (30) de octubre del año 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR EL RECURSO, de apelación ejercido por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha treinta (30) de octubre del año 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana DAYSI MARISELA MEJÍA VELASQUEZ, en contra de la CORPORACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: No se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del igual modo no se condena al pago de las costas del presente recurso a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Año 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR
MELVIN NAVARRO
EL SECRETARIO

Siendo las dos y cuarenta y siete minutos de la tarde (02:47 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642015000047-

MELVIN NAVARRO
EL SECRETARIO