TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de Septiembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-010267
ASUNTO : VP02-R-2014-000693

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por los abogados MANUEL NÚÑEZ GONZÁLEZ, ROSANA MAYORA y JOSÉ RIVERO OTAMENDI, en su condición de Fiscales Principal y Auxiliar Vigésimo Quinto (25°) y Fiscal Quincuagésimo (50°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión Nro. 674-14, de fecha 10.06.2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia preliminar, realizó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: admitió parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Quincuagésima Quinta (55°) a Nivel Nacional con Competencia Plena y la Fiscalía Vigésima Quinta (25°) del Ministerio Público, en virtud de haber admitido la acusación fiscal sólo en lo que respecta a los delitos de CONCUSIÓN y PECULADO DE USO, previstos y sancionados en los artículos 60 y 54 de la Ley Contra la Corrupción para los ciudadanos JHOAN JESÚS CARRUYO ROBLES, ARNALDO JOSÉ ROJAS, MANUEL GARVIRIA PAZ PALMAR y DIEGO ARAUJO MOLINA, como CÓMPLICE NECESARIO en la ejecución del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción al ciudadano ISRAEL VILLALOBOS ZERPA, como CÓMPLICE NO NECESARIO por el delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 ejusdem a la ciudadana MARILIN JOSÉ PALMAR FERNÁNDEZ; SEGUNDO: desestimó el delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto el mismo fue desestimado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; TERCERO; decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos JOHAN JESÚS CARRUYO ROBLES, ARNALDO JOSÉ ROJAS, MANUEL GARVIRIA PAZ PALMAR, DIEGO LEONARDO ARAUJO MOLINA, ISRAEL VILLALOBOS ZERPA y MARILIN JOSÉ PALMAR FERNÁNDEZ, portadores de las cédulas de identidad Nos. 16.727.479, 14.496.109, 17.918.022, 20.860.751, 20.584.655 y 23.447.363, respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO admitió los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, excepto la prueba signada con el número 30, relacionado a la exhibición y lectura de la comunicación Nro. CONAS-GAES-ZULIA-057; QUINTO: declaró con lugar lo solicitado por la defensa técnica, y en consecuencia sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las previstas en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los ciudadanos JOHAN JESÚS CARRUYO ROBLES, ARNALDO JOSÉ ROJAS, MANUEL GARVIRIA PAZ PALMAR, DIEGO LEONARDO ARAUJO MOLINA, ISRAEL VILLALOBOS ZERPA y MARILIN JOSÉ PALMAR FERNÁNDEZ, y finalmente ordenó el auto de apertura a juicio oral y público.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 25.08.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 02.09.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncia admitida relacionada con la denuncia relacionada a que el Juzgado de instancia a la no admisión de la prueba relacionada con la Inspección Técnica realizada por los funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana en la vivienda de la victimas, la cual deja constancia de la violencia sufridas en los mecanismos de cerraduras de las puertas principales de la vivienda, por cuanto su necesidad y pertinente se refería a demostrar el delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, situación que nos hace recurrir en contra de la referida decisión, ya que dicha prueba, si bien comporta el hecho para demostrar la violación al domicilio de las victimas, también viene a establecer la verdad de los hechos narrados por la ciudadana KATERINE PEROSO, quien expuso que los funcionarios policiales al no poder ingresar por una vía distinta a la puerta principal, violentaron ambas puertas mediante la violencia con objetos contundentes, y desmiente a los funcionarios quienes señalan que ingresaron a la vivienda con el consentimiento expreso de la victima, que se encontraba esposada y detenida dentro de la patrulla, por lo que dicha prueba debe ser admitida por el Tribunal, y así solicitamos su admisión, amén, de la posibilidad que tiene el Ministerio Público, de presentar el acto conclusivo que a bien considere con respecto al delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO, una vez, reúna o no, los elementos constitutivos del tipo y las pruebas necesarias para demostrar su comisión, por lo que mal, puede exigírsele al Ministerio Público, que dentro del lapso de los 45 días presente la acusación por todos los delitos imputados o en su defecto, debe archivar o sobreseer por el delito que no se acusó dentro del referido lapso, cuando el mismo, sólo existe para el mantenimiento de la medida judicial privativa de libertad, es decir, que en el supuesto, que el Fiscal no acuse dentro del referido lapso, decae la medida judicial impuesta, razón por la cual, una vez realizado la consideración sobre el citado punto, solicitamos que sean admitida dicha prueba.
.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados MANUEL NÚÑEZ GONZÁLEZ, ROSANA MAYORA y JOSÉ RIVERO OTAMENDI, en su condición de Fiscales Principal y Auxiliar Vigésimo Quinto (25°) y Fiscal Quincuagésimo (50°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

“…Durante la celebración de la audiencia preliminar en la causa seguida en contra de los funcionarios JOHAN JESÚS CARRUYO ROBLES, ARNALDO JOSÉ ROJAS, MANUEL GARVIRIA PAZ PALMAR, DIEGO ARAUJO MOLINA, MARILIN PALMAR Y ISRAEL VILLALOBOS adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, éstos Representantes Fiscales, ratificamos en todas y cada una de las partes el libelo acusatorio presentando en fecha 02 de Mayo de 2014, luego de haber constatado las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión de los hechos imputados en la audiencia de presentación, que tuvo lugar en fecha 20 de Marzo de 2014, cuando el Tribunal admitió la calificación dada por los delitos de ROBO AGRAVADO, ASOCIACIÓN, CONCUSIÓN, PECULADO DE USO Y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, fijando al Ministerio Público, un lapso de cuarenta y cinco (45) continuos para presentar el correspondiente acto conclusivo, el cual se materializó en fecha 02 de Mayo de 2014, en los términos siguiente: (…Omissis…)

En tal orden de ideas, una vez presentado el acto conclusivo por los delitos de ROBO AGRAVADO, ASOCIACIÓN, CONCUSIÓN, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, 60 y 54 de la Ley Contra la Corrupción, la Corte de Apelaciones, Sala Tres de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 23 de Mayo de 2014, resolvió el recurso de apelación del abogado recurrente; y entre otras cosas, declaro parcialmente con lugar, el recurso en referencia, admitiendo los tipos penales imputados por el Ministerio Publico, en la audiencia de presentación de imputados, realizada por ante el Tribunal Quinto en funciones de control de esta jurisdicción; con la excepción del delito de Robo Agravado, que fue desestimado, por considerar el tribunal del alzada, que nos estaban contenidos en las actas, los presupuesto para la calificación de dicho delito.

Sobre tal particular; entre otras cosas, la defensa al momento de oponer las excepciones señalo.

"...que los Representantes Fiscales, omitieron fundamentar las razones de hecho y de derecho, que de manera razonable, racional y ponderada, la llevaron a estimar acreditada, la existencia de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal

"....Concusión, previsto sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra La Corrupción, Peculado de uso, previsto y sancionado en el en el articulo 54 de la Ley Contra La Corrupción y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; no entendiendo la defensa la razones de hecho para que se encuentren verificado los elementos constitutivos de los referidos tipos penales...."

Aunado; la defensa, argumento que la Corte de Apelaciones había desestimado, el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, mediante decisión numero 151-14, de fecha 23 de mayo de 2014, por la Corte de Apelaciones, Sala n° 3, y por ello, no debería ser admitido por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, presentado el escrito acusatorio, se llevo a efecto la audiencia preliminar, por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, la cual luego de la exposición de las partes, la juzgadora llego a la siguiente decisión:

(…Omissis…)
Por lo que ante tales circunstancias, consideramos que la Juzgadora se extralimitó en el análisis de cada una de las partes de la acusación, lo cual conllevo que su decisión fuera contradictoria, al desestimar el delito de ROBO AGRAVADO, por el sólo hecho, que la Corte de Apelaciones en fecha posterior al vencimiento de la acusación, desestimó el referido delito, y no se realizo una nueva imputación, para luego señalar que los hechos fueron narrados en el escrito acusatorio de manera precisa y circunstanciada, lo que nos hace entender que efectivamente, existen los elementos de convicción y las pruebas capaces de comprometer la responsabilidad penal de los ciudadanos JOHAN CARRUYO, MANUEL PAZ, DIEGO ARAUJO Y ARNALDO ROJAS, como autores del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, pero la desestima por existir un pronunciamiento previo a la audiencia preliminar.

(…Omissis…)

Como puede observarse de la narración de los hechos atribuidos en la acusación surge como meridiana claridad la existencia del delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que se demuestra que la participación de los funcionarios policiales adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se idearon una supuesta persecución para justificar el ingreso indebido a la vivienda de las victimas, para despojarlas de sus pertenencias, creando la existencia de un delito previsto en la Ley de Drogas, que a pesar de haber sido presentadas las aprehendidas, el procedimiento arrojó tantas dudas que la Fiscalía competente en la materia, solicitó una medida cautelar a su favor, debido a todos los vicios que contaba cada una de las actas, además de las contradicciones observadas en el interrogatorio de cada uno de los imputados en la audiencia de presentación, que viene a sostener que el ciudadano JOSÉ GREGORIO PRIETO IGUARAN, estaba siendo objeto de extorsión por parte de los funcionarios a cambio de su libertad con la amenaza de involucrarlo en tal delito, utilizando la participación de funcionarios adscritos a otra Sub Delegación, debido a la confianza del funcionario ISRAEL VILLALOBOS con la familia que estaba siendo extorsionada, lo que viene a establecer que dichos funcionarios además de trabajar en grupo para realizar las actuaciones que le otorga la ley, también trabajan en un mismo grupo organizado para cometer delitos.

Es importante observar ciudadanos Jueces Superiores, que en caso de marras, se dieron varias circunstancias diferentes en el tiempo y espacio, ya que unos hechos acontecieron en una fecha y lugar determinado, como lo fue el allanamiento, sin orden judicial a la vivienda del denunciante, y la detención de sus parientes bajo el argumento de la localización de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y posteriormente, en horas de la tarde de ese mismo día, en la sede policial, los acusados de autos conjuntamente con otros funcionarios que son parte de las actas policiales, que cursan en la presente causa, simulan la localización de una presunta droga, en un vehículo propiedad de una de las ciudadanas detenidas e incautado en el procedimiento, que se cuestiona, para agravar los hechos y comprometer la responsabilidad de las ciudadanas aprehendidas e inclusive del denunciante; aunado, luego de la detención de los funcionarios objeto del presente proceso, al día siguiente el procedimiento en comento, elaboran varias actas de investigación, como medio de justificación de las arbitrarias detenciones, lo que evidencia que hubo asociación previa, para llevar a efecto los delitos que fueron objeto de imputación. Si bien es cierto, en el tipo penal de la asociación, se requiere la continuidad de los sujetos activos en la ejecución de los delitos; en el presente caso, consideramos que tal presupuesto se encuentra satisfecho, ya que reiteramos, hubo concertación previa entre los funcionarios, para violentar la norma penal, en varias circunstancias de hecho.

