TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 08 de septiembre de 2014
204° Y 155°

ASUNTO PENAL No. VP02-P-2013-042597
CAUSA TRIBUNAL No. 5J-936-14

SENTENCIA No. 079-14

Siendo la oportunidad legal de dictar decisión en la presente causa iniciada en contra de la ciudadana CLAUDIA GRABIELA BARBOZA RINCON, titular de la cédula de identidad No. V-11.662.332, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9, en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, este juzgador procede en los siguientes términos:

I. DE LOS HECHOS QUE DIERAN INICIO A LA INVESTIGACIÓN:

Los hechos que dieron inicio a la presente causa, se encuentran plasmados en el escrito acusatorio en los siguientes términos:

“En fecha 06 de Noviembre de 2013, siendo aproximadamente las Doce y Quince (12:15) horas/minutos de la Tarde, encontrándose de guardia en el Aeropuerto Internacional La Chinita, el Inspector Jefe CARLOS VILLEGAS, en compañía de la Inspectora LISKEY RUIZ, adscritos a la Base Territorial Sebin-Maracaibo, quienes se encontraban específicamente en el área de embarque del Terminal internacional del mencionado Aeropuerto, realizando revisión y chequeo de documentos referentes al vuelo 672 de la línea aérea Inserair, con destino a Curazao, en ese momento le solicitaron a una ciudadana que para el momento vestía un vestido de rayas blanca y rojas y portaba una cartera de color blanco transparente y su fisonomía es de piel blanca de cabello negro y 1,75 de estatura, su documentación personal, por cuanto lograron avistar en su cartera motivado a que se podía apreciar lo que allí portaba, dos pasaporte, por lo que le solicitaron que sacara las pertenencias de su cartera para corroborar a quien pertenecían dichos pasaportes, pudiendo constatar que en su pertenencias se encontraba un sobre de color azul que en su interior se encontraba una tarjeta de crédito visa del Banco del Tesoro a nombre del ciudadano Oswaldo J Vera B, signada con el numero 4222600125138637, con fecha de emisión el 12/11 y con fecha de vencimiento 12/14, de igual manera se encontraba una copia fotostática tamaño carta de la cédula y pasaporte del referido ciudadano, Cuatro (04) Billetes de denominación de Cien (100) dólares de circulación Norte Americano con los siguientes seriales KL04931 908A; HKS8519830C; AF95298905B; B69877250C, Un (01) Billete de denominación de un dólar de circulación Norte Americana, Serial Nro. E03335910F, Dos (02) Pasaportes de la Republica Bolivariana de Venezuela, perteneciente a la Ciudadana Barboza Rincón Claudia Gabriela, cédula de Identidad N° V- 11.662.331, uno (01) de fecha 11 de Marzo de 2008, número de Pasaporte 009916991 y el otro de fecha 30 de Octubre de 2013, número de pasaporte 079628336, ambos de color vino tinto, una (01) libreta de ahorro del Banco Nacional de Crédito, color azul perteneciente a la Ciudadana Barboza Rincón Claudia Grabiela, cédula de Identidad V- 11.662.331, cuenta de ahorro número 1911042626621100000573, libreta de ahorro número 0430458, una (01) libreta de ahorro del Banco de Venezuela, color Rojo perteneciente a la Ciudadana Barboza Rincón Claudia Grabiela, cédula de Identidad V-11.662.331, cuenta de ahorro número 01020302360103035465, libreta de ahorro número 10171679; una (01) Tarjeta de Debito de la entidad Bancaria Banesco, a nombre de Claudia Gabriela Barboza, número de tarjeta 6012886130594166; una (01) Tarjeta de Debito de la Entidad Bancaria Banco Nacional de Crédito, a nombre de la Ciudadana Claudia Barboza, número de tarjeta 6276090820001258; una Tarjeta de Crédito Visa del Banco Mercantil perteneciente a la Ciudadana Claudia Barboza, número de tarjeta 4219300000344518; un (01) Bnarding Pass de la línea aérea Incerair, a nombre de la Ciudadana Claudia Barboza, con destino Maracaibo Curazao de fecha 06 de noviembre del año 2013, serial 95821 7091 2564C, Un (01) Teléfono celular, marca Samsung, Modelo GT 56010, Serial IMEI 354268052825929, Serial Nro. 22D5471ALA. Color Blanco y Negro, con su respectiva Batería, Marca Samsung Serial THID5O9US4B, Una tarjeta Sind Car de la Empresa de Telefonía Movistar Serial Nro.895804420008234757, Una (01) Memoria Micro SO, Marca Kingston de 2 GB; Un (01) Protector de teléfono de color negro; Una (01) Cartera de Dama de Color Blanco Transparente, Marca Guilty. Razón por la cual, los funcionarios actuantes antes mencionado, procedieron a la aprehensión en flagrancia de la ya identificada ciudadana CLAUDIA GRABIELA BARBOZA RINCÓN, cédula de Identidad V- 11.662.331, por cuanto al verificar la procedencia de (a tarjeta de crédito visa del Banco del Tesoro a nombre del ciudadano Oswaldo J Vera B, signada con el numero 42226001 251 38637, con fecha de emisión el 12/11 y con fecha de vencimiento 12/14, cuya tenencia la tenía la referida ciudadana ya identificada, a través de llamada telefónica realizada al ciudadano Rafael Marftsi, quien funge como Gerente de Seguridad de Protección de Integral de CADIVI, el mismo manifestó que dicha tarjeta de crédito del Banco del Tesoro, a nombre del Ciudadano Oswaldo Vera, signada con el numero 4222600125138637, se encontraba activa en los cupos de dólares otorgados por el Gobierno Nacional, de ijual manera se le solicito verificara la Tarjeta de Crédito Visa del Banco Mercantil perteneciente a la precitada Ciudadana, signada con el numero de tarjeta 4219300000344518; indicando no estar activa por Cadivi en los Cupos de Dólares otorgados por el gobierno nacional, motivo por el cual se procedió a la aprehensión de la ya identificada ciudadana y fue puesta a la orden del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines legales pertinentes.
Evidenciándose de esta manera que la ciudadana imputada CLAUDIA GRABIELA BARBOZA RINCON, cédula de Identidad V- 11.662.331, portaba o detentaba una tarjeta de crédito visa del Banco del Tesoro a nombre de un tercero cuyo titular es el ciudadano Oswaldo J Vera 8, titular de la cédula de identidad N° 18.341.141, signada con el numero 4222600125138637, con fecha de emisión el 12(11 y con fecha de vencimiento 12)14, siendo que consta en actas que la referida tarjeta fue verificada a través de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a cargo del ciudadano JOSE 5. KHAN FERNANDEZ, quien funge como Presidente de dicho ente, y través de comunicación N° PRE-VAGI-GPI-Cl-097658 refiere que el ciudadano Oswaldo Vera, titular de la cédula de identidad N° y- 18.341141, se le aprobaron cupos CADIVI, quien tenía asignada fecha de ida de viaje 01-11-2013 y regreso el día 08- 11-2013, con destino a Curazao, a través de la compañía de transporte INSEL AIR INTERNATIONAL, cupos CADIVI de tarjeta de crédito para viajes cuyo operador cambiario es el Banco del Tesoro, el cual estaba activo con divisas en Dólares, por un monto de 1.000,00 $. Asimismo, consta comunicación del referido ente respecto a la información de Cupo CADIVI de la ciudadana CLAUDIA GRABIELA BARBOZA RINCON, de la cual se puede evidenciar que la misma no tenía cupos CADIVI de viajes aprobados o activos, todo ello, plenamente demostrado con los elementos de convicción, que convergen en la imputación realizada por esta representación a la ciudadana imputada CLAUDIA GRABIELA 8ARBOZA RINCON, cédula de Identidad V- 11.662.331, ya que la misma portaba o detentaba una tarjeta de crédito visa del Banco del Tesoro a nombre de otro titular, cuyos cupos CADI VI estaban activos, lo cual, evidencia la investigación desplegada que a referida ciudadana esta incursa en la comisión del delito de Obtención Fraudulenta de Divisas, previstos y sancionados en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y Obtención Indebida de Bienes y Servicios, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, con lo cual se fundamenta la presente acusación”.

II. BREVE RECORRIDO PROCESAL:

La presente causa se inició en fecha 06-11-2013, en virtud de un procedimiento policial iniciado por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, Base Territorial Maracaibo, en el cual resultara detenida la ciudadana CLAUDIA GRABIELA BARBOZA RINCON, ciudadana que en fecha 07-11-2013, fue individualizada ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acto en el cual la representación de la Fiscalía 12 del Ministerio Público del Estado Zulia, le imputó la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem en grado de autora.
Asimismo en dicho acto, se le dictó a la referida acusada, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, librándose asimismo, orden de aprehensión en contra del ciudadano OSWALDO JOSÉ VERA BLANCO, titular de la cédula de identidad No. V-18.341.141, por la presunta comisión del mismo tipo penal antes indicado pero en grado de coautor.

En fecha 20-12-2013, la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presentó acto conclusivo de acusación, acto conclusivo en el cual se acusó a la ciudadana CLAUDIA GRABIELA BARBOZA RINCÓN, por el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y castigado en el artículo 9, en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.
En fecha 06-03-2014, la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, introdujo escrito de ofrecimiento de pruebas, mediante el cual ofertó medios de prueba basados en actuaciones de investigación ordenadas antes de presentar el acto conclusivo y cuyas resultas se recibieran posterior a éste.
En fecha 08-04-2014, se llevó a efecto ante el Juzgado Sexto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Acto de Audiencia Preliminar en la presente causa, acto en el cual dicho tribunal una vez concluida la audiencia acordó:
“PRIMERO:
Se DECLARAN SIN LUGAR LA EXCEPCION (sic) OPUESTA POR LA DEFENSA con fundamento en el artículo 28, numeral 4°, literales “e” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal, por los fundamentos antes esgrimidos.--
SEGUNDO:
ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalia 12° del Ministerio Público, en contra del hoy acusado: CLAUDIA GRABIELA BARBOZA: de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 20-09-1975, de 38 años de edad, de estado civil soltera, de profesión sin oficio Comerciante, titular de la cedula de identidad N° V-11.662.331, hijo de ANGELA DE BARBOZA Y HERIBERTO BARBOZA Residenciado en: Cañada de Urdaneta, La Goujira, 2 cuadras después del abasto la Victoria, casa N° 9, Estado Zulia, como por encontrase incursa en la comisión de los delitos de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el articulo 9 de la ley contra los ilícitos Cambiarios en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme el articulo 31 32° del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO:
ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Fiscalía 12° del Ministerio Público, en su escrito acusatorio y en el escrito complementario de fecha 13/03/2014; así como los ofrecidos por la DEFENSA TECNICA, por cuanto se estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los mismos, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal
CUARTO:
Se declara SIN LUGAR la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal peticionada por la defensa por los argumentos ya esgrimidos.
QUINTO:
Se MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor de la imputada CLAUDIA GRABIELA BARBOZA: de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 20-09-1975, de 38 años de edad, de estado civil soltera, de profesión sin oficio Comerciante, titular de la cedula de identidad N° V-11.662.331, hijo de ANGELA DE BARBOZA Y HERIBERTO BARBOZA Residenciado n: Cañada de Urdaneta, La Guajira (sic), 2 cuadras después del abasto la Victoria, casa N° , Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinales 3° y 4° el Código Orgánico Procesal Penal..”.

En fecha 25-07-2014, se recibió la presente causa por parte de este Juzgado de Juicio y en tal sentido se fijó en la misma fecha la Audiencia Oral y Pública para el día 13-08-2014 a las 10:30 a.m.
En fecha 13-08-2014, se difirió la Audiencia Oral y Pública correspondiente a la presente causa, para el día 04-9-2014, a solicitud de la defensa de autos, quien manifestó que cursa por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, un acción de Amparo Constitucional en contra de la decisión de la Sala de la Corte de Apelaciones que se pronunció en relación a un amparo interpuesto ante esa Sala.

III. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA LLEVADA A EFECTO EN FECHA 04-09-2014:

En fecha 04-09-2014, se llevó a efecto el Acto de Audiencia Oral y Pública, acto en el cual, luego de que este juzgador realizara las advertencias preliminares se le otorgó la palabra en primer lugar al representante del Ministerio Público, quien en su discurso de apertura expuso lo siguiente:
“En fecha 06 de Noviembre del año 2013, aproximadamente a las 12:15 horas de la tarde, se encontraba de Guardia en el Aeropuerto Internacional La Chinita el inspector Carlos Villegas, en compañía de la inspectora LISKEY RUIZ, ambos adscritos a la Base Territorial Sebin-Maracaibo, quienes solicitaron la revisión y chequeos de los documentos referentes al embarque internacional y realizando como les dije la revisión de los documentos referente al aeropuerto, específicamente en este caso al vuelo 672, de la línea aérea Inserair con destino a Curazao, solicitan entonces dentro de los pasajeros que estaban ingresando a una ciudadana que para el momento vestía con vestido de de rayas blancas y rojas, y portaba una cartera de color blanco y que quedo posteriormente identificada como la hoy acusada, CLAUDIA BARBOZA, hacen la revisión y verifican que efectivamente portaba en su cartera dos pasaportes, de los cuales le solicitaran los pasaportes de la cartera aparentemente transparente, pudieron constatar que también se encontraba un sobre de color azul también, y en la misma se encontraba una tarjeta de crédito Visa del Banco del Tesoro a nombre del ciudadano Oswaldo Vera, signada con el Numero 4222600125138637, con fecha de emisión el 12/11 y fecha de vencimiento 12/14 de igual manera se encontraba una copia fotostática tamaño carta de la cedula y pasaporte del referido ciudadano, cuatro billetes de 100 dólares, y con relación a los pasaportes pertenecían ambos a la ciudadana Barboza Rincón Claudia, que pasaron a identificarla con la Cedula N° 11.662.331. Asimismo, una libreta de ahorro del Banco Nacional del Crédito perteneciente a la referida ciudadana, una libreta de Ahorro del Banco de Venezuela, perteneciente a ella, una tarjeta de debito del Banesco, una tarjeta de debito del Banco Nacional de Crédito, una tarjeta de Visa del Banco mercantil a nombre de ella, el Boarding Pass correspondiente, con destino Maracaibo-Curazao, un teléfono celular, un protector de teléfono y una cartera de dama de color blanco transparente. Razón por la cual los funcionarios actuantes procedieron a detener en flagrancia a la ciudadana CLAUDIA GABRIELA BARBOZA RINCON, esto con relación a la tarjeta de crédito pues al verificar la procedencia de la misma a nombre del ciudadano J. Vera, con fecha de emisión a través de llamada telefónica realizada al ciudadano Rafael Marfisi, quien funge como Gerente de Seguridad de Protección de Integral de CADIVI, el mismo manifestó que dicha tarjeta de crédito del Banco del Tesoro, a nombre del ciudadano Oswaldo Vera se encontraba activada en los cupos de los dólares, evidenciándose entonces de esta manera que la ciudadana hoy acusada CLAUDIA GRABIELA BARBOZA RINCON, plenamente identificada portaba o detentaba la tarjeta de crédito a nombre del ciudadano Oswaldo J. Vera siendo que consta en actas que la referida tarjeta fue verificada a través de la Comisión y Administración de Divisas (CADIVI) a cargo de JOSE S. SHAN FERNANDEZ, entonces que se le aprobaron al ciudadano OSWALDO J. VERA se le asignaron específicamente cupos de CADIVI que tenia asignado fecha de ida de viaje 01-11-2013, y regreso el día 08-11-2013, con destino a Curazao a través de la compañía de transporte INSEL AIR INTERNATIONAL, tenia activado específicamente mil dólares, además consta comunicación del referido ente informando de Cupo Cadivi de la Ciudadana CLAUDIA GRABIELA BARBOZA donde se evidencia que la misma no tenia cupos CADIVI de viaje aprobados o activos, quedo plenamente demostrado con los elementos de convicción que convergen a la imputación que se presento en su oportunidad. Razón por la cual el Ministerio Publico después de todos los elementos presentados en la acusación en contra de la hoy acusada, comprobara que la misma es autora de los delitos OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiario, en concordancia con los artículos 10,11 y 12 de la presentada ley, es todo”.

De inmediato se concedió la palabra al defensor privado ABOG. LUIS PAZ, quien expuso: “
“De conformidad con el articulo 24 del actual Decreto Orgánico con rango y valor y fuerza de ley del régimen cambiario y sus ilícitos, que ordena seguir para esos delitos esa ley especial, el procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, voy a empezar oponiendo la excepción que se interpuso en la oportunidad de la audiencia preliminar, y que el juez de control desestimara, esta nueva disposición de esa excepción la fundamento de conformidad con el articulo 32 numeral C, del Código Orgánico Procesal Penal, como bien lo acaba de señalar el Ministerio Publico el 06-11-13 ocurrieron los hechos, el cual se esta acusando a la ciudadana CLAUDIA GABRIELA BARBOZA, en esa oportunidad estaba vigente la Ley contra Ilícitos Cambiarios que posteriormente fue derogada el 04-12-13 y su ultima reforma fue el 19-02-14, en esa oportunidad la excepción se baso en que los hechos para lo cual se estaba acusando para ese momento en que se presentaba la audiencia preliminar ya no tenia carácter penal, si es que alguna vez lo tuvieron en virtud de que la nueva y ultima ley, del Decreto y Rango Con Fuerza de Valor del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en su articulo 16, establece que: los sujetos activos del presunto delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS son las personas que la adquieran, a través de los mecanismos administrados de la autoridad competente régimen administrativo de divisas al que se refiere el articulo 6 de la presente ley, es decir que la nueva ley establece un sujeto activo calificado, el que obtenga las divisas a través de los mecanismos administrativos establecidos en la ley en el articulo 6 y esa obtención tiene que ser a través de esa persona mediante el engaño alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro hecho, de los hechos que acaba de narrar el Ministerio Publico se determina que mi defendida Claudia Barboza no adquirió ninguna divisa a través de esos mecanismos administrados, no fue la persona a la que se le dio la tarjeta de crédito, y por lo tanto ese delito actualmente ya esos hechos que se quisieron establecer por los artículos 9,10 y 11 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, del año 2012, se extinguieron dejo de tener esa amplitud que tuvieron los artículos 9,10 y 11, y ahora que requiere exclusivamente a un sujeto exclusivo, a un sujeto determinado, como es la persona que quiera la divisa directamente por intermedio de ese requisito, es decir ya no es un sujeto activo genérico sino especial, un sujeto activo calificado, es el que puede cometer el delito de obtención ilícita de divisas u obtención fraudulenta de divisas, es indudable que la ley debe castigar es al que engaña al estado, en este caso la persona que utiliza un procedimiento administrativo un procedimiento que le es costoso al estado, para obtener una divisa no con el fin de usarla con el fin que la pidió sino para usarla con fines diferentes, a ese sujeto calificado es la que la ley ahora sanciona con la pena establecida en el articulo 16 que se refiere a la adquision de divisas mediante engaño, y consensualmente los hechos por el cual se trae ahora a mi defendida, no esta tipificado dentro del articulo 16, por lo tanto tampoco puede acusar el Ministerio Publico por los artículos 9,10 y 11 de la Ley ilícita de Cambiarios porque esa ley esta derogada, ósea mal puede traerse a juicio a la imputada por una ley que ya dejo de tener vigencia, y tendría en todo caso establecer el Ministerio Publico que la nueva norma penal encuadra dentro de los hechos, y por el cual esta abusando, de lo contrario se estaría aplicando retroactivamente dichas leyes en violación franca del articulo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que no permite la aplicación retroactiva de las leyes en materia penal, violándose así a la acusada Claudia Barboza, sus derechos y garantías constitucionales contemplados en el articulo 29, el articulo 26 referente a la tutela especial efectiva, y esencialmente para el caso de la que exista duda de la aplicación de la ley, es indudable que esa duda favorece a la acusada. Por lo tanto le solicito al tribunal como punto previo que se pronuncie sobre la vigencia o no de la Ley de los articulo 9,10 y 11 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y que se declare con lugar la excepción y consecualmente el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con el articulo 34 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mi defendida se declara inocente de los hechos por el cual le fue acusada el cual demostrara en el juicio oral y publico, y en la oportunidad esperar para que las partes puedan tener un juicio controvertido, es todo”.

En tal sentido este tribunal respecto a la admisibilidad de la excepción expuso en sala lo siguiente:
“En este caso la fiscalía del Ministerio Público presentó su acto conclusivo acusatorio en fecha 20 de diciembre de 2013, fijándose así la audiencia preliminar por el tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del E,stado Zulia, siendo notificada la defensa de dicho acto por lo que en fecha 05 de marzo, loa defensa presentó escrito de contestación a la acusación, escrito donde se observa que en el particular segundo específicamente opone la excepción de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal C, relativa a que los hechos sobre los cuales se fundamentaba la acusación no revestían de carácter penal haciendo pues una serie de observaciones de estricto carácter jurídico, basado dentro de este escrito en la sucesión de normas sustantivas y, en lo que era el criterio de la defensa para el momento de la incorporación de dicho escrito; efectivamente en fecha 08 de abril se lleva a efecto el Acto de audiencia preliminar ante el mismo juzgado Sexto de primera instancia en funciones de control juzgado donde una vez concedida la palabra a la defensa, la defensa ratificó los medios de prueba ofertados y, aunque no hizo referencia directa al escrito de contestación planteó en su exposición, en forma sistemática y sintética, los argumentos de dicha excepción; esa excepción fue contestada por el tribunal de la siguiente manera: “como punto previo se precisa pronunciarse en entorno (sic) a la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal por cuanto se basó su fundamento legal para la tipificación del delito en una ley derogada, en tal sentido considera este juzgador que por cuanto la acusación del ministerio público fue consignada el 20-12-13 donde indica que la ciudadana Claudia Barboza es la autora de la presunta comisión del delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios la cual fue derogada por el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de la Reforma de Ley Contra Ilícitos Cambiarios publicada en Gaceta Oficial 6126 del año 04-12-2013, en este sentido considera quien aquí decide que la acusación fue presentada en tiempo hábil por el Ministerio Publico y que según (sic) la presunta comisión del delito el mismo debió ser imputado según la norma penal vigente para la comisión del delito. En razón de lo cual el tipo penal atribuido por la vindicta publica fue amparado en la normativa correspondiente para la fecha cierta de los hechos narrados o imputados a la ciudadana Claudia Barboza. En tal sentido, se declara sin lugar la nulidad absoluta del escrito acusatorio”. Por lo que se determina claramente que la excepción planteada por la defensa en la fase intermedia del proceso y en el acto de Audiencia Preliminar fue declarada sin lugar, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal la defensa puede plantear nuevamente la excepción tal como lo establece el numeral 3, que haya sido declarada sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar, justamente aquí en la fase de juicio por lo cual, la excepción opuesta en esta fase de juicio por la defensa representada en este caso por el Dr. Luís Paz es admisible, y en efecto la ADMITO en este acto”.

De esta forma una vez admitida la excepción, este juzgador procedió a pronunciarse en torno al fondo de la excepción opuesta de la siguiente forma:
“…paso entonces a pronunciarme con respecto al fondo de la pretensión de la defensa de autos para lo cual en primer lugar voy a leer el contenido de las normativas que estuvieron vigentes y que sucedieron a la Ley anterior, para establecer si ciertamente el tipo penal fue abrogado, fue sustituyó o sufrió alguna modificación que de alguna manera haga que este establecido dentro de la normativa. En caso de que las consideraciones de este juzgador sean necesario ahondarlas en el sentido de sustentarla sobre la base de jurisprudencia y doctrina evidentemente me veré obligado a suspender el acto y diferirle pronunciamiento para una nueva oportunidad. Para responderle la excepción planteada en primer lugar me voy a ir al escrito acusatorio; el escrito acusatorio, específicamente en cuanto a los preceptos jurídicos aplicables le atribuye a la ciudadana Claudia Barboza Rincón, en primer lugar el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, se basa en el contenido de los artículos 9,10,11 y 12 que por demás está decir que son tipos penales y administrativos de diversa naturaleza, unos establecían la obtención fraudulenta, el otro la desviación de las divisas obtenidas por medios electrónicos; en ese escrito acusatorio igualmente, me imagino que por error de trascripción, incluyen un delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, que no fue ni admitido ni reconocido por el tribunal por lo tanto lo descarto. Hacen referencia al encabezamiento del artículo 10 que dice: “Quien obtenga divisas mediante engaño alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente del monto en bolívares de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela; si el engaño, la causa falsa o el medio fraudulento que se empleare son descubiertos antes de la obtención de las divisas la pena se rebajara conforme a la disposición del Código Procesal Penal” procede el Ministerio Publico concluyendo además que el delito es un delito inconcluso por lo menos en esta parte asi lo establece; que es un delito no perfeccionado y por lo tanto debería ser incluido conforme a las normas del artículo 82 y 80 al Código Penal con respecto a la frustración; mas sin embargo en su solicitud de enjuiciamiento no así lo establece sino que simplemente le atribuye el grado de autora en el delito de Obtención Fraudulenta de Divisas, previsto y sancionado en el artículo 9 contra la ley de Ilícitos Cambiarios; específicamente los hechos ocurrieron el 06-11-13, para esa fecha se encontraba vigente la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en Gaceta Oficial 5975 Extraordinaria de fecha 17-05-2010. Ahora bien, en esta gaceta en lo que a los Ilícitos Cambiarios se refiere específicamente establece en cuanto a los delitos de obtención de divisas mediante el engaño, es el artículo 10 que dice: “Quien obtenga divisas mediante engaño alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente del monto en bolívares de la respectiva operación cambiaria, además de la venta, reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela si el engaño, la causa falsa o medio fraudulento que se empleare son descubiertos durante la obtención de las divisas la pena se rebajara conforme a la disposición del Código Procesal Penal” adicionalmente el Ministerio Publico incluyo el artículo 9 que es el que hablaba de la competencia exclusiva del ejecutivo nacional a través del Banco Central de Venezuela para la compra y venta de cualquier divisa que ingresara al territorio nacional; el artículo 11 que es el destino desviación de divisas otorgadas para fines distintos a los obtenidos y el artículo 12 que habla del uso de medios electrónicos para en la comisión de cualesquiera de estos delitos previamente establecidos. Ahora bien, en el año 19-02-14 se publicó una gaceta 6126 Extraordinario donde se dicta el Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley de Régimen Cambiario y Sus Ilícitos, ley que en cuanto a la adquisición de divisas mediante engaño, modifica relativamente el tipo penal e índica que quienes adquieran divisas por medios a través de los mecanismos administrados por las autoridades competentes de régimen de administración; de tal forma que el criterio que ha utilizado la defensa para sustentar su excepción es que la norma es genérica, podía atribuírsele a cualquier sujeto, mientras que la norma vigente establece específicamente un sujeto activo calificado, ese sujeto activo calificado es quien haga la solicitud directamente y obtenga las divisas ante el órgano administrador de las divisas; yo voy más allá, al momento que el Ministerio Publico atribuye el tipo penal este juzgador no puede pasar por alto que el sistema jurídico penal se rige por un principio de legalidad, ese principio de legalidad se divide en dos espectros que es el principio de legalidad material y el principio de legalidad procesal, en cuanto al principio de legalidad material, el código en su artículo 1 dice: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviera expresamente previsto como punible por la ley ni con penas que ella no hubiera establecido previamente” , por lo tanto el principio de legalidad material establece ese apotegma jurídico que los abogados desde que iniciamos nuestros estudios jurídicos escuchamos que es Nullum crimen, nulae poena sine lege, scripta, stricta y praevia; quiere decir, que se hace necesario que para el momento de la ejecución del hecho delictual la ley enmarque esa acción como delito y además que se establezca en la leyes porque se nos escapa de las manos a los sujetos desde un punto de vista individual, poder imponer sanciones a criterio propio, ya que las leyes bajo ese principio generales y específicos debe estar establecida tanto el hecho delictual o la acción delictual y la pena a ser establecida. Pero además dentro del rango típico de tipicicidad se hace necesario que esa acción delictual en cuanto a los elementos objetivos y subjetivos puede ser perfectamente subsumida en cualquier tipo que el código establezca como delito o falta. En este caso cuando la fiscalia del Ministerio Publico imputo el delito; el delito establecía -quien obtenga divisas mediante engaños-, según la propia narración que el Ministerio Publico acaba de hacer en esta audiencia no fue la ciudadana la que hoy esta siendo juzgada por este tribunal quien solicito al órgano administrativo de divisas que era Cadivi para el momento, las divisas que estaban autorizadas específicamente para la tarjeta de crédito del Banco del Tesoro a nombre del ciudadano Oswaldo Vera, por lo tanto la persona a quien podía atribuírsele para el momento esa acción delictual es precisamente aquella persona quien había solicitado al órgano de administración de divisas Cadivi las divisas para ser utilizada específicamente en este caso, para viajar con destino a Curazao, sin embargo la normativa contenía específicamente lo que era el desvío o la no transferibilidad de las divisas y decía al respecto igualmente la autorización de divisas otorgadas a personas naturales o jurídicas por cualquier medio establecido en la normativa legal es intransferible por lo tanto se considera ilícito toda desviación o utilización de las divisas por personas distintas a las autorizadas. Los que incurrieren en dicho ilícito será sancionado con una multa correspondiente al doble del equivalente en bolívares a la operación o actividad cambiaria realizada. Quería decir esto que el hecho de tener una tarjeta de crédito de una persona distinta a la persona que iba a ejecutar el viaje, que no es justamente la acusada en este acto constituía un ilícito, pero un ilícito administrativo por lo tanto la sanción aplicable era una multa y no le correspondía por disposición de la propia normativa que establece en el articulo 14, que los ilícitos y las reincidencias de los mimos establecidas en esta ley, que conlleve la aplicación de penas privativas de libertad, no es el caso, es multa lo que procedía, será reconocido bajo la jurisdicción ordinaria, se le aplicara el procedimiento previsto en el Código orgánico Procesal Penal, por ende y por descarte aquellos aspectos o aquellos ilícitos que no tuvieran penas especificas de prisión o penas de privación de libertad, evidentemente el único órgano que podía tramitar y sustanciar y determinar la sanción probable era el propio órgano administrador de divisas. Por lo tanto, es lógico mas aun cuando con la ultima reforma además que el tramite la comercialización de las divisas se amplió no solamente al estado sino que ahora se incluyen a las personas privadas y el único requisito de hoy en día es que ellos puedan demostrar el cauce, la legitimidad de la procedencia de esas divisas para su posterior comercialización, amplió por supuesto la posibilidad de que personas naturales y jurídicas pudieran comercializar, ya que lo traigo a colación porque era el articulo 9 era el que establecía la competencia exclusiva del Estado venezolano en ese tipo de negociaciones; siendo que además hoy en día dice que las divisas tienen un -carácter intransferible, las autorizaciones y adquisiones de divisas otorgadas así como las asignaciones realizadas a través de los mecanismos de subastas son intransferibles-. Mas sin embargo, no establece una sanción vacío de la ley actual para aquellos que incurran en esa desviación o que incurran en tomar aquellas divisas que son otorgadas por el órgano de Administración de divisas a una persona especifica como suya y gastarlas desviando pues el fin primordial. Es lógico concluir de esta manera que en este caso asistía a la defensa la razón absoluta no en este momento sino inclusive desde la propia Audiencia Preliminar, ya que el escrito acusatorio además de contener muchas fallas y una era identificar que el delito no era un delito perfecto que era un delito frustrado y sin embargo se realizó la acusación sin hacer referencia al grado de frustración ya que además en la propia normativa de los ilícitos cambiarios la frustración contiene una rebaja sustancial; situación que debió haber sido observada por el Juez de Control en aras de garantizar el principio de legalidad material además que es una norma de carácter mundial reconocida por los pactos y convenios internacionales, y por nuestra Constitución en el articulo 49: Es por lo que en este caso, DECLARO CON LUGAR la excepción planteada por la defensa en este acto, y en este sentido dado que la consecuencia jurídica de la asimilación de la excepción planteada por la defensa resulta ser el sobreseimiento de la Causa; DECRETA este Juzgador el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la Causa seguida en contra de la ciudadana CLAUDIA GRABIELA BARBOZA RINCON, por el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS cometido en perjuicio del Estado Venezolano, e igualmente de conformidad con el articulo 301 ordena el Cese de todas y cada unas de las medidas cautelares que pesan sobre su persona. Asimismo observo que en este caso hay una Orden de Captura en contra del ciudadano OSWALDO J. VERA ciudadano al cual le fue efectivamente autorizada las divisas en su oportunidad, causa que mantiene dentro de su fuero de su competencia el Juez de Control por lo que lógicamente contra esa persona es viable dado la argumentación que yo mismo he realizado en esta Audiencia que se prosiga y se continué la investigación penal. Este Juzgador se acoge al lapso legal para dictar la Sentencia Integra de SOBRESEIMIENTO correspondiente a la presente causa.”

IV. DE LA MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:

Una vez analizadas las actas que conforman la presente causa, se evidencia en primer lugar que al momento de llevarse a efecto el Acto de Individualización de Imputada, por aprehensión el flagrancia, el Ministerio Público imputó a la ciudadana CLAUDIA GRABIELA BARBOZA RINCON, previamente identificada, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem en grado de autora.
En tal sentido, es oportuno indicar que la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, vigente para el día 07-11-2013 (fecha de la audiencia de presentación) era la contenida en la Gaceta Oficial Extraordinaria, No. 5.975, de fecha 17-05-2010, estando descrita la referida normativa de la siguiente forma:
“Artículo 9. Es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, bien en moneda, bien en títulos valores, realizada con el objeto final de obtener para sí o para sus clientes la liquidación de saldos en moneda extranjera por la enajenación de los mismos en una oportunidad previa a su fecha de vencimiento, la venta y compra de divisas por cualquier monto. Quien contravenga esta normativa está cometiendo un ilícito cambiario y será sancionado con multa del doble del monto de la operación o su equivalente en bolívares.

Quien en una o varias operaciones en un mismo año calendario, sin intervención del Banco Central de Venezuela, compre, venda, o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera o reciba divisas en un monto de diez mil dólares (US $ 10.000,00) hasta veinte mil dólares (US$ 20.000,00) de los Estados Unidos de América o su equivalente en otra divisa, será sancionado con multa del doble del monto de la operación o su equivalente en bolívares.

Cuando el caso señalado anteriormente, el monto de la operación sea superior a los veinte mil dólares de los Estados Unidos (US$ 20.000,00) o su equivalente en otra divisa, la pena será de prisión de dos a seis años y multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación.

Sin perjuicio de la obligación de reintegro o venta de las divisas ante el Banco Central de Venezuela, según el ordenamiento jurídico aplicable.

Artículo 10. Quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela.

Si el engaño, la causa falsa o el medio fraudulento que se empleare, son descubiertos antes de la obtención de las divisas, la pena se rebajará conforme a las disposiciones del Código Penal.

Artículo 11. Quienes destinen las divisas obtenidas ilícitamente para fines distintos a los que motivaron su solicitud, serán sancionados con multa del doble del equivalente en bolívares de la operación cambiaria.

Igualmente, la autorización de divisas otorgadas a personas naturales o jurídicas por cualquier medio establecido en la normativa legal es instranferible, por lo tanto se considera ilícito toda desviación o utilización de las divisas por personas distintas a las autorizadas, los que incurrieren en dicho ilícito serán sancionados con una multa correspondiente al doble del equivalente en bolívares a la operación o actividad cambiaria realizada.

Artículo 12. Cuando para la comisión de cualesquiera de los ilícitos cambiarios establecidos en esta Ley, se hiciere uso de medios electrónicos o informáticos, o de especiales conocimientos o instrumentos propios de la materia bancaria, financiera o contable, la pena será la del ilícito cometido aumentada de un tercio a la mitad, sin perjuicio a lo establecido en otras leyes especiales que regulen estas actividades”.

Ahora bien, es menester para este Juzgador señalar, que en virtud de la dinámica económica, política y social de la nación, el Estado reformó, desde la fecha de la consumación del presente delito (06-11-2013), en dos oportunidades la Ley de Ilícitos Cambiarios, siendo la última reforma la contenida en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6.126, de fecha 19-02-2014, en la cual quedó definida dicha Ley como “DECRETO CON RANGO, VALOR y FUERZA DE LEY DEL RÉGIMEN CAMBIARIO y SUS ILÍCITOS”, ley que en relación a los ilícitos inicialmente contenidos en los artículos 9, 10, 11 y 12 de la ley vigente para el momento de la comisión del hecho, fue reformada de la siguiente forma:

“Operaciones de Cambio.
Artículo 9. Sin perjuicio del acceso a los mecanismos administrados por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas a los que se refiere el artículo 6 del presente Decreto Ley, las personas naturales o jurídicas demandantes de divisas, podrán adquirirlas a través de transacciones en moneda extranjera ofertadas por:
Personas naturales y jurídicas del sector privado, Petróleos de Venezuela S.A., y Banco Central de Venezuela.
Dichas transacciones se realizarán en los términos dispuestos en los Convenios Cambiarios que se dicten al efecto entre el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional, así como, conforme a las regulaciones que en su desarrollo establezcan los términos, requisitos y condiciones, que rigen la participación en dicho mercado, y la normativa prudencial que dicte la Superintendencia competente en materia bancaria y de valores a tales fines.
La participación como oferente por parte de entes públicos distintos a Petróleos de Venezuela, S.A., y el Banco Central de Venezuela, requerirá la previa autorización del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de finanzas”.

“Adquisición de divisas mediante engaño.
Artículo 16. Quienes adquieran divisas a través de los mecanismos administrados por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas a que se refiere el artículo 6 del presente Decreto Ley, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble, equivalente en bolívares, del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o el reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela. Si el engaño, la causa o el medio fraudulento que se empleare son descubiertos antes de la obtención de las divisas, la pena se rebajará conforme a las disposiciones del Código Penal.
Utilización de divisas a fines diferentes.
Artículo 17. Quienes destinen las divisas obtenidas, a través de los mecanismos administrados por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas a que se refieren el artículo 6 del presente Decreto Ley, para fines distintos de los que motivaron su solicitud, serán sancionados con pena de prisión de dos a seis años y multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación”.

Ilícito por medios electrónicos, financieros o con conocimiento especializado.
Artículo 20. Cuando para la comisión de cualesquiera de los ilícitos cambiarios establecidos en este Decreto Ley, se hiciere uso de medios electrónicos o informáticos, o de especiales conocimientos o instrumentos propios de la materia bancaria, financiera o contable, la pena será la del ilícito cometido aumentada de un tercio a la mitad, sin perjuicio a lo establecido en otras leyes especiales que regulen estas actividades”.

Ahora bien, desde el punto de vista de la imputación objetiva formal, se observa que el Ministerio Público, procedió a realizar en base a un sólo hecho presuntamente delictual, la subsunción del mismo en varios tipos legales que en su conjunto, requieren para su consumación la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de diversa índole; es decir, bajo el título de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, tipo penal que se encontraba previsto en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios vigente para el momento de la comisión del hecho, se estableció por el Ministerio Público que el mismo se encontraba inserto en los artículos 9, en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem, cuando en realidad los artículos 9, 11 y 12, preveían tipos penales y administrativos autónomos, tales como Operaciones de Cambio Sin Autorización o Intervención de los Órganos Legitimados; Utilización de divisas a fines diferentes; Desviación o utilización de las divisas por Personas Distintas a las autorizadas; Ilícito por medios electrónicos, financieros o con conocimiento especializado; siendo que en el hoy vigente DECRETO CON RANGO, VALOR y FUERZA DE LEY DEL RÉGIMEN CAMBIARIO y SUS ILÍCITOS, en la actualidad, algunas de esas calificaciones se mantienen vigentes.
Por otra parte, analizada la exposición del Ministerio Público en el acto de audiencia preliminar donde el mismo indicó las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que presuntamente se ejecutó el ilícito atribuido, se puede apreciar a simple vista: a) que la persona que solicitó al órgano administrador de divisas el otorgamiento de las mismas y a quien efectivamente le fueron aprobadas, resulta ser el ciudadano OSWALDO VERA, para quien el Ministerio Público solicitó una orden de captura, atribuyéndole el mismo delito que a la hoy encausada, pero en grado de coautor; b) que de acuerdo a la acción desplegada por la acusada, la misma incurrió en el ilícito cambiario de Desviación o utilización de las divisas por Personas Distintas a las autorizadas en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, vigente para el día 07-11-2013 (fecha de la audiencia de presentación) contenida en la Gaceta Oficial Extraordinaria, No. 5.975, de fecha 17-05-2010, el cual preveía:
Artículo 11. Quienes destinen las divisas obtenidas ilícitamente para fines distintos a los que motivaron su solicitud, serán sancionados con multa del doble del equivalente en bolívares de la operación cambiaria.

Igualmente, la autorización de divisas otorgadas a personas naturales o jurídicas por cualquier medio establecido en la normativa legal es instranferible, por lo tanto se considera ilícito toda desviación o utilización de las divisas por personas distintas a las autorizadas, los que incurrieren en dicho ilícito serán sancionados con una multa correspondiente al doble del equivalente en bolívares a la operación o actividad cambiaria realizada. (Subrayado del Tribunal).

Siendo que en la actualidad la Ley vigente con respecto a la imposibilidad de transferencia de las divisas otorgadas por los mecanismos administrados por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas, señala solamente en su artículo 19 lo siguiente: “Las autorizaciones de adquisición de divisas otorgadas, así como las asignaciones realizadas a través de los mecanismos de subastas, son intransferibles”. Siendo así, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la ley vigente, cualquiera que haya cometido este tipo de ilícito, queda obligado a reintegrar la totalidad de las divisas obtenidas, al Banco Central de Venezuela, pudiendo intervenir el Sistema de Justicia Penal, sólo sí, pasados quince días luego de que quede firme en sede administrativa la orden de reintegro, el sancionado no lo hiciere, tal como lo dispone el artículo 23 ejusdem.
Dicho lo anterior, se evidencia en el presente caso, una flagrante violación al principio de legalidad material, toda vez que desde el inicio del presente proceso quedó fijado que quien solicitó y además obtuvo la autorización de divisas ante CADIVI, no resultó ser la misma persona que fue detenida en posesión de la tarjeta de Crédito autorizada, siendo que el ilícito que pudo habérsele atribuido en el momento (lo cual podría ser discutido, ya que las divisas jamás fueron utilizadas), resultaba ser un ilícito administrativo que debió conocer el órgano desconcentrado de administración de Divisas CADIVI, tal como lo era el ilícito cambiario de Desviación o utilización de las divisas por Personas Distintas a las autorizadas en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 11, parte in fine de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, vigente para el día 07-11-2013 (fecha de la audiencia de presentación) contenida en la Gaceta Oficial Extraordinaria, No. 5.975, de fecha 17-05-2010, el cual contenía una sanción de multa correspondiente al doble del equivalente en bolívares a la operación o actividad cambiaria realizada.
A objeto de ahondar en este tema es oportuno indicar que la Ley vigente para el momento de la consumación del hecho establecía en su artículo 14 lo siguiente:
“Artículo 14. Los ilícitos y la reincidencia en los mismos establecidos en esta ley que conlleven la aplicación de penas privativas de libertad, serán conocidos por la jurisdicción penal ordinaria y se les aplicará el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal”.

Por lo que claramente y por descarte, aquellas sanciones pecuniarias y distintas a las privativas de libetrad, resultan ser competencