TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 18 de Septiembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-001038
ASUNTO : VP02-R-2014-001038

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
DORIS NARDINI RIVAS

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por el profesional del derecho, ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, fiscal provisorio, adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena, contra la decisión N° 981-2014 de fecha 21 de julio de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, la cual entre otros pronunciamientos decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano HEIMAR ANTONIO HIDALGO RODRÍGUEZ, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, y CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, fecha 09 de septiembre de 2014, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 10 de septiembre de 2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE
El profesional del derecho, ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, fiscal provisorio, adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena, presentó escrito recursivo, contra la decisión N° 981-2014 de fecha 21 de julio de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, la cual entre otros pronunciamientos decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano HEIMAR ANTONIO HIDALGO RODRÍGUEZ, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, y CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en los siguientes términos:
“…El fundamento base del presente recurso está sustentado en la falta de motivación en la cual incurrió el juzgador a la hora de dictar el fallo… (Omissis)…
Así pues, en el caso analizado la fiscalía solicitó en la audiencia de presentación, que le fuera impuesto a los imputados medida judicial privativa de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, el tribunal le otorgó medidas cautelares tres y cuatro contenidas en el artículo 242 eiusdem.
En tal sentido, este representante fiscal, quien suscribe considera que el tribunal no motivó el hecho del porque no le otorgó la medida judicial privativa de libertad a los imputados, obviando el juzgador los delitos imputados, la pena que se llegaría a imponer y sobre todo el impacto que el contrabando está generando en la sociedad y en la economía venezolana… (Omissis)…
El contrabando se comete, siempre, desarrollando una conducta dirigida a evadir la intervención de la aduana en la introducción o extracción de bienes del territorio aduanero, esa conducta, como bien lo dice la ley, puede estar conformada por acciones u omisiones, pero debe estar dirigida o haber logrado la elusión que se considera delictuosa.
El referido delio se enmarca dentro de un plan organizado, el cual incluye las acciones, y omisiones, tendientes a la obtención por parte del acusado del beneficio económico que deviene de la comisión de delito de contrabando y estando este incluido dentro del catálogo de hechos punibles considerados por el legislador patrio como de delincuencia organizada, por ser un hecho que atenta contra el sistema financiero nacional…(Omissis)…
Así se observa, que en caso analizado, el juzgador no motivó la decisión por la cual otorgó medidas tres y cuatro al imputado y no privación judicial privativa de libertad, dado que hay elementos suficientes para decretarla, pues considera este representante fiscal, que las medidas decretadas no son suficientes para satisfacer las resultas del proceso, máxime si se toma en consideración que se está en una zona fronteriza y la posibilidad de fuga es inminente. En tal sentido, y por los fundamentos antes expuestos, se solicita declaren con lugar el recurso de apelación en decisión Nro. 981-2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara…(Omissis)…y por vía de consecuencia anule el acto de presentación y ordene que un órgano subjetivo distinto celebre el acto prescindiendo de los vicios cometidos….(Omissis)…
Petitorio
Por los fundamentos antes expuestos, este representante fiscal solicita declaren con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión Nro. 981-2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en fecha 21 de julio del presente año, mediante la cual decretó medidas cautelares 3 y 4 al ciudadano Heimar Antonio Hidalgo Rodríguez, a quien se le imputó los delitos de contrabando simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Contra el delito de Contrabando y contrabando por extracción, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios justos, en perjuicio del Estado venezolano, y por vía de consecuencia anule el acto de presentación y ordene que un órgano subjetivo distinto celebre el acto prescindiendo de los vicios cometidos, todo en virtud a los fundamentos antes expuestos…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se basa en impugnar la decisión N° 981-2014 de fecha 21 de julio de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, la cual entre otros pronunciamientos decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano HEIMAR ANTONIO HIDALGO RODRÍGUEZ, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, y CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión el profesional del derecho, ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, fiscal provisorio, adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena, presento escrito de apelación por considera que el tribunal a quo no motivó el hecho del porque no le otorgó la medida judicial privativa de libertad a los imputados, obviando el juzgador los delitos imputados, la pena que se llegaría a imponer y sobre todo el impacto que el contrabando está generando en la sociedad y en la economía venezolana, y a su parecer las medidas decretadas no son suficientes para satisfacer las resultas del proceso.

Ahora bien, a los fines de desarrollar la denuncia realizada por el apelante, esta Sala de Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:

“…ha solicitado el abogado MARVELIS ELISA SOTO GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Decimasexta del Ministerio Público del estado Zulia, se aplique Medida Cautelar Sustitutiva Preventiva de Libertad al ciudadano HEIMAR ANTONIO HIDALGO RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de ¡a Ley Sobre el delito de Contrabando, y CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 la ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano. Continuando con el análisis de las presentes actuaciones, luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, de la cual se advierte el siguiente atajo documental: Luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, de la cual se advierte el siguiente atajo documental: 1.- Acta Policial SIP N° 736, donde consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectúo la aprehensión del imputado; 2- Acta de Notificación de Imputados. 3.- Planilla de Datos Filiatorios. 4.- Copia fotostática de la cédula de identidad N° V 5.732.490, a nombre de HEIMAR ANTONIO HIDALGO RODRÍGUEZ. 5.-Certificado de Registro de Vehículo. 6.- Constancia de Retención de vehículo. 7.- Constancia de Retensión. 8.- Reseña Fotográficas de las evidencias retenidas. 9.- Acta de Inspección Técnica. 10.- fijación Fotográfica de la Inspección Técnica 11- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia físicas. 12.- Experticia de Reconocimiento de Vehículo. Surgen para este Juzgador fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción para ser ejercida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos acontecieron el día 20-06-2014 y calificados provisionalmente por el representante Fiscal como son los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, y CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 la ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano, previsto y sancionado en el artículo 59 la ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano. Ahora bien, de las actas anteriormente analizadas, así como de la solicitud tanto del representante fiscal, como de la defensa técnica, considera este Juzgador, que existe un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que; merece una pena corporal, corno lo son los ilícitos penales de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, y CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 la ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano, con la presunta autoría o participación de los imputados en los hechos atribuidos siendo que la precalificación dada por el Ministerio Público, se considera ajustada a derecho, . y por lo tanto es compartida por este Juzgador, teniendo esta un carácter provisional, es por ello que al considerar que se encuentran cubierto los extremos a que se contrae el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, amen de la solicitud fiscal y en atención a la posible pena a imponer y lo pautado en los Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien juzga, que se puede satisfacer las resultas del proceso con la imposición de Medida Cautelar Menos Gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dispuesta en los numerales 3 y 4, relativas a: 1.- La presentación periódica por ante este despacho, cada TREINTA (30) DÍAS, atendiendo al lugar de residencia de los imputados, y la prohibición de salida del país. Con la firma del encausado en la presente acta, el mismo queda obligado al cumplimiento de las obligaciones impuestas. Se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Decimasexta del Ministerio Público, en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE…”

De la transcripción ut supra realizada se constata, que contrario a lo expuesto por el Ministerio Público, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Sala estima que el argumento referido a que el Juez a quo no estableció los motivos que dieron lugar a dictar la decisión impugnada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación de los imputados de autos en los delitos de CONTRABANDO SIMPLE y CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por el Juez de instancia.

En este sentido, estiman estas juzgadoras que, el Juez de instancia motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra de los imputados de marras, por lo que en atención a ello y a las garantías constitucionales y legales que le asisten a los imputados, acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Adjetivo Penal.

En ese mismo orden de ideas, en relación al presunto vicio de inmotivación que alega el recurrente, referida a que el Juez a quo no indicó cuales fueron los supuestos que consideró para decidir que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad era suficiente para asegurar la finalidad del proceso, esta Alzada considera que el pronunciamiento del Juzgador de Control se encuentra apegado a los principios sustantivos y procesales, ya que, a diferencia de lo señalado por el Ministerio Público, la misma sustentó el decreto de la medida cautelar sustitutiva partiendo del principio de presunción de inocencia que le asiste a los imputados, y las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sucedieron los hechos, lo cual a criterio de la Instancia le hicieron estimar suficiente la medida acordada para asegurar el rumbo de la investigación sin desvirtuar la finalidad del proceso, asimismo estiman estas Juzgadoras que en nada impide la búsqueda de la verdad por las vías legales, el ejercicio de la pretensión punitiva en nombre del Estado, el derecho de reparación del daño y protección del Estado a la víctima, el otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas.

Aunado a ello, considera esta Alzada pertinente recordar al recurrente que, debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria, en el acto de presentación de detenidos, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, mas aún cuando en las mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en fases posteriores, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación, en consecuencia el Juez de instancia, en criterio de esta Alzada pondero las circunstancias que rodean al coso en concreto, no verificándose entonces, inmotivación en la decisión impugnada.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por tanto, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se verifica inmotivación en la decisión recurrida, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el Juez de Mérito para decretar las medida de coerción personal en contra del imputado de autos, verificó la concurrencia de los extremos de ley previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que se podía satisfacer las resultas del proceso con la imposición de medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 242 ejusdem, dispuesta en los numerales 3 y 4, como se verificó de la trascripción de la motivación de la misma.

En relación al hecho que, el Juzgador no consideró la gravedad del delito imputado y la presunción al peligro de fuga, advierte este Tribunal Colegiado que, si bien es cierto los delitos imputados al mencionado ciudadano, excede en su limite máximo los diez años, no es menos cierto que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la presunción del peligro de fuga que: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001. Criterio reiterado por la Sala de Casación Penal en sentencia N° 256 del 08 de julio de 2010), aunado a ello, el Juez de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso, como en efecto se hizo, ya que, de las circunstancias del caso particular produjeron el convencimiento suficiente en el director del proceso para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, aunado al hecho de estimar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidos en la Ley, en ese sentido se advierte que, el Juez de Control asumió el ejercicio de sus facultades de conformidad con el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otras cosas que:

“Son competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de control; velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico. También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.”

Así las cosas, considera este Tribunal Colegiado que el Juez de Control en ejercicio de su poder jurisdiccional de acuerdo a la fase del proceso penal en la cual se pronunció, actúo conforme a derecho, pues motivó la razón por la cual acordó una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, lo cual es una de sus facultades expresas, aparte de que dicho decreto no vulnera ninguna norma procesal ni constitucional, pues igualmente la Instancia decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la representación Fiscal tendrá la oportunidad en la fase de investigación de recabar todos los elementos de convicción para la consecución de la verdad de los hechos.

Asimismo, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. ” (Sentencia No. 365, fecha 02-04-09) Subrayado nuestro.-

Por otro lado, es oportuno mencionar que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, por lo cual éste no puede ser obligado a que acuse de cierta manera o bien concluya la investigación de un modo particular, no es menos cierto que, el Juez de Control debe revisar los presupuestos materiales destinados a establecer si efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen. Ello es así, por cuanto el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Artículo 229. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”

Así las cosas, dicha disposición deja claro que la privación judicial preventiva de libertad procede sólo cuando las demás (menos gravosas) sean insuficientes, por lo que siendo que en el caso de marras, las circunstancias que dan lugar a la privación de libertad puedan ser garantizadas por otros medios, pues si bien se restringe la libertad, la aplicación de la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, constituye una menor limitación a dicho derecho.

En consecuencia, yerra la parte recurrente al señalar que se le originó un gravamen, pues como anteriormente se señaló el Juez de Control en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, acordó según el análisis de las circunstancias de los hechos y de las actuaciones preliminares, que lo idóneo era la aplicación de una medida menos gravosa, lo cual no causa un gravamen irreparable a la víctima, pues el ejercicio de la acción penal no ha sido trastocado por dicho pronunciamiento, ya que, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control actúo conforme a derecho, al otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, pues el primero consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, y el segundo prevé el Control Judicial, el cual fue ejercido por el juez de control.

Ahora bien, quienes integran este Tribunal Colegiado, observan que en el caso bajo estudio, en la audiencia de presentación de imputado, el titular de la acción penal le imputo al procesado HEIMAR ANTONIO HIDALGO RODRÍGUEZ, la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, los cuales establecen lo siguiente:

Contrabando Simple
"Artículo 7. Quien por cualquier vía introduzca al territorio y de más espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años".

Contrabando de Extracción
“Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.
El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.
En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.”

En tal sentido, estas jurisdicentes consideran pertinente realizar un análisis tanto de los tipos penales imputados, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, a los fines de determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público al ciudadano HEIMAR ANTONIO HIDALGO RODRÍGUEZ, precalificación jurídica que fue avalada por el Juzgador de Control en el acto de presentación de imputados.

A este tenor, este Tribunal ad quem, estiman pertinente señalar como lo ha sostenido en otras oportunidades, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto es que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsumen en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En razón de lo anterior, se considera apropiado definir lo que la doctrina ha estimado como Contrabando, por lo que, se hace necesario citar al autor Guillermo Cabenellas de Torres, en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

“…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…”.

Es conveniente anotar, que el tipo penal de contrabando simple se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional.

Asimismo, tenemos que el delito de contrabando de extracción, se acreditará cuando el sujeto activo mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, igualmente se consumará el mencionado tipo penal cuando el infractor -sujeto activo- intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos (SUNDDE), cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional, y el sujeto activo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación respectiva –facturas, recibos u otros- del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

Ahora bien, definidos ambos tipos penales como lo son CONTRABANDO SIMPLE y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, se tiene que en el caso sub iudice, los efectivos Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en el acta policial de fecha 18.07.2014, dejaron constancia que avistaron un vehículo Marca Ford, Modelo Granada, clase Automóvil, Color Rojo, Placa GEI-876, el cual se desplazaba en sentido La Fría, El Guayabo, por lo que procedieron a indicarle a su conductor que se estacionara al margen derecho de la vía, una vez estacionado el vehículo mencionado efectivo le solicito al ciudadano conductor descender del unidad con la finalidad de practicarle una inspección de persona, amparándose en los artículos 191 y 193 de Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándote al ciudadano conducto durante la inspección de persona evidencia de interés criminalistíco, quien quedo identificado como Heimar Antonio Hidalgo Rodríguez, posteriormente procedieron a practicar la inspección del vehículo, observando durante la misma que dentro del maletero se hallaban varias docenas de mopas para coletos, fabricadas en telas de con color multicolor (rojo, blanco, negro, entre otros) y a su vez en la parte baja de forma oculta, tapados con las mismas mopas para evitar la visualización, varios empaques de tabaco marca El Norteño de veinticinco (25) unidades cada empaque de fabricación Colombiana y varias mallas de material sintético contentivas de Ajo Chino, y al preguntarle por el origen y destino de la mercancía, mencionado ciudadano manifestó que todo lo que transportaba dentro del vehículo provenía del Puerto Santander Colombia y que su destino seria Santa Bárbara del Zulia, lugar donde seria despachado y vendido a varias bodegas, configurándose en este caso el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y no así el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Es importante observar, que el delito de Contrabando de Extracción, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio esta contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

Se observa del artículo ut supra transcrito que el tipo penal de Contrabando de Extracción se acreditará cuando con actos u omisiones, se desvíen bienes declarados de primera necesidad del destino original autorizado, o se intente extraer del territorio nacional lo bienes regulados por el SUNDDE, observándose que en el presente caso no existen elementos de convicción que lleve a presumir que los objetos incautados sean de los considerados de primera necesidad, ni que hubiera el animo de extraer los mismos del territorio nacional, por lo cual dicha calificación jurídica no se adecua a los hechos planteados, evidenciando estas juzgadotas que del contenido de la mencionada acta policial, levantada con ocasión de los hechos, se evidencia que los productos encontrados en el interior del vehículo, tabaco Norteño, así como el ajo chino, son de procedencia Colombiana tal como lo dejaron sentado los funcionarios policiales por lo que efectivamente el ciudadano HEIMAR ANTONIO HIDALGO RODRÍGUEZ, introdujo al territorio nacional mercancía sin cumplir con los requisitos o controles aduaneros establecidos por el Estado, a quien se le retuvieron la cantidad de cien (100) paquetes de tabaco marca Norteño, de veinte y cinco (25) unidades cada paquete, para un total, de dos mil quinientos (2500) unidades, con un valor aproximado de cuarenta y cinco Bolívares (Bs 4500) y cuatro mallas en material sintético, contentiva en su interior ajo chino, con un peso aproximado cada malla de nueve kilogramos, (9 kgs), para un total de treinta y seis (36) kilogramos, con un valor de aproximado por cada malla de seiscientos bolívares (Bs600) por malla, y un valor aproximado de Dos Mil cuatrocientos (Bs 2400) y diez (10) docena de mopas para coleto, color: multicolor para un total (120) mopas con un valor aproximado de (440bs) , para un total de cuatro mil cuatrocientos bolívares (4.400Bs), siendo que tal mercancía no consta, permiso o guía de de movilización, pago aduanero, ni permiso sanitario correspondiente que determine la procedencia legal de tal mercancía, se determina la confirmación del tipo penal de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Por tanto, consideran estas jurisdicentes que, en el caso de autos, no se vulneró ningún derecho constitucional, ni sustantivo ni adjetivo, pues como se refirió anteriormente, la actuación del Juez de Control se evidencia apegada a la Ley y al Derecho, ponderando lo intereses legítimos contrapuestos y atendiendo muy especialmente a las circunstancias del caso en particular, por lo que no puede decirse que el derecho de afirmación de libertad en este caso particular no transgrede el ejercicio de la acción penal, ni el derecho de las víctimas, ya que, el operador de justicia en su ejercicio jurisdiccional cauteló los derechos del imputado, pues de la lectura de la decisión recurrida no se verifica el menoscabo que los recurrente denuncia, más aun cuando esta Alzada evidencia y así lo determino la inexistencia de suficientes elementos para configurar el delito de Contrabando de Extracción. Y ASI SE DECIDE.

Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho, ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, fiscal provisorio, adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena, SE CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 981-2014 de fecha 21 de julio de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, la cual entre otros pronunciamientos decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano HEIMAR ANTONIO HIDALGO RODRÍGUEZ, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con la modificación realizada en la presente decisión y MANTENE la medica cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretad al imputado de marras y ACORDANDO DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio público en relación a la presunta comisión delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley Orgánica de Precios Justos. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
IV
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recuro de apelación interpuesto por el profesional del derecho, ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, fiscal provisorio, adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena
SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 981-2014 de fecha 21 de julio de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, la cual entre otros pronunciamientos decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano HEIMAR ANTONIO HIDALGO RODRÍGUEZ, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con la modificación realizada en esta decisión.
TERCERO: MANTENE la medica cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretad al imputado de marras.
CUARTO: ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley Orgánica de Precios Justos. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 355-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-
LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

DNR/ds.-
VP02-R-2014-0001038