Por consiguiente, de la argumentación que antecede, respetuosamente solicitamos que sea REVOCADA la decisión dictada en fecha 09 de junio del presente año, por haber declarado con lugar la excepción opuesta por la defensa de los imputados, contenida en el artículo 28, numeral 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, en ambos casos.-
(…Omissis…)

“…Por otra parte, de las posiciones asumidas por el Tribunal, que no comparten los recurrentes, fue el caso de no admitir la prueba relacionada con la Inspección Técnica realizada por los funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana en la vivienda de la (sic) victimas (sic), la cual deja constancia de la violencia sufridas en los mecanismos de cerraduras de las puertas principales de la vivienda, por cuanto su necesidad y pertinente se refería a demostrar el delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, situación que nos hace recurrir en contra de la referida decisión, ya que dicha prueba, si bien comporta el hecho para demostrar la violación al domicilio de las victimas (sic), también viene a establecer la verdad de los hechos narrados por la ciudadana KATERINE PEROSO, quien expuso que los funcionarios policiales al no poder ingresar por una vía distinta a la puerta principal, violentaron ambas puertas mediante la violencia con objetos contundentes, y desmiente a los funcionarios quienes señalan que ingresaron a la vivienda con el consentimiento expreso de la victima (sic), que se encontraba esposada y detenida dentro de la patrulla, por lo que dicha prueba debe ser admitida por el Tribunal, y así solicitamos su admisión, amén, de la posibilidad que tiene el Ministerio Público, de presentar el acto conclusivo que a bien considere con respecto al delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO, una vez, reúna o no, los elementos constitutivos del tipo y las pruebas necesarias para demostrar su comisión, por lo que mal, (sic) puede exigírsele al Ministerio Público, que dentro del lapso de los 45 días presente la acusación por todos los delitos imputados o en su defecto, debe archivar o sobreseer por el delito que no se acusó dentro del referido lapso, cuando el mismo, sólo existe para el mantenimiento de la medida judicial privativa de libertad, es decir, que en el supuesto, que el Fiscal no acuse dentro del referido lapso, decae la medida judicial impuesta, razón por la cual, una vez realizado la consideración sobre el citado punto, solicitamos que sean admitida dicha prueba.

(…Omissis…)

Finalmente, consideramos que la decisión violenta lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la libertad de prueba, en su artículo 182, que dispone: "Salvo previsión expresa e contrario de la ley, se podrán probar iodos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de pruebas ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas practicadas. El tribunal puede prescindir de ¡a prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio...", como puede observarse el Tribunal violenta las disposiciones contenidas en el Código, al momento de celebrar la audiencia preliminar, cuando se pronuncia sobre situaciones que son propias del juicio oral y público, al conocer sobre la necesidad y pertinencia de cada órgano de prueba, generando que dicha decisión sea nula de nulidad absoluta.

(…Omissis…)

CAPÍTULO IV
DEL PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, y de conformidad con lo previsto en el artículo 449, numeral 2 en relación con el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 09 de junio de 2014, mediante el cual admitió parcialmente la Acusación, presentada en fecha 02 de mayo de 2014, en contra de los ciudadanos JOHAN CARRUYO, MANUEL PAZ, DIEGO ARAUJO, ARNALDO ROJAS, ISRAEL VILLALOBOS Y MARILIN PALMAR, y en consecuencia, SOLICITAMOS que sea DECLARADO ADMISIBLE EL PRESENTE RECURSO, y en su lugar, SEA REVOCADA LA DECISIÓN, por considerar que las razones por las cuales declaró con lugar las excepciones opuesta por la defensa técnica, conforme el artículo 28, numeral 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, desestimando el delito de ROBO AGRAVADO y sobreseyendo el delito de ASOCIACIÓN, constituye una violación al debido proceso e igualdad de las partes, además de considerar, que la decisión al excederse en el petitorio de la defensa, la recurrida Incurre en ultrapetita adolece de logicidad , basándose en la existencia de un falso supuesto, que al ser utilizado para fundamentar su decisión, genera su nulidad, haciendo necesario la realización de una nueva audiencia preliminar, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PARTE DEL ABOGADO JHEAN CARLOS GONZÁLEZ

El abogado JHEAN CARLOS GONZÁLEZ, Defensor Público Auxiliar Vigésimo Noveno de Indígena con Competencia en Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de los ciudadanos ISRAEL VILLALOBOS ZERPA y MARILIN JOSÉ PALMAR FERNÁNDEZ, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

“…ALEGATOS DE LA DEFENSA
Honorables Magistrado de la Sala de la Corte de Apelaciones que les corresponda conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público y por consiguiente de la presente Contestación (sic), a los fines de oponerse a ios alegatos presentados por los ciudadanos Representante de la Vindicta Pública, la Defensa hace las siguientes consideraciones:

Pareciera que el Ministerio Público desconociera completamente los términos en los cuales fundamenta su recurso interpuesto de conformidad con lo establecido en el Artículo 439, ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, realizando unas narraciones de todo lo acontecido durante el proceso y citando jurisprudencias al respecto, sin fundamentar debidamente su pretensión, la cual no puede ser adivinada por la corte de apelaciones quien debe pronunciarse sobre alegatos y no realizando suposiciones de lo que quiso alegar el Ministerio Público. Aunado al hecho ciudadanos Magistrado que en el presente caso existen reiteradas Jurisprudencia que establecen que en aquellos caso donde se decrete el sobreseimiento de un delito al momento de que se ejerza un recurso de Apelación, se debe de ejercer como Recurso de Apelación de Sentencia y no como un recurso de apelación de auto tal como fue ejercido por el Ministerio Publico, Razón por la cual ni siquiera debe ser Admitido dicho recurso por ejercerse de manera ilegal.
(…Omissis…)

:

"...En el proyecto se concibió a un Ministerio Público no para cumplir una función unilateral de persecución al estilo anglosajón, sino como funcionario objetivo de instrucción, custodio de la ley. Es así que además de investigar todo lo referente a los elementos de convicción contra el imputado, deba también velar porque se obtenga todo el material de descargo y porque ninguno de sus derechos procesales sean menoscabados..."( Subrayado de esta defensa). Nuevo Proceso Penal Venezolano XXIII Jornadas J.M. Domínguez Escovar. 1998.

(…Omissis…)

Por otro lado ciudadanos Magistrado de la Corte de Apelaciones que les Correspondan Conocer, la Defensa quisiera aclarar que mis Defendidos los Ciudadanos: ISRRAEL ANTONIO VILLALOBO Y MARILIN JOSÉ PALMAR, solo (sic) fueron Acusado (sic) por Parte del Ministerio Publico (sic) por los Delitos (sic): de Cómplice en los delitos de Concusión y de Asociación para Delinquir, en el caso del ciudadano: ISRRAEL ANTONIO VILLALOBO, por el delito de Cómplice No Necesario en el delito de Concusión , (sic) el caso de la ciudadana: MARILIN JOSÉ PALMAR, por lo que esta Defensa pasa a analizar los referente a los que es el delito de Asociación para Delinquir, observando la defensa que Jueza Quinta en funciones de Control si (sic) actuó y decidió Ajustado (sic) a derecho analizando al momento de Desestimar (sic) el delito de Asociación para Delinquir lo establecido en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y tomando en cuenta que existen Criterios Unificado por parte de las Salas que Conforma la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Por lo que es preocupante para esta Defensa ver como la representación fiscal hace caso omiso a lo planteado por su misma doctrina, la cual en fecha 04/04/2011, en oficio DRD-18-079-2011 esa misma institución a la cual representa planteó:
"...para la imputación del delito de asociación para delinquir -previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada-, los representantes del ministerio público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley..."
(…Omissis…)

En este sentido se ha pronunciado todas las salas de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Zulia, por ejemplo podemos mencionar algunas de ellas, Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia tanto en decisión N° 164-13 de fecha 27 de Junio de 2013 ASUNTO VP02-R-2013-000537 Ponente ROBERTO QUINTERO, así cola la decisión 159-2013 de fecha 25-06-2013 ASUNTO VP02-R-2013-000514 al establecer:

En torno a la perpetración del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se que (sic) se (sic) ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:
El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que rige la materia establece: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, ser apenado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años" y en su articulo 4, define Delincuencia Organizada como: "La acción u omisión de tres o mas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros".
Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:
1.-No son individualizadas a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

Dicho esto, y en atención al delito de Asociación para Delinquir, la vindicta pública no logró determinar de qué manera mi representado en caso del Ciudadano: ISRRAEL ANTONIO VILLALOBOS supuestamente es Cómplice o pertenecen a una Organización de Delincuencia Organizada, cuando ni siquiera puede establecer a ciencia su responsabilidad penal, ya que lo único existente es un acta policial donde se puede evidenciar que no participó ningún testigo que diera fe del procedimiento de aprehensión de mis defendidos, por lo que esta defensa solicita sea Declarada sin Lugar el Recurso de Apelación Interpuesta por el Ministerio Publico, y decrete Medida cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, conteste la jurisprudencia en razón a sostener de que la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción en todo proceso; pronunciamiento ratificado por la Sala Constitucional de fecha 11 de mayo de 2005 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en los siguientes términos:

Por los argumentos anteriormente expuestos solicito a esta digna Corte en aras de cumplir con lo estipulado en nuestra constitución y las leyes de la República declaren Sin (sic) lugar el recurso de apelación interpuesta por Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público.

DEL PETITORIO
Por todos los argumentos anteriormente expuestos solicito a esta digna Sala, en aras de cumplir con lo estipulado en nuestra constitución y las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, declaren Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Publico, y confirme la decisión, de fecha 09-06-2014 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por encontrarse la misma ajustada a derecho y DECRETE Medida Cautelar Sustitutiva ala Privación de Libertad a mi defendido ISRRAEL ANTONIO VILLALOBO y se mantenga la libertad a mi defendida MARILIN JOSÉ PALMAR…” (Destacado original)

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PARTE DEL ABOGADO FREDDY FERRER MEDINA

El abogado FREDDY FERRER MEDINA, en su condición de defensor privado de los ciudadanos JOHAN JESÚS CARRUYO ROBLES, ARNALDO JOSÉ ROJAS, MANUEL GARVIRIA PAZ PALMAR, DIEGO LEONARDO ARAUJO MOLINA, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

“…CAPITULO II
MOTIVOS POR LOS CUALES DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO INTERPUESTO
Rechazamos categóricamente la Apelación (sic) interpuesta por los Representantes del Ministerio Público, en contra de la Decisión tomada al término del Acto de Audiencia Oral Preliminar, por considerar que dicha Decisión se encuentra ajustada a Derecho, por las siguientes razones procesales y de Derecho:
(…Omissis…)

CUARTO: Especial mención merecen, las consideraciones realizadas en torno al Delito (sic) de Violación de Domicilio, y a los Medios (sic) de Prueba (sic) promovidos para su acreditación, por cuanto la el órgano encargado de la investigación, NO PRESENTÓ FORMAL ACUSACIÓN EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS POR ESE TIPO PENAL. No obstante, ha pretendido la admisión de unos Medios (sic) de Prueba (sic) para la comprobación de un delito por el cual no acusó. Entendiendo que estos Medios (sic) de Prueba (sic) se constituyen en inútiles e innecesarios, por cuanto no hay tema probandum; ya que dicho tipo penal fue imputado mas no formalmente acusado, de manera pues, que dicho gazapo Fiscal se traduce en el aforismo latín "NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGAN", o lo que es lo mismo, que nadie puede alegar a su favor su propia torpeza.

