TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 2 de Septiembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000909
ASUNTO : VP02-R-2014-000909

DECISIÓN N° 230-14

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el interpuesto por el profesional del derecho ALVARO URRIBARRI CEPEDA, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.885, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos MERVIN JOSE CUENCA NAVA, titular de la cédula de identidad N° 25.193.95 y GISELA MARGARITA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 20.143.481, en contra de la decisión N° 876-14, dictada en fecha 19 de julio de 2014, emanada del Juzgado Cuarto de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en el acto de la audiencia presentación de imputados, y quien se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme para el Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PUBLICO

Ingresó la presente causa en fecha 11-08-14 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ; quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 15 de agosto de 2014, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABOGADO ALVARO URRIBARRI CEPEDA, en su carácter de Defensor Privado, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos MERVIN JOSE CUENCA NAVA, y GISELA MARGARITA GONZALEZ.

Se observa del contenido del escrito recursivo, que la defensa impugna el acta de investigación penal, se apreciaron violaciones procesales y Constitucionales que menoscabaron sus derechos y cuyas inobservancias afectaban de Nulidad Absoluta.

Por su parte, indica el impugnante, que de la respectiva acta de investigación penal de fecha 18 de Julio del 2.014 suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expusieron que, prosiguieron con las investigaciones relacionadas a la causa penal K-l4-0059-01184, por uno de los delitos contra la propiedad, ocurrido el día 8 de Julio del 2.014 en la Urbanización la Cañaita, calle 13, casa s\n, Parroquia Santa Rita del Municipio Santa Rita Estado Zulia.

Indicó que en la causa aperturada a sus defendidos fue la K-14-0059-01230, por uno de los delitos contra el Orden Publico, donde aparece como victima El Estado Venezolano, manifestando que cual es la relación que pudiera tener sus defendidos con la causa K-l4-0059-01184 por uno de los delitos contra la propiedad, los funcionarios policiales para realizar allanamientos y detenciones fuera del marco legal y constitucional utilizan cualquier investigación instruida por su despacho, habría que preguntarse quien seria el propietario de esa residencia donde supuesta se realizaría el Robo para que los funcionarios actuasen fuera del marco legal..

Refirió que en el acta policial se manifestó que, en momentos que se encontraba en compañía de los funcionarios: Comisario Miguel Marín, Gerardo Pineda, Detective Luis Mendoza e Israel Hernández, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco, a bordo de las unidades P-Toyota y P-Tahoe abalizando un recorrido en el sector el Roción específicamente en la siguiente dirección: SECTOR EL ROCld,"CALLE PRINCIPAL, PARROQUIA SANTA RITA, MUNICIPIO SANTA RITA, ESTADO ZULIA, observaron a un ciudadano quien al notar la presencia policial, tomo una actitud nerviosa y esquiva, emprendiendo veloz huida, hacia el interior de una vivienda, así mismo rápidamente descendieron de la unidad se identificaron plenamente como funcionarios activos de ese cuerpo policial y en vista de que se encontraban en una situación de persecución, con las medidas de seguridad necesarias ingresaron al inmueble, amparados en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y sus excepciones 1 y 2.

Argumentó que la Constitución establece de manera expresa la inviolabilidad del domicilio, como una garantía contra los abusos o arbitrariedades que pudieran cometerse en perjuicio de los ciudadanos o ciudadanas, previniendo las situaciones bajo las cuales se puede ingresar a una morada o residencia, al señalar en el articulo 47 lo siguiente: El hogar domestico y todo recinto privado de persona son inviolables, no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo a la ley, las dediciones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Citó el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo anteriormente planteado, refiere el apelante que el haber ingresado los funcionarios policiales del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al hogar domestico de sus defendidos MERVIN JOSÉ CUENCA NAVA y GISELA MARGARITA GONZÁLEZ CORDERO, sin orden de allanamiento, sin que se estuviese cometiendo en el mismo delito alguno y\o sin que se estuviera persiguiendo en caliente alguna persona que acabase de cometer algún delito y se hubiera introducido en la misma, indicando que en dicha actuación policial no se dan los supuestos de las excepciones establecidas en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal del Allanamiento para que los funcionarios actuantes irrumpiera al domicilio de sus defendidos, debido a que se aprecia que los funcionarios no estaban impidiendo la perpetración de un delito, ni se trata de un imputado a quien persiguen para su aprehensión y no basándose en lo solo expuesto por los funcionarios que Allanaron la vivienda en virtud del ingreso de una persona con actitud nerviosa al percatarse de la presencia policial.

Sostuvo el profesional del Derecho, que en la presente causa los funcionarios policiales violentaron las Garantías Constitucionales de la inviolabilidad del domicilio y el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto se procedió al allanamiento domiciliario sin orden previa y sin que estuviesen dados los supuestos establecidos en los artículos 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 196 del C.O.P.P, pues se refleja en dicha acta, que el procedimiento realizado por estos funcionarios policiales, fue un acto que menoscabo el Ordenamiento Jurídico Constitucional y Legal, lo que trae como consecuencia que este acto no tenga eficacia jurídica, siendo afectado de Nulidad Absoluta de conformidad a lo establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo orden y dirección, hace énfasis la defensa técnica, que los funcionarios actuante no realizaron la correspondiente Acta de Registro o Allanamiento, donde debieron dejar plasmado todo, lo cual evidencia quebrantos procesales y constitucionales. Citó la defensa el acta de investigación levantada por los funcionarios actuantes.

Aludió el apelante, que el acta Policial de investigación Penal, realizada por los funcionarios del C.I.C.P.C de la Subdelegación de Cabimas, se asemeja a una declaración de imputado donde reconoce haber participado en un delito, todo ello con la intención de vincularlo con el supuesto Robo en una vivienda ocurrido en la Urbanización la Cañaita el día 8 de julio del 2.014 y que los propios funcionarios actuante señalan de la siguiente manera: Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas a la causa K-14-059-01184 por unos de los delito Contra la Propiedad. Nuevamente se pregunta esta defensa de quien será esa vivienda donde se realizaría ese robo.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó que sea admitido el recurso de apelación de autos, le den su tramite correspondiente y lo declaren con lugar, anulando la Resolución 4C-876-2014 de fecha 19 de Julio del 2.014, restableciendo las situaciones jurídicas violentadas a mis defendidos de orden Legal y Constitucional, acordando la Libertad Plena de sus defendidos por consiguientes el cese de las medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación/ Judicial de la Liberad; en consecuencia sea declarada de Nulidad Absoluta el Acta de Investigación Penal de fecha 18 de Julio del 2.014 suscrita por los funcionarios del C.I.C.P.C de la Sub-delegacion de Cabimas en el Estado Zulia, tal como lo disponen los artículos 174 y 175 de Código Orgánico Procesal Penal.

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La abogada ISIS E. FREAY MENDOZA, actuando con el carácter de Fiscal Principal adscrita a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Púdico de la Circunscripción del Estado Zulia, extensión Cabimas, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Señaló la representante fiscal, que lo resolución recurrida se encuentra ajustada a Derecho, visto que los imputados fueron impuestos del precepto Constitucional establecido en el ordinal 5o del Articule Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos de los imputados .consagrados en los artículos 122, 127 y 133 del Código Orgánico Procesa! Penal se analizarán todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la participación de los hoy imputados MERVIN JOSÉ CUENCA NAVA y GISELA MARGARITA GONZÁLEZ CORDERO en los hechos que se les atribuye como son POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articuelo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y adicionalmente para el imputado MERVIN JOSÉ CUENCA NAVA el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, motivaron fundadamente la Medida-Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los imputados de autos antes mencionado, valorando todos los elementos de convicción aportados así corno la entidad de los delitos, de igual manera se valoró la pena a imponer, siendo motivada por parte del Tribunal A-quo aspectos referentes a la imposición, de las medidas a imponer. De lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas .del debido proceso ni al derecho a la defensa consagrada como una garantía Constitucional.

Indicó que con relación a la solicitud de la nulidad de las actas policiales, por cuanto alega el recurrente que las mismas están viciadas ya que los funcionarios aprehensores practicaron un Allanamiento en la vivienda de los hoy imputados violentando el Ordenamiento Jurídico, es por lo que considera esta Representación dé! Ministerio Público que las mismas llenan los requisitos exigidos establecidos en el Código Orgánico Procesa! Pena!, por cuanto al tratarse de un delito cuasi Flagrante como es la POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y la persecución que efectuaron los funcionarios ante la actitud asumida por el hoy imputado MERVIN JOSÉ CUENCA NAVA al ver la comisión del Cuerpo Policial, asís tuvo una actitud nerviosa y esquiva emprendiendo veloz huida Ingresando en la residencia donde fue detenido y donde fue encontrada el arma de Fuego debajo del colcho lo que evidencia la excepción a la Orden de Allanamiento a la cual hace referencia el Abogado defensor de los hoy imputados quedando demostrado el delito imputado para ambos ciudadanos por cuanto en la misma se encontraba ciudadana GISELA MARGARITA GONZÁLEZ CORDERO.
Agregó que de igual manera alega la defensa que los funcionarios actuantes ingresaron a la vivienda de sus defendidos MERVIN JOSÉ CUENCA NAVA y GISELA MARGARITA RRRZALKR CORDERO sin que se estuviese cometiendo en el mismo un delito o se estuviera persiguiendo en caliente a alguna persona, lo que queda totalmente desvirtuado según actas policiales y esbozado por el Ministerio Publico en el Párrafo anterior lo cual no fue un capricho de os funcionarios actuantes ni mucho menos del Ministerio Público, ya que a través del Tribunal de Control correspondiente se ejerció el Control Jurisdiccional al momento de realizarse la Audiencia de presentación manteniéndose la legalidad y el Debido Proceso en los hechos que nos ocupan.
Alegó que, los elementos de convicción presentados hacen presumir de manera razonable de los supuestos de ley, para mantener Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad se encuentran iota 1 mente cubiertos, por considerar que de actas se generan ei6n]?-otos de convicción para presumir que los imputados MERVIN JOSE CUENCA NAVA y GISELA MARGARITA GONZÁLEZ CORDERO, son Responsables Penalmente por los hechos atribuidos, promoviendo como medios de pruebas: Acta do investigación Penal, Acta de Inspección Técnica, Acta de Experticia de Reconocimiento

En el aparte denominado “Petitorio”, solicitó sea declarado sin lugar el recurso por improcedente en derecho, y sea confirmada en su totalidad la Resolución N° 4C-876, de fecha 19/07/2014 dictada en la Audiencia de Presentación de imputados.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizado el contenido del escrito recursivo, el escrito de contestación, así como la decisión objeto del presente recurso de apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

Se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 876-14, dictada en fecha 19 de julio de 2014, emanada del Juzgado Cuarto de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; en virtud de lo cual, la defensa técnica planteó como único motivo de impugnación, la transgresión de los artículos 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que le asisten a sus defendidos, toda vez que la aprehensión a sus criterio es ilegal, por cuanto la realizaron en contravención del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, objetando igualmente el acta de investigación Penal, levantada por los funcionarios actuantes.

En consonancia con lo anterior, y con el objeto de resolver la pretensión del apelante de autos, estiman oportuno los integrantes de este Cuerpo Colegiado, citar en primer orden, los fundamentos explanados por el juez A- quo, al emitir pronunciamiento durante el acto de audiencia de presentación de imputados, celebrado en el presente asunto:

“…Se evidencia que los imputados de autos fueron detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Cabimas, en fecha 18/07/2014 y es puesto a la orden de este Tribunal en el día de hoy, domingo Cuatro (19) de Julio del año 2014, por lo que se encuentra dentro de las 48 horas prevista en la norma constitucional, por lo tanto se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo previsto en el Artículo 44 numeral 1c de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de de la Ley para el Desarme para el Control de Armas Y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, según lo establecido en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de los funcionarios públicos, para el ciudadano MERVIN DE JESÚS CUENCA, elementos de convicción que surge de: 1. Acta Policial de fecha 18/07/2014, debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Cabimas, en la cual se deja constancia del tiempo, modo y lugar en la que ocurrió la aprehensión. 2. Acta de Inspección Técnica de fecha 18/07/2014 número 2133 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Cabimas. 3. Acta de Notificación de Derechos del Imputado, de fecha 18/07/2014 suscrita por los imputados de autos con sus respectivas huellas dígitos pulgares. 4. Acta Policial de Resguardo de Evidencias suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Cabimas, de fecha 18/07/2014. 5. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro. K. 14-0059 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Cabimas.
De las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de convicción para considerar al imputado de autos como autor o partícipe de los hechos investigados, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de convicción, correspondiéndole al Ministerio Público durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad de los imputados, sobre el delito que se le atribuye. EL ARTICULO 11 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES EXPRESAMENTE SEÑALA: Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años. De la revisión de las actas se determina que no existe violación de derechos ni normas procesal y constitucional , por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada quien invoca a favor de sus defendidos la nulidad de las acta de investigación de fecha 18-7-2014, por cuanto se evidencia que dicha acta cumple con los requisitos exigidos por el legislador y cumple el procedimiento policial con las reglas de actuación policial prevista en el articulo 119 del texto procesal penal adjetivo . Así mismo se declara sin lugar el particular expuesto por defensa en donde expresa que solicita la nulidad por cuanto a su defendido no estaban en comisión de algún delito y que el procedimiento se realizo sin cumplir los parámetros exigidos por el legislador para la práctica de un allanamiento y sin presencia de ningún testigo. Esta juzgadora observa de actas que el procedimiento policial fue realizado tal como consta a las actas procesales a las seis y treinta de la mañana hora que se realiza la detención de los imputados y de la declaración rendida en sala esta audiencia, ambos imputados son contestes en afirmase que el procedimiento fue palizada aproximadamente a las 5:30 de la mañana, en su propio domicilio y constatándose al acta policial y al acta de inspección técnica que son viviendas las que rodean el sitio de da detención, por lo cual considerando la hora de la aprehensión y el sitio del suceso, que son las viviendas familiares, los cuales por la hora, hay la presunción que no estén por el sector ningún morador, y tratándose de un delito flagrante, ya que se estaba en la comisión del mismo al tener dicha arma debajo del colchón, en donde hay sentencia reiterada del tribunal supremo de justicia en donde se expresa que los órganos policiales están facultados para realizar las primeras diligencias de investigación y mas aun cuando se trata de evitar la comisión de un delito flagrante, tal como el presente caso, en dónde se evidencia que al realizar la inspección del sitio, se colecta un arma la cual es descrita tanto en el acta de aprehensión, como en el acta de inspección técnica y en el registro de cadena de custodia de evidencia física, no portando el porte respectivo, por lo que se configura la precalificación jurídica en el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO. La constitución de la república bolivariana de Venezuela y el código orgánico procesal penal autorizan a que sin orden judicial se realice un allanamiento para impedir la perpetración de un delito que se este cometiendo (sentencia 170 de fecha 9-5-2005, magistrado ponente ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVERO) Razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de NULIDAD invocada por la defensa privada por cuanto no se observa violación de ninguna norma de orden procesal o constitucional, asi mismo en cuanto a la declaración de ambos imputados, por cuanto manifiestan hechos nuevos, que no consta a las actas procesales, considera esta juzgadora que deben ser investigados. Este tribunal en garantía al derecho a la salud del imputado, y conforma a los articulo 49 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela y articulo 127 del código orgánico procesal penal, y así mismo considerando que al momento de la aprehensión los imputados no pueden ser sometidos a torturas ni a maltratos de ningún tipo, y por cuanto el imputado MERVIN CUENCA en su declaración a expuesto que fue sometido a maltrato físico, esta juzgadora en aras de garantizar sus derecho ordena la practica de la evaluación forense para el día LUNES 21 DE JULIO DEL AÑO 2014 A LAS 8:30 DE LA MAÑANA, Y UNA VEZ QUE CONSTE EN ACTA LAS RESULTAS DE4 LA RE3FERIDA EVALUACIÓN se insta al ministerio publico a aperturar una investigación en contra de los funcionarios actuantes del procedimiento de la aprehensión, acordándose remitir a la fiscalía superior del ministerio publico las resultas del examen medico del imputado de autos…”. (Negrillas y subrayado propios).

Una vez plasmados los fundamentos de la recurrida, esta Alzada, antes de emitir un pronunciamiento, considera oportuno realizar una revisión de las actuaciones que conforman el presente asunto, debiendo puntualizar en lo siguiente:

Se evidencia que a los folios 23 y 24 del cuaderno de apelación corre inserto Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 18 de julio de 2014, en la cual dejaron sentado lo siguiente:

“Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas a la causa penal K-14-0059-01184, por uno de los delitos Contra la Propiedad, en momentos que me encontraba en compañía de los funcionarios Comisario Wiliiam Vera, Inspector Eduardo Villalobos, Detectives Jefes Miguel Marín, Geraldo Pineda, Detective Luis Mendoza e Israel Hernández, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco, a bordo de las unidades P-Toyota y P-Tahoe, realizando un recorrido en el sector el rocío, específicamente en la siguiente dirección: SECTOR EL ROCÍO, CALLE PRINCIPAL. PARROQUIA SANTA RITA, MUNICIPIO SANTA RITA, ESTADO ZULIA, observamos a un ciudadano quien al notar la presencia policial, tomo una aptitud nerviosa y esquiva, emprendiendo veloz huida, hacia el interior de una vivienda, así mismo rápidamente descendimos de la unidad e identificándonos plenamente como funcionarios activos de este cuerpo policial y en vista de que nos encontrábamos en una situación de persecución, con las medidas de seguridad necesarias ingresamos al inmueble antes mencionado, amparados en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y sus excepciones 1 y 2, una vez presentes observamos en el interior de la vivienda a dos personas, una del sexo masculino y una del sexo femenino, procediendo a darles la voz de alto y tomando la premura del caso sometiéndolas para mayor seguridad, de igual forma se le hizo hincapié al ciudadano sobre el porqué tomó esa actitud al avistar la comisión y el mismo manifestó que había participado en un robo a una residencia el ocho de julio del presente año en la urbanización la cañita, calle número 13, casa sin número, parroquia Santa Rita, Municipio Santa Rita, estado Zulia en horas del mediodía, en compañía de dos sujetos apodados "EL DIÑO" y "EL TOTO". Seguidamente se le inquirió al ciudadano y a la ciudadana, amparados en el artículo 191 del código Orgánico Procesal Penal, que exhibieran de manera voluntaria cualquier objeto o arma que pudiesen portar o tener adherido a su cuerpo o a su vestimenta, manifestando los mismos que no poseían objeto alguno, seguidamente el Detective Israel Hernández procede a realizarle la respectiva revisión corporal al ciudadano, no encontrando ninguna evidencia de interés criminalístico, respetando el pudor de la ciudadana y de sus derechos, se le realizaría la respectiva revisión corporal una vez que estuviéramos presentes en nuestra sede, seguidamente las personas ubicadas en el interior del referido inmueble se identificaron de la siguiente manera: 1.- MERVIN JOSÉ CUENCA NAVA , Venezolano, natural de Cabimas, estado Zulia, nacido en fecha 16-10-1992, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Albañil, residenciado en Sector El Roció, Calle ; Principal, Casa Sin Numero, Parroquia Santa Rita, Municipio Santa Rita, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad V-25.193.955 y 2.- GISELA MARGARITA GONZÁLEZ CORDERO, Venezolano, natural de Cabimas, estado Zulia, nacido en fecha 16-10-1992, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Albañil, residenciado en Sector El Roció, Calle Principal, Casa Sin Numero, Parroquia Santa Rita, Municipio Santa Rita, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad V-25.193.955. Acto seguido realizamos un rastreo minucioso por toda la referida vivienda y sus adyacencias en busca de alguna evidencia de interés criminalístico, logrando ubicar, específicamente debajo del colchón de una cama, un arma de fuego tipo rifle, sin marca ni serial visible, calibre 38, con una culata de madera color marrón, el cual se encontraba provisto de una concha de bala marca Cavim, calibre 38 SPL, solicitando alguna documentación de la misma:. manifestando no poseerla, motivo" por el cual procedimos a realizar la respectiva Inspección Técnica del sitio, procediendo el Detective Jefe Geraldo Pineda a fijar colectar como evidencia de interés criminalístico lo antes descrito, con el fin, de practicarle la respectiva experticia de Ley; en vista de encontrarnos frente aun delito flagrante enmarcado dentro del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 06:30 minutos de la mañana practicamos la detención de los ciudadanos antes mencionados, no sin antes leerles y explicarles sus derechos garantías constitucionales insertos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente procedimos a trasladarnos conjuntamente con los detenidos y el arma incautada, hasta la referida sede de esta oficina, informándole a la superioridad sobre la diligencias realizadas, una vez estando en la oficina la Detective Rosibel Cepeda, procede a practicarle una revisión corporal a la ciudadana GISELA MARGARITA GONZÁLEZ CORDERO, amparada en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalistico, así mismo los superiores, ordenaron que se le diera inicio a las Actas Procesales signadas bajo la serie K-14-0059-01230, por la comisión de uno de los delitos Contra el Orden Público, seguidamente procedí a verificar mediante nuestro sistema de información policial (SIIPOL), a los ciudadano detenidos, con el objeto de indagar sobre los posibles registros o solicitudes que pudiesen presentar los mismos,
arrojando como resultado que ninguno presentan registros policiales ni solicitud alguna por ante nuestro sistema.

Ahora bien, consideran preciso estos jurisdicentes, citar el contenido de la norma prevista en el último aparte del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, el cual a letra reza:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
(…omissis…)
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Asimismo es menester citar la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela establece de manera expresa la Inviolabilidad del Domicilio Domestico, como una garantía contra los abusos o arbitrariedades que pudieran cometerse en perjuicio de los ciudadanos o ciudadanas, previendo las situaciones bajo las cuales se puede ingresar a una morada o residencia, al señalar en el artículo 47 el cual establece:

“Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.”

De tal manera que solo en casos de excepción podría ingresarse a una morada o residencia tal como lo establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala:

“Artículo 196.- Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta.”

En tal sentido, en cuanto a la denuncia referida a la solicitud de nulidad realizada por la defensa al haber ingresado los funcionarios policiales al hogar domestico de los imputados MERVIN JOSE CUENCA NAVA y GISELA MARGARITA GONZÁLEZ CORDERO, sin orden de allanamiento; sin que se estuvieran cometiendo en los mismos delito alguno; y/o sin que se estuviera persiguiendo en caliente alguna persona que acabase de cometer algún delito y se hubiera introducido en la misma, de la revisión de las actas, verifica esta Alzada de la decisión recurrida lo siguiente:

Del Acta Policial ut-supra transcrita en la cual se dejó constancia que los ciudadanos MERVIN JOSÉ CUENCA Nava y Gisela Margarita González Cordero, presuntamente estaban involucrados en un ilícito penal, verificando esta Alzada al analizar las actuaciones de tales funcionarios, considera que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece dos excepciones que son muy claras y precisas, la cual no amerita interpretación equívoca por su claridad, siendo la regla general para el registro de morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, que se requiera la orden judicial escrita por un Juez o jueza.

Quienes aquí deciden observan, que de acuerdo al acta policial levantada se dejó constancia que los funcionarios actuantes establecieron en el acta impugnada que los mismos estaban en persecución de otros ciudadanos los cuales se encontraban involucrados en unos delitos contra la propiedad, y que por otras razones, como la veloz emprendida de los imputados de autos hacia el interior de su residencia, motivo por el los funcionarios ingresaron a dicho domicilio.
Sin embargo de la revisión exhaustiva de dicha acta, quienes aquí suscriben esta decisión observan lo siguiente: Primero: Que tal actuación fue realizada sin la presencia de por lo menos dos testigos.
Segundo: Que en dicha actuación no se dan los supuestos de las excepciones establecidas en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se estaba impidiendo la perpetración de un delito, ni se trata de un imputado (a) a quien se persigue para su aprehensión.
Tercero: Que no consta en el acta los motivos que determinaron el Allanamiento sin la Orden de un Juez.

Ahora bien, la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan que sin orden judicial se realice un allanamiento para impedir la perpetración de un delito, pero en base a las excepciones establecidas en la norma tal como lo establece el articulo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal ut supra referidos, lo cual no ocurrió en el presente caso. Aunado a esto, no hubo testigos presenciales en el allanamiento que le otorgue eficacia probatoria, a tal actuación, viciando de antemano el procedimiento realizado en contra de los ciudadanos MERVIN JOSÉ CUENCA Nava y Gisela Margarita González Cordero.

De lo anteriormente examinado se evidencia que en el presente caso no se respetaron las Garantías Constitucionales de la inviolabilidad del domicilio y el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto se procede al allanamiento domiciliario sin orden judicial previa y sin que estuviesen dados los supuestos establecidos en los artículos 47 y 49 Constitucional y 196 de la norma adjetiva penal vigente.

Observa esta Alzada que la Jueza A-quo, no debió apreciar para fundamentar su decisión judicial ut-supra parcialmente transcrita, en la cual decretó la flagrancia de los ciudadanos MERVIN JOSÉ CUENCA Nava y Gisela Margarita González Cordero, el acta realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 18 de julio de 2014, pues se reflejó en dicha acta que el procedimiento realizado por estos funcionarios policiales fue un acto que menoscabó el ordenamiento jurídico Constitucional y Legal lo que trae como consecuencia que este acto no tenga eficacia jurídica, siendo nulo de conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela”.

Consideran quienes aquí deciden, que en el presente caso no está dada la situación de flagrancia en cuanto a los ciudadanos MERVIN JOSÉ CUENCA Nava y Gisela Margarita González Cordero, pues los funcionarios irrumpieron en la vivienda de los mismos y fueron colocados a la orden del Ministerio Público, obviando la solicitud y posterior obtención de la correspondiente orden de allanamiento escrita del juez respectivo, sin orden judicial previa, sin testigos. Ello se evidencia de lo expuesto en el Acta Policial transcrita, donde los funcionarios practicantes del allanamiento dejaron constancia:

“(…)Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas a la causa penal K-14-0059-01184, por uno de los delitos Contra la Propiedad, en momentos que me encontraba en compañía de los funcionarios Comisario Wiliiam Vera, Inspector Eduardo Villalobos, Detectives Jefes Miguel Marín, Geraldo Pineda, Detective Luis Mendoza e Israel Hernández, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco, a bordo de las unidades P-Toyota y P-Tahoe, realizando un recorrido en el sector el rocío, específicamente en la siguiente dirección: SECTOR EL ROCÍO, CALLE PRINCIPAL. PARROQUIA SANTA RITA, MUNICIPIO SANTA RITA, ESTADO ZULIA, observamos a un ciudadano quien al notar la presencia policial, tomo una aptitud nerviosa y esquiva, emprendiendo veloz huida, hacia el interior de una vivienda, así mismo rápidamente descendimos de la unidad e identificándonos plenamente como funcionarios activos de este cuerpo policial y en vista de que nos encontrábamos en una situación de persecución…”

Esta alzada para mayor abundamiento estima necesario precisar el concepto de delito flagrante, con el fin de establecer si los agentes Policiales actuantes en el presente caso, necesitaban o no orden de allanamiento para entrar en dicha vivienda.

Se entiende por delito flagrante “el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos”.Así mismo delito flagrante “es el que no necesita prueba dada su evidencia”.

Por lo tanto, para que se establezca la flagrancia se requiere:

1.-Que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes, es decir, inmediatez temporal, 2.- Que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación, lo cual consiste en inmediatez personal; y 3.-La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

Visto lo anterior, se entiende que dichos funcionarios policiales, han debido obtener la respectiva orden de Allanamiento escrita, emitida por un juez competente, tal como lo señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso de no tener dicha orden judicial, se debió indicar en el acta detalladamente los motivos que determinaron tal allanamiento, y tal requerimiento no se cumplió en el acta; por tanto, en atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán ser apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y en tal sentido, se observa que en el presente caso se ha inobservado o violado derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Código Adjetivo Penal, todo lo cual es susceptible del decreto de nulidad. Así se declara

En razón de lo antes expuesto, considera esta Alzada procedente declarar con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado ALVARO URRIBARRI CEPEDA, en su carácter de Defensor Privado, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos MERVIN JOSE CUENCA NAVA y GISELA MARGARITA GONZALEZ, decreta la nulidad del procedimiento de allanamiento efectuado en la vivienda donde se aprehendieron los encausados antes mencionados, y como consecuencia de esto la nulidad del acta policial de fecha 18-0714, y de las subsiguientes a ella como son la decisión recurrida, y por ende la aprehensión de los mencionados ciudadanos, conforme a lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los mismos fueron aprehendidos en un procedimiento de allanamiento en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando de esta manera derechos fundamentales en el sentido que se infringió de manera flagrante los artículos 47 y 49 de la Constitución y el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad Absoluta, conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ORDENA la Libertad Plena de los referidos ciudadanos. Así se Decide

Esta Corte además de lo anterior hace las siguientes consideraciones, en función del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 19 de este mismo código que establecen claramente la obligación de los Jueces y específicamente los Jueces de Control como directores del proceso penal en la fase preparatoria, de garantizar la efectividad de la garantías consagradas tanto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como en los tratados, convenios o acuerdos internacionales validamente suscritos por la Republica, y el Código Orgánico Procesal Penal e igualmente es obligación de la Fiscalía del Ministerio Público como garante del cumplimiento de la Constitución Bolivariana de Venezuela y demás Leyes de la República, velar porque los procedimientos policiales estén ajustados a derecho, para que no se menoscaben los derechos y garantías de los ciudadanos, en este caso la inviolabilidad del domicilio.

Cabe destacar esta Alzada, como puede observarse en el presente caso, la actuación de los funcionarios policiales en el procedimiento del Allanamiento a la vivienda de los ciudadanos Mervin José Cuenca Nava y Gisela Margarita Gonzalez, no fue ajustada a derecho, lo que hace que haya una evidente violación al debido proceso, y obviamente en el sistema de libertades civiles, de permitirse este tipo de actuaciones estaría en grave peligro este sistema, pues la piedra angular del Estado de Derecho es justamente el mantenimiento de la función pública dentro de los estrictos marcos de la Ley, y visto que estamos en presencia de presuntos hechos punibles, y conforme a lo establecido en los artículos 269 y ultimo aparte del articulo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, considera necesario esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la remisión de oficio a la Fiscalía con competencia en derechos fundamentales para que previo el cumplimiento de las formalidades legales correspondientes se de apertura de estimarlo necesario a una investigación de los funcionarios policiales actuantes en dicho procedimiento por las indiscutibles violaciones al debido proceso en el procedimiento realizado en fecha 18-07-14, en consecuencia se ordena librar el presente oficio

Por lo fundamentos antes expuesto, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALVARO URRIBARRI CEPEDA, en su carácter de Defensor Privado, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos MERVIN JOSE CUENCA NAVA y GISELA MARGARITA GONZALEZ, en contra de la decisión N° 876-14, dictada en fecha 19 de julio de 2014, emanada del Juzgado Cuarto de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por cuanto se violentaron derechos constitucionales y procesales, y en consecuencia, se debe ANULAR el procedimiento policial y la decisión recurrida, DECRETANDO LIBERTAD PLENA a favor de los mencionados ciudadanos, quedando sin efecto las medidas cautelares impuestas por el Juzgado a quo en fecha 19 de julio de 2014, y se ordena la Inmediata libertad, y al Juez de Control dar cumplimiento a lo aquí ordenado. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ALVARO URRIBARRI CEPEDA, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.885, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos MERVIN JOSE CUENCA NAVA, titular de la cédula de identidad N° 25.193.95 y GISELA MARGARITA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 20.143.481

SEGUNDO: ANULA el procedimiento policial de fecha 18-0714 y la decisión N° 876-14, dictada en fecha 19 de julio de 2014, emanada del Juzgado Cuarto de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas y los actos subsiguientes a ésta, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: SE DECRETA LA LIBERTAD PLENA a favor de los ciudadanos MERVIN JOSE CUENCA NAVA y GISELA MARGARITA GONZALEZ, quedando sin efecto las medidas cautelares impuestas por el Juzgado a quo en fecha 19 de julio de 2014, y se ORDENA la Inmediata libertad, y al Juez de Control dar cumplimiento a lo aquí ordenado.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas a los fines legales consiguientes.

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. ELIDA ELENA ORTIZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA

Abg. CRISTINA GALUE URDANETA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 230-14, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABG. CRISTINA GALUE URDANETA

NGR/jd
VP02-R-2014-000909