TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 23 de septiembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-035850
ASUNTO : VP02-R-2014-001019
Decisión No. 263-14.-
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ABOG. TOMAS SALINA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, respectivamente actuando en representación del ciudadano JAINER JOSÉ JARABA MÁRQUEZ, contra la decisión N° 1067-14, dictada en fecha 21 de junio de 2014, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificados, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de drogas, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano Vigente y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Desarme para el Control de Armas y municiones, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 16-09-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
El profesional del derecho TOMAS SALINAS interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 1067-14, dictada en fecha 21 de junio de 2014, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:
Alegó la defensa que en el presente caso, no existen suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido JAINER JOSÉ JARABA MÁRQUEZ es el presunto autor de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE EL DELITO y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.
En este orden de ideas refirió el recurrente que, para el momento de la presentación de su defendido ante el juzgado de control, la Fiscalía del Ministerio Público sólo contaba con el dicho de los funcionarios actuantes y el supuesto procedimiento policial practicado en flagrancia, puesto que fue aprehendido por estar en los alrededores de una vivienda donde fue detenido. La flagrancia es el estado pre-probatorio que contiene todas las evidencias de culpabilidad en el mismo acto de la aprehensión, por lo que se preguntó la defensa ¿si el delito es considerado flagrante por la fiscalía, por qué no solicitó el procedimiento abreviado?.
Invocó el recurrente que, en un proceso penal iniciado por flagrancia, pero que se le dio paso a la fase de investigación producto del decreto del procedimiento ordinario, necesitaba la prueba objetiva de la calificante de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y POSESION DE ARMA DE FUEGO, y al hablarse de estas presuntas conductas antijurídicas como se dijo anteriormente, que su defendido solo se encontraba en los alrededores de la vivienda donde fue detenido. Así lo ha referido el máximo Tribunal cuando señaló: “…la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado…” (Sentencia N° 076 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° C01-0650 de fecha 22/02/2002).
De este modo, señaló el accionante que la insuficiencia de los elementos de convicción fue advertida por la defensa en el acto de presentación del imputado, referida al artículo 236 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que indica que podrá decretar la privación preventiva de libertad siempre que se acredite la existencia de: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”.
Así pues arguyó el recurrente que, al imputar a su defendido el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, es requisito sine qua nom determinar que cantidad de droga le fue incautado a su representado, así como qué objetos o cosas, cuáles armas y qué cantidad de las mismas; por lo que, en el presente caso, la detención de su defendido no se realizó cumpliendo con ese requisito, y así se evidencia del registro de cadena de custodia; en efecto es de indicar que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y tomados por la jueza de instancia son insuficientes y desproporcionada la decisión que a pesar de que la jueza A quo los consideró como elementos de convicción válidos, éstos no son suficientes para acreditar el numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho punible.
Por otra parte refiere al defensa, que no se configura el peligro de fuga por la pena a imponer, toda vez que el mismo fue valorado de forma automática, sin considerar que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa.
Igualmente señaló el recurrente que no se configura el peligro en la obstaculización de la investigación, indicando que para proceder a dictar se debió indicar cual de los dos supuestos del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal aplica con exactitud, más allá de su simple enunciación, sin percatarse que ambos supuestos son disímiles (es su morfología y en su naturaleza), lo cual constituye un notable desacierto, erigiéndose incertidumbre al respecto, por cuanto la jueza ni señaló el artículo 238 no indicó que consiste a su juicio el peligro en la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a algún acto concreto de investigación, sin mencionar que acto de investigación puede obstaculizar o impedir; en consecuencia, se evidencia inmotivación con respecto a este supuesto, por cuanto no expone basamento legal ni fundamento fáctico alguno, es decir, no expone algún pronunciamiento tendiente a explicar a las partes el por qué consideró el peligro de obstaculización para averiguar la verdad y en que consisten esas graves sospechas que refiere el encabezado del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, la defensa refirió su escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se puede ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; al realizar un análisis de las circunstancias, específicamente del delito de TRÁFICIO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, se observa que es un delito grave, pero si se analizan las circunstancias de su comisión se evidencia que de las actas policiales no se observa la comisión del mismo, toda vez que no se determinó que cantidad le fue incautado, sencillamente porque no se cumplió con los extremos de la ley y es que precisamente con atención a esto es que debe aplicarse la proporcionalidad.
Finalizó el recurrente su escrito, solicitando que sea declarado Con Lugar y revocada la decisión; asimismo sea decretada una medida menos gravosa de la establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de su representado JAINER JOSÉ JARABA MÁRQUEZ.
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Inició la Fiscalía Vigésima Tercera su contestación, alegando que La aprehensión del ciudadano JAINER JOSÉ JARABA MÁRQUEZ ocurrió en situación de flagrancia de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como bien lo establece el articulo…" se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse…" sigue el articulo,.. "Con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora... ', por lo que, al momento de su aprehensión se encontraba en compañía de los ciudadanos JAVIER JOSÉ CAMEJO COHÉN, ARGENIS JOSÉ GUTIÉRREZ IGUARAN y ALIRIO ALBERTO ZAMBRANO RINCÓN.
En tal sentido refirió la Fiscal del Ministerio Público que, basándose en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios procedieron a la detención de los imputados, ya que se encontraban en la comisión de un hecho punible; de igual manera fueron notificados de sus Derechos Constitucionales de conformidad con lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual y de acuerdo a los elementos de convicción recabados, se evidenció la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo son los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.
En este orden de ideas señaló la Vindicta Pública que, existen fundados y serios elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de marras en los referidos delitos, por cuanto al primer supuesto refirió el Ministerio Público que, es decir, el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, se evidencia que en efecto, no solo existe un hecho punible, sino varios, son ellos los delitos de los Delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, en concordancia con el articulo 163 ordinal 7 de la Ley Orgánica de Drogas, que penaliza con ocho (08) a doce (12) años de prisión con un aumento de un tercio a la mitad de la pena; APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionados en el artículo 470 del Código Penal Venezolano Vigente, que describe una pena de tres (03) a cinco (05) años, con una agravación de una tercera parte, sin derecho a beneficios procesales y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley Desarme para el Control de Armas y Municiones, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, que establece una pena de de cuatro (04) a seis (06) años de de prisión, y no se encuentran prescritas por ser de data reciente.
Igualmente con relación al segundo supuesto, argumentó el Ministerio Público que, en cuanto a los elementos de convicción presentados, hacen estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, quedando demostrado según el contenido del Acta Policial, así como de el Acta de Inspección Técnica, de la misma fecha, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia; el Acta de Aseguramiento de Sustancia Incautada, de fecha 19 de Agosto de 2014. suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia donde menciona que las evidencias de interés criminalístico se trata de una vasija pequeña de material de peltre color blanco con alusivos a flores de varios colores, localizando a la vez dentro de la misma dos (02) envoltorios de material sintético transparente, contentivo de un polvo blanco de presunta droga y un envoltorio de material sintético de color negro contentivo de un polvo blanco de presunta droga, con un peso aproximado de 113.9 gramos; asimismo localizaron tres (03) envoltorios de material sintético contentivo de restos vegetales de la denominada marihuana, con un peso aproximado de 106.5 gramos; y Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 19 de Agosto de 2014, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.
En este sentido, en cuanto a lo señalado en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente la relación que existe entre este ordinal, con el artículo 237 numerales 1, 2 y Parágrafo Primero ejusdem, toda vez, que en el presente caso, los ilícitos penales imputados al ciudadano JAINER JOSÉ JARABA MÁRQUEZ, y el cual se encuentran establecidos en las normas penales argumentadas, prevé una pena de prisión mayor a los diez (10) años y se trata de tres (03) ilícitos penales distintos, autónomos y con agravantes, encontrándose pues, dentro del supuesto señalado, siendo obligación legal, tanto para el Juez de Control, como para la Representación Fiscal, presumir el peligro de Fuga en el presente caso.
En consecuencia, manifestó la Fiscalía del Ministerio Público que, la Jueza A quo actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón lo hizo, no solo ajustada a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de la República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la persona según lo establece el artículo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser declarados Sin Lugar, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la medida de privación judicial de libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrarse llenos los supuestos fácticos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalizó la Fiscalía del Ministerio Público su contestación, solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por el defensor TOMAS SALINAS, sea declarado Sin Lugar y confirmada la decisión N° 1067-14, dictada en fecha 21 de junio de 2014, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificados, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de drogas, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano Vigente y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Desarme para el Control de Armas y municiones, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.
IV
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación corresponde a la decisión N° 1067-14, dictada en fecha 21 de junio de 2014, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificados, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de drogas, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano Vigente y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Desarme para el Control de Armas y municiones, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; alegando como primera denuncia la defensa que, no existen suficientes elementos de convicción de los establecido en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar que su defendido es el presunto autor de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE EL DELITO y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.
Como segunda denuncia refiere el recurrente que, para el momento de la presentación de su defendido ante el Juzgado de Control, la Fiscalía del Ministerio Público sólo contaba con el dicho de los funcionarios actuantes y el supuesto procedimiento policial practicado en flagrancia, puesto que fue aprehendido por estar en los alrededores de una vivienda donde presuntamente sucederían los hechos.
Igualmente señaló la defensa que, según lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, no se puede ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; por lo que, al realizar un análisis de las circunstancias, específicamente del delito de TRÁFICIO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, se observa que es un delito grave, pero si se analizan las circunstancias de su comisión se evidencia que de las actas policiales no se observa la comisión del mismo, toda vez que no se determinó que cantidad le fue incautado, sencillamente porque no se cumplió con los extremos de la ley y es que precisamente con atención a esto es que debe aplicarse la proporcionalidad.
Este Tribunal de Alzada, una vez determinados como han sido los motivos de denuncias explanados por el recurrente TOMAS SALINA pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
La defensa alega que, de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción que pudieran presumir la existencia de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, y la participación de su defendido en los referidos delitos.
En primer lugar, consideran preciso estos Jurisdicentes, citar extracto correspondiente a la motivación realizada por el Tribunal A quo, que a letra esgrime lo siguiente:
“…por cuanto la acción desplegada por el ciudadano presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen los citados tipos penales, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 19 de Agosto de 2014, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, así como el Acta de Notificación de derechos, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fueron presentados dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, pro lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos: JAVIER JOSE CAMEJO COHEN, ARGENIS JOSE GUTIERREZ IGUARAN, ALIRIO ALBERTO ZAMBRANO RINCON y JAINER JOSE JARABA MARQUEZ. Y ASI SE DECIDE. TERCERO. Se observa que los delitos imputados merecen pena privativa de libertad cuya acción evidentemente prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los imputados JAVIER JOSE CAMEJO COHEN, ARGENIS JOSE GUTIERREZ IGUARAN, ALIRIO ALBERTO ZAMBRANO RINCON y JAINER JOSE JARABA MARQUEZ, son autores o participes de los hechos que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.-ACTA POLICIAL, de 19 de Agosto de 2014, suscrita y practicada pro funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos. 2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de 19 de Agosto de 2014, suscrita y practicada pro funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. 3- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA INCAUTADA, de 19 de Agosto de 2014, suscrita y practicada pro funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de 19 de Agosto de 2014, practicada pro funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, y suscrita por el ciudadano que choco con el vehículo donde se desplazaban a alta velocidad los imputados de autos. Elementos todos que evidencian al concurso de delitos aunado al peligro de fuga dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de los imputados, que pudiere evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut Supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, todo lo cual determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De lo antes transcrito se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este sentido, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).
De esta manera, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 21 de junio del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose al ciudadano JAINER JOSÉ JARABA MÁRQUEZ, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza A quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de drogas, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano Vigente y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Desarme para el Control de Armas y municiones, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano JAINER JOSÉ JARABA MÁRQUEZ, pudiera ser presunto autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1.- ACTA POLICIAL; 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 19/08/2014, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, 3.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 19/08/14, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia; 4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 19/08/2014, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.
Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que existe el peligro de fuga, dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
De lo anterior se desprende que la Jueza de Instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la presunta comisión de los tipos penales de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de drogas, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano Vigente y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Desarme para el Control de Armas y municiones, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido, evidencia esta alzada que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado JAINER JOSÉ JARABA MÁRQUEZ en los delitos antes señalados.
Hechas las anteriores argumentaciones, estiman estos Jurisdicentes que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen presuntamente la responsabilidad penal de la aludida imputada, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Jueza de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe a la ciudadana ut supra referida, en la comisión del delito atribuido, motivo por el cual debe ser declarado Sin Lugar este motivo de denuncia, por cuanto la Jueza de la recurrida indicó el por qué se dan los supuesto establecidos en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y ASÍ SE DECLARA.
Como segunda denuncia refiere el recurrente que, para el momento de la presentación de su defendido ente el Juzgado de Control, la Fiscalía del Ministerio Público sólo contaba con el dicho de los funcionarios actuantes y el supuesto procedimiento policial practicado en flagrancia, puesto que fue aprehendido por estar en los alrededores de una vivienda y no se le incauto nada.
De esta manera, en cuanto a lo señalado por la defensa, cuando en actas se desprende que solo se contaba con el dicho de los funcionarios y supuesto procedimiento policial practicado en flagrancia; estima esta Sala, transcribir un extracto del acta policial de fecha 19-08-2014, mediante la cual los funcionarios se encontraban de servicio de patrullaje en la Jurisdicción de la Parroquia San Isidro a bordo de la Unidad CPBEZ, y dejaron constancia que:
“… en el momento que realizábamos un recorrido por una de las calles del Barrio Maisanta, específicamente a una cuadra del Colegio “Maisanta”, logramos visualizar a un ciudadano que se encontraba parado en una de las esquinas de la calle, percatándonos que el mismo es de raza indígena y mide aproximadamente 1,60 mts de estatura, contextura delgada, de tez morena, vestía para el momento pantalón jeans color celeste, franelilla de color azul, el ciudadano en mención al notar la presencia adopto una aptitud nerviosa, emprendiendo veloz huida a pie por la mencionada calle, iniciándose un seguimiento a pie detrás del mismo y sin perderlo de vista, procediendo a darle la voz de alto haciendo caso omiso a nuestras indicaciones, introduciéndose pro la parte trasera de una residencia construida con materiales de Construcción (Bloques de cemento frisados) pintada de color blanco, logrando introducirnos hasta el interior de la vivienda según lo establecido en el artículo N° 196 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, donde logramos darle alcance en la primera habitación que está ubicada a mano izquierda, percatándonos que dentro de la misma se encontraban tres (03) ciudadanos más, observando que uno de ellos mide aproximadamente 1,70 mts de estatura, contextura delgada, de tez morena oscura, el mismo vestía para el momento pantalón tipo bermuda de color negro, blanco y celeste, franelilla de color amarillo y morado, calzado tipo sandalias de color azul y blanco, y de los otros dos ciudadanos que uno mide aproximadamente 1,75 mts de estatura, contextura delgada, de tez morena, vestía pantalón tipo bermuda de color celeste, naranja y blanco, franelilla de color gris, calzado tipo cotizas de color negro, y el otro mide aproximadamente 1,60 mts de estatura, contextura delgada, de tez morena, vestía para el momento pantalón jeans de color celeste, franelilla de color azul, calzado tipo, sandalias de color marrón y blanco, indicándole a los ciudadanos que iban a ser objetos de una revisión corporal según lo establecido en el artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos que podíamos tener oculta alguna evidencia de interés criminalística, solicitándole que nos mostrasen todo lo que tuviesen adherido a sus cuerpos o realizar una inspección dentro de la mencionada habitación según lo establecido en el artículo N° 186 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando visualizar sobre el piso una vasija pequeña de material Peltre, de color blanco, con dibujos alusivos a flores de varios colores, al momento de realizarle la inspección a la mencionada vasija logramos encontrar dentro de la misma, Dos (02) envoltorios de material sintético transparente contentivo de un polvo blanco de presunta droga, un (01) envoltorios de material sintético de color negro contentivo de un polvo blanco de presunta droga, con un peso de 113.9 Gramos aproximado, tres (03) envoltorios de material sintético contentivo de resto vegetales de la denominada (MARIHUANA) con un peso de 106.5 aproximado, de igual manera logramos observa (sic) en el interior de la vivienda específicamente en el segundo cuarto de la habitación del lado izquierdo concretamente en el piso, dos (02) armas de fuego las cuales quedaron descrita de la siguiente manera: 1) Arma de fuego tipo Pistola, marca Pietro Beretta, calibre 7.65mm, de color plata y negro, con empuñadura de material plástico color negro, serial de armazon 91572, contentiva en su interior de un Proveedor de igual marca y calibre, con capacidad para diez (10) cartuchos, observando que el proveedor poseía en su interior la cantidad de diez (10) cartuchos marca Auto FC, calibre 32, con ojiva de plomo recubierta en material bronce de color dorado, todos en su estado original, 2) Arma de fuego tipo Revolver, donde se puede leer en la parte del cañón las palabras ARMACHI-DETECTIVE, y en la parte de la empuñadura CAVIZU, el numero (sic) 1 seguido de un numero (sic) el cual no se puede apreciar con claridad, y del siguiente serial VP, 75, calibre 38mm, de color Negro, con empuñadura de madera de color marrón, made in Brazil, serial de armazón E178992, Serial de Tambor 5572, tambor con capacidad para seis (06) cartuchos, contentivo en su interior de seis (06) cartuchos de igual calibre, marca IMI, con ojiva de plomo recubierta en material bronce de color dorado, todos en su estado original, procediendo a colectar todas las evidencias por su valor e interés criminalística según lo establecido en el artículo N° 187 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Verifica este Cuerpo Colegiado, que evidentemente la aprehensión del Ciudadano JAINER JOSÉ JARABA MÁRQUEZ ocurrió en situación de flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual el referido artículo establece: “...se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse…" (omisis…); "Con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…”; por lo que se observa que el imputado de marras para el momento de los hechos se encontraba con los ciudadanos JAVIER JOSÉ CAMEJO COHÉN, ARGENIS JOSÉ GUTIÉRREZ IGUARAN y ALIRIO ALBERTO ZAMBRANO RINCÓN, a quien los funcionarios lograron incautarles dos (02) envoltorios de material sintético transparente contentivo de un polvo blanco de presunta droga y un envoltorio de material sintético de color negro contentivo de un polvo blanco de presunta droga, con un peso aproximado de 113.9 gramos, igualmente localizaron tres (03) envoltorios de material sintético contentivo de restos vegetales de la denominada marihuana, con un peso aproximado de 106.5 gramos; en tal sentido al existir el delito flagrante y el dicho de los funcionarios como lo indica la defensa en su denuncia, yerra el mismo al manifestar que su representado fue aprehendido por estar en los alrededores de una vivienda y no se le incautó nada; en tal sentido consideran quienes aquí deciden, que al no existir la violación alguna, este Cuerpo Colegiado desestima este motivo de denuncia. ASI SE DECIDE.
Por otra parte, la defensa refiere que, la decisión carece de la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la medida privativa de libertad aparece desproporcionada en relación a la gravedad del delito, a las circunstancias de su comisión y a la sanción probable.
Ahora bien, es de indicar que, la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada, es proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, lo cual el legislador estableció en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “Artículo 230. De la proporcionalidad:
“…No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”;
En tal sentido, habiéndose verificado que en el caso de marras concurren los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal como lo estableció esta Sala al resolver la denuncia que antecede, la medida dictada además de motivada es proporcional atendiendo a las circunstancias del caso particular, tomando en cuenta la entidad de los delitos imputados como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; considera este Cuerpo Colegiado, declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ABOG. TOMAS SALINA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, respectivamente actuando en representación del ciudadano JAINER JOSÉ JARABA MÁRQUEZ, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 1067-14, dictada en fecha 21 de junio de 2014, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificados, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de drogas, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano Vigente y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Desarme para el Control de Armas y municiones, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ABOG. TOMAS SALINA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, respectivamente actuando en representación del ciudadano JAINER JOSÉ JARABA MÁRQUEZ.
SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión N° 1067-14, dictada en fecha 21 de junio de 2014, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificados, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de drogas, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano Vigente y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Desarme para el Control de Armas y municiones, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. ELIDA ELENA ORTIZ DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE
EL SECRETARIO,
ABOG, RUBÉN MÁRQUEZ
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 263-14.
EL SECRETARIO,
ABOG, RUBÉN MÁRQUEZ

RQV/iclv.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-035850
ASUNTO : VP02-R-2014-001019