Por las anteriores razones de Derecho, solicitamos que en torno a este particular sea declarado SIN LUGAR la Apelación interpuesta por los Representantes Fiscales.

(…Omissis…)

CAPÍTULO IV PETITORIO
Por las razones antes expuestas solicito que el Recurso de Apelación interpuesto por los Fiscales de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sea declarado SIN LUGAR con todos los pronunciamientos constitucionales y legales pertinentes; y por consiguiente se ratifique y mantenga la Decisión emitida por la Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Decisión N° 674-14, fecha 09 de Junio (sic) de 2014…” (Destacado original)

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que el recurso de apelación ejercido por los representantes del Ministerio Público, únicamente fue admitido en relación a la Tercera denuncia, la cual va dirigida a atacar la decisión Nro. 674-14, de fecha 10.06.2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia preliminar, realizó dentro de sus pronunciamientos:

“”…PRIMERO: Se ADMITE PARCIALMENRE LA ACUSACIÓIN presentada por la Fiscalía Quincuagésima Quinta (65°) a Nivel Nacional con Competencia Plena, y la Fiscalía Vigésima Quinta (25°) del Ministerio Público ratificada en este acto, por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos JOHAN JESUS (sic) CARRUYO ROBLES, ARNALDO JOSE ROJAS, MANUEL GARVIRIA PAZ PALMAR, DIEGO ARAUJO MOLINA, solo en lo que respecta a los delitos de CONCUSIÓN Y PECULADO DE USO, (…). Y al ciudadano ISRAEL VILLALOBOS ZERPA, solo en lo que respecta al delito de CONCUSIÓN como COMPLICE (sic) NECESARIO (…).

SEGUNDO: Se desestima el delito de Robo Agravado, en virtud que el mismo fue desestimado po la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, por considerar que los hechos no se subsumen en dicho ilícito penal, y no hubo posterior a dicho pronunciamiento una nueva imputación.

TERCERO: Se decreta el Sobreseimiento de la causa seguida a los prenombrados acusados respecto al delito de Asociación para Delinquir, por considerar que no existen suficientes elementos de convicción y probatorios para atribuirles el mencionado hecho punible, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se admiten los medios de Prueba ofrecidos por el Ministerio Público, a excepción de la prueba signada con el numero 30, relacionada a la exhibición y lectura de la comunicación CONAS-GAES-ZULIA 0757, mediante la cual remite vaciado de contenido Nro. GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0134, realizada sobre la cámara digital marca Casio, modelo Exilim, color negro, con su respectiva tarjeta Microsod de 4gb marca Sandidisk, así como la reproducción de las imágenes contenidas en la misma. DE igual manera se admiten los medios de prueba (sic) promovidos por la defensa privada, por considerar que los mismos son lícitos, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos (sic) de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Destacado de la Instancia)

Contra la referida decisión, la Representación Fiscal aduce,”….de las posiciones asumidas por el Tribunal, que no comparten los recurrentes, fue el caso de no admitir la prueba relacionada con la Inspección Técnica realizada por los funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana en la vivienda de la victimas, la cual deja constancia de la violencia sufridas en los mecanismos de cerraduras de las puertas principales de la vivienda, por cuanto su necesidad y pertinente se refería a demostrar el delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, situación que nos hace recurrir en contra de la referida decisión, ya que dicha prueba, si bien comporta el hecho para demostrar la violación al domicilio de las victimas, también viene a establecer la verdad de los hechos narrados por la ciudadana KATERINE PEROSO, quien expuso que los funcionarios policiales al no poder ingresar por una vía distinta a la puerta principal, violentaron ambas puertas mediante la violencia con objetos contundentes, y desmiente a los funcionarios quienes señalan que ingresaron a la vivienda con el consentimiento expreso de la victima, que se encontraba esposada y detenida dentro de la patrulla, por lo que dicha prueba debe ser admitida por el Tribunal, y así solicitamos su admisión, amén, de la posibilidad que tiene el Ministerio Público, de presentar el acto conclusivo que a bien considere con respecto al delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO, una vez, reúna o no, los elementos constitutivos del tipo y las pruebas necesarias para demostrar su comisión, por lo que mal, puede exigírsele al Ministerio Público, que dentro del lapso de los 45 días presente la acusación por todos los delitos imputados o en su defecto, debe archivar o sobreseer por el delito que no se acusó dentro del referido lapso, cuando el mismo, sólo existe para el mantenimiento de la medida judicial privativa de libertad, es decir, que en el supuesto, que el Fiscal no acuse dentro del referido lapso, decae la medida judicial impuesta, razón por la cual, una vez realizado la consideración sobre el citado punto, solicitamos que sean admitida dicha prueba…….que no comparte el criterio sostenido por la a quo cuando decidió no admitir la prueba relacionada con la inspección técnica realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana en la vivienda de las víctimas, la cual resulta pertinente al momento de demostrar el delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO….”

Ahora bien, esta Sala de Alzada evidencia de las actas, que efectivamente en fecha 10.06.2014, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión Nro. 674-14, en la audiencia preliminar realizó las siguientes consideraciones:

“…DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL

Concluida la Audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, y la Defensa Privada y Pública., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 313 del Código Orgánico Procesa] Penal, en presencia de las partes, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control considera necesario señalar lo siguiente: Se evidencia del escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público, que en el mismo se acusa a los ciudadanos JOHAN JESÚS CARRUYO ROBLES, ARNALDO JOSÉ ROJAS, MANUEL GARVIRIA PAZ PALMAR y DIEGO ARAUJO MOLINA, como AUTORES en la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ROBO AGRAVADO, CONCUSIÓN, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en los artículos 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, articulo 458 del Código Penal, 60 y 54 de la Ley Contra la Corrupción; no obstante se desprende de las actas que en fecha 23 de mayo de 2014, la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia desestimó el delito de Robo Agravado imputado a los prenombrados acusados, por considerar que de las actas no se evidenciaban elementos para estimar la presunta comisión del mismo, y que los hechos no se adecuaban al referido ilicito (sic) penal, por lo que al constatar esta Juzgadora, que posterior a la citada decisión no hubo una nueva imputación por parte de ios representante del Ministerio Público respecto al delito in comento, resultaría violatorio tanto al debido proceso, como al derecho a la defensa admitir la precalificación jurídica del delito de Robo Agravado, por las razones antes expuestas, mas aún cuando de las actas no se evidencia que los funcionarios hayan constreñido bajo amenazas de muerte o de algún daño inminente a las víctimas de marras para que le entreguen algún objeto o para apropiarse de los mismos; razón por la cual esta Juzgadora debe desestimar dicha precalificación.
(…Omissis…)

|En relación a la promoción de la tarjeta de memoria que presuntamente se encontraba dentro de la cámara digital incautada a los acusados y que fue promovida por la fiscalía del Ministerio Público, se evidencia efectivamente que en la cadena de custodia no se hace mención a la existencia de la misma, por lo que admitir dicha prueba desconociéndose la trayectoria y la forma como (sic) se incorporó al proceso resulta violatorio al debido proceso, razón por la cual se declara con lugar el presente alegato y en consecuencia se declara inadmisible la misma. Finalmente se admiten las pruebas promovidas por la defensa por considerarse útiles, necesarias y pertinentes.

Ahora bien, en relación a las pruebas promovidas por la fiscalía del Ministerio Público, en fecha 26 de mayo de 2014, este Tribunal declara admisible la primera relacionada con el análisis de contenido telefónico de fecha 08 de mayo de 2014, por considerar que la misma es necesaria y pertinente y fue promovida dentro del lapso legal, considerando que sí bien es cierto, la existencia de la misma se conocía inicialmente, el resultado de dicha prueba se obtuvo posterior a la interposición del acto conclusivo. En relación al acta de inspección ocular signada con el Nro. CONAS_GAES_ZULIA-0449, de fecha 07 de mayo de 2014, así como las fijaciones fotográficas signadas con el Nro, 0450; considerando que las mismas van dirigidas a demostrar la presunta comisión del delito de violación de domicilio, del cual la fiscalía no hizo mención en el acto conclusivo, no pudiendo pretender mantener la investigación aperturada en contra de los hoy procesados de manera perpetua, siendo su deber interponer igualmente durante el lapso de los 45 días el acto conclusivo respecto este delito; se declara inadmisible dicha prueba por considerarla innecesaria, pues como se mencionó los imputados de marras no fueron acusados por el referido delito.

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa se evidencia, que con fecha 26 de Mayo de 2014, el Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público del Estado Zulia, en materia contra la corrupción presento escrito complementario, en el cual alega que en el escrito acusatorio se promovieron unos órganos de pruebas útiles, pertinentes y necesarios recepcionados en el curso de la investigación; sin embargo a posterior de la presentación del escrito acusatorio, los Representantes Fiscales, recepcionaron otros elementos de prueba en tiempo hábil, a tenor de lo establecido en el articulo 311 numeral octavo del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a:

“…Exhibición y Lectura del Análisis Técnico de Contenido Telefónico N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0429, de fecha 08 de Mayo (sic) de 2014, suscrita por el Sargento Mayor de Primera JOSE DOMINGO VILCHEZ MARTÍNEZ, adscrito al Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana con sus respectivos anexos; dándole continuidad al Acta de Análisis Técnico de Contenido telefónico (sic) N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0389, de fecha 29ABRI14..Prueba útil, pertinente y necesaria, ya que nos permite establecer las llamadas entrantes y salientes, la interrelación entre estas, con su respectiva ubicación geográfica, de los números telefónicos 0414-633.33.19; 0424-228.99.13; 0424-665-70.31; 0414-360.69.61 Y 0416-026.05.42, durante el día 13 de Marzo (sic) de 2014 (Folios 217 al 297; de la Pieza III). Las resultas en comento, fueron solicitadas en fecha 03 de Abril (sic) de 2.014, mediante oficio N° 24F-25-686-2014. (Folio 96 pieza II)

Exhibición y Lectura del ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, NRO. CONAS-GAES-ZULIA-0449 de fecha 07 de Mayo (sic) de 2014, suscrita por el Sgto. 1° Jackson Caballero Ramos y FIJACIONES FOTOGRAFICAS, NRO. CONAS-GAES-0450; Prueba (sic) útil, pertinente y necesaria ya que a través de esta Acta (sic). y de las fijaciones fotográficas, se dejó constancia de una inspección ocular realizada en las instalaciones del Inmueble (sic), propiedad de la ciudadana Katherine Perozo Hernández, ubicado en la Urbanización Gramoven, avenida 18, casa N° 39A-40, Parroquia Idelfonzo Vásquez, del Municipio Maracaibo del estado Zulia, donde se describió y fijó el lugar en que ocurrieron los hechos, el día 13 de Marzo (sic) de 2014, cuando fue detenida ilegalmente la mencionada ciudadana, en compañía de sus progenitora Evelis Dolores Hernández y la Sra. Del servicio domestico Isabel Woliyu Ramírez, destacándose que para el allanamiento ilegal y arbitrario al inmueble en cuestión, por parte de los Funcionarios pertenecientes al Eje de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminaltsticas (CICPC); entre ellos, los imputados JOHAN JESUS CARRUYO ROBLES, ARNALDO JOSE ROJAS, MANUEL GARVIRIA PAZ PALMAR y DIEGO LEONARDO ARAUJO MOLINA, violentaran las cerraduras de las puertas, utilizando objetos contundentes, para ingresar al interior de la vivienda, sin autorización judicial, o el consentimiento de sus propietarios. Por lo que dicha inspección ocular y las gráficas fotográficas logradas, prueban que las puertas principales del inmueble antes descrito, fueron golpeadas y rotas deliberadamente por los identificados Funcionarios; entre otros, para introducirse en el inmueble, apropiarse de joyas, objetos de valor, dinero en efectivo y simular un procedimiento relacionado con drogas, para detener ilegalmente a las ciudadanas Catherine de Jesús Perozo Hernández, su progenitora Evelis Dolores Hernández y la Sra. Del servicio domestico Isabel Woliyu Ramírez, llevándoselas hacia la sede del CICPC, Sub-delegación Maracaibo, ubicada en la vía al aeropuerto, donde tiene asiento, el Eje de Homicidios; ardid (sic) en el cual, ese día 13 de Marzo (sic) de 2014, solicitarib por varias vías, al ciudadano José Gregorio Prieto Iguaran, cónyuge de la ciudadana Catherine de Jesús Perozo Hernández, la cantidad de 1.000 millones de bolívares, para liberarlas; haciéndose participe el Funcionario ISRAEL VILLALOBOS SERPA, como intermediario para recibir el dinero exigido, bajo constriñamiento y amenaza. También, en dicha inspección y fijaciones, se evidencia las reparaciones que fue necesario realizar a las cerraduras de las puertas violentadas, en el inmueble supra identificad. Aunado, se promueve la testimonial del Funcionario que la suscribe Sgto 1° Jackson Caballero Ramos; Radicando su utilidad, pertinencia y necesidad, por ser quien realizó las actuaciones plasmadas en dicha acta. (Folios 203 a la 205 de la pieza III). Las resultas en comento, fueron solicitadas en fecha 02 de Mayo (sic) de 2.014, mediante oficio N° 24-525-863-2014. (Folio 7 pieza III)…”:. (Destacado Original)

Ahora bien con referencia al punto denunciado por los representantes fiscales y admitido por este Despacho Superior evidencia esta alzada que con fecha 02 de Mayo de 2014 se recibo a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, escrito acusatorio contra JHOAN JESUS CARRUYO ROBLES, ARNALDO JOSE ROJAS, MANUEL GAVIRIA PAZ PALMAR Y DIEGO ARAUJO, como autores en la comisión de los delitos ASOCIACION PARA DELINQUIR, ROBO AGRAVADO, CONCUSION, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en los artículos 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, 458 del Código Penal, 60 y 54 de la Ley contra la Corrupción; e ISRAEL VILLALOBOS ZERPA, COMO COMPLICE NECESARIO, en la comisión del los delitos de ASOCIACION Y CONCUSION, previsto y lo anterior, se evidencia que la Jueza de instancia al termino de la audiencia preliminar no admitido la prueba la prueba Nro. CONAS-GAES-ZULIA-0449, de fecha 07 de mayo de 2014, suscrita por el Sargento 1° Jackson Caballero Ramos y Fijaciones fotográficas Nro CONAS-GAES-, ya que la misma se la cual se encontraba dirigida a demostrar el delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO, por considerar que la Representación Fiscal no presentó acusación fiscal por dicho delito..

Del análisis efectuado a las actas se evidencia que en el escrito complementario de promoción de pruebas, consignado por el Ministerio Público, no fue presentado por dentro del lapso de ley, y a pesar de dicha situación la jueza de control en su función garantista acertadamente consideró admisible, la prueba relacionada con el análisis de contenido telefónico de fecha 08.05.2014, considerando posible su admisión ya que la misma fue practicada desde la etapa inicial del proceso y se recibieron sus resultas con posterioridad del acto conclusivo; y con respecto a ello resolvió lo siguiente:

“…Ahora bien, en relación a las pruebas promovidas por la fiscalía del Ministerio Público, en fecha 26 de mayo de 2014, este Tribunal declara admisible la primera relacionada con el análisis de contenido telefónico de fecha 08 de mayo de 2014, por considerar que la misma es necesaria y pertinente y fue promovida dentro del lapso legal, considerando que sí bien es cierto, la existencia de la misma se conocía inicialmente, el resultado de dicha prueba se obtuvo posterior a la interposición del acto conclusivo. En relación al acta de inspección ocular signada con el Nro. CONAS_GAES_ZULIA-0449, de fecha 07 de mayo de 2014, así como las fijaciones fotográficas signadas con el Nro, 0450; considerando que las mismas van dirigidas a demostrar la presunta comisión del delito de violación de domicilio, del cual la fiscalía no hizo mención en el acto conclusivo, no pudiendo pretender mantener la investigación aperturada en contra de los hoy procesados de manera perpetua, siendo su deber interponer igualmente durante el lapso de los 45 días el acto conclusivo respecto este delito; se declara inadmisible dicha prueba por considerarla innecesaria, pues como se mencionó los imputados de marras no fueron acusados por el referido delito…”.

Ante el cuestionamiento hecho por los recurrentes, sobre el proceder de la jueza de control al inadmitir una prueba por ellos promovida, es importante hacer consideraciones sobre el objetivo de la realización de la audiencia preliminar, señalando el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 269, expediente N° 08-0076, con ponencia de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves Bastidas, el cual se arguye de la siguiente manera:

‘…Al respecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: ‘…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar…’. (Subrayados de la Sala).

En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: ‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…’. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

En este mismo orden de ideas, esta Alzada considera necesario hacer referencia a la decisión de fecha 20-06-2005, expediente número 04-2599, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, mediante la cual señala entre otras cosas lo siguiente:

“… Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (…)”.

Sobre la audiencia preliminar y la fase intermedia, ROXIN, hace referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (…)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Es importante resaltar que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al realizar un análisis de los criterios jurisprudenciales trascritos, se colige que en la audiencia preliminar, el Juez de Control, tiene una función importante dentro del proceso penal, actuar como filtro o depurador del procedimiento, por cuanto le fue conferida la atribución de realizar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, con el único propósito de controlar la actuación de quien ejerce la acción penal, ante la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, que en el tiempo o ante un eventual juicio oral y público, no tendrían soporte legal, ni argumentativo alguno, por lo cual esta fase intermedia tiene como fin la depuración del procedimiento que nació, con fundamento al ejercicio de la acción penal, ya que el juez de control debe velar por la regularidad del proceso.

Ahora bien, en la audiencia preliminar el Juez tiene la obligación de ejercer un verdadero control sobre el escrito de acusación, desde el punto de vista formal y material, entendiéndose como “formal”, el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por el legislador en el artículo 309 de la Norma Adjetiva Penal Vigente.

En el sentido “material, sustancial o de fondo”, el juez debe examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, y precisar si dicho pedimento fiscal tiene bases sólidas y serias, que permitan representar un pronóstico de condena respecto del imputado, ya que en caso contrario, si no existe una alta probabilidad, que en la fase del debate oral se dicte una sentencia condenatoria, no tendría sentido admitir la acusación y mucho menos dictar el auto de apertura a juicio.

Por lo tanto, es indispensable que el juez controlador de la acusación, examine cuales son los fundamentos que motivaron el ejercicio de la acción penal, a los fines de establecer si existen fundamentos serios para enjuiciar al acusado, así como la posibilidad de probar la participación del imputado en el hecho objeto del proceso, y de igual manera, el juez debe controlar la determinación del hecho contenido en la acusación, ya que en caso contrario la fase intermedia, no sería más que una formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento fiscal, planteamiento que es totalmente incompatible con un sistema procesal vigente, que se funda en una clara distinción entre las tres funciones básicas del proceso, que son acusar, defender y decidir.

Ahora bien, realizado el anterior resumen, sobre la importancia y particularidades de la audiencia preliminar este Tribunal Colegiado constata, que la Jueza de instancia, en el fallo recurrido, cumplió con lo preceptuado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, la referida norma prevé lo siguiente:

“Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar…”.

Así las cosas, se observa que acertadamente el Tribunal a quo declaró admisible los medios probatorios ofrecidos por el representante Fiscal, a excepción de la prueba de inspección ocular signada con el Nro. CONAS-GAES-ZULIA-0449, de fecha 07 de mayo de 2014, suscrita por el Sargento 1° Jackson Caballero Ramos y Fijaciones fotográficas Nro CONAS-GAES-0450, debido a que los indiciados de autos, no fueron acusados por el delito de VIOLACION DE DOMICILIO; evidenciando esta alzada que efectivamente no fue presentada acusación formal, ni acto conclusivo en relación a este delito; por lo cual dicho medio de prueba resulta ser impertinente a los fines del debate oral y público, en el que se va a dilucidar la responsabilidad penal de los procesados; apreciación realizada por la Jueza a quo, la cual es compartida por esta Sala de Apelaciones, lo que conlleva a declarar sin lugar el presente motivo de recurso y a confirmar la negativa de admisión de la prueba ofrecida ya mencionada, por no corresponder con los hechos por los cuales acuso el Ministerio Público, concluyendo entonces, que la jueza a quo consideró y analizo las pruebas ofrecidas en escrito complementario de pruebas, ya aludido, por parte de la fiscalia ,y admitiendo una de las dos pruebas, como tutor del derecho constitucional que ampara a las partes en el proceso, así como actuó conforme a derecho declarando inadmisible la otra prueba, por los argumentos anteriormente esgrimidos por esta Alzada. Así se decide.

Así las cosas, esta Sala en el caso de autos, no se observa que la decisión recurrida haya causado gravamen irreparable al Ministerio Publico , por cuanto, se evidencia que la jueza actuó dentro de sus funciones permitidas en la fase intermedia con una motivación lógica para no admitir dicho medio probatorio; por lo que, no le asiste la razón al apelante de marras, al no observarse omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida; sino argumentos válidos en cuanto al control y legalidad de la referida prueba..

Por lo tanto, verificado como ha sido en el presente caso, que la decisión impugnada no causa gravamen irreparable al ministerio publico, por cuanto la misma, en apegó al contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró inadmisible la prueba Nro. CONAS-GAES-ZULIA-0449, de fecha 07 de mayo de 2014, suscrita por el Sargento 1° Jackson Caballero Ramos y Fijaciones fotográficas Nro CONAS-GAES-0450, ofrecida antes de la celebración de la audiencia preliminar, fuera de la oportunidad prevista en la referida norma, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa del referido ciudadano, confirmando en consecuencia, el fallo recurrido, al encontrarse el mismo ajustado a derecho. Así se decide.

V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el MANUEL NÚÑEZ GONZÁLEZ, ROSANA MAYORA y JOSÉ RIVERO OTAMENDI, en su condición de Fiscales Principal y Auxiliar Vigésimo Quinto (25°) y Fiscal Quincuagésimo (50°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión Nro. 674-14, de fecha 10.06.2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual en su particular cuarto no admitió el medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, referente la prueba Nro. CONAS-GAES-ZULIA-0449, de fecha 07 de mayo de 2014, suscrita por el Sargento 1° Jackson Caballero Ramos y Fijaciones fotográficas Nro CONAS-GAES-0450, se CONFIRMA la decisión recurrida en este particular únicamente admitido por la Sala. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal

Regístrese. Publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 357-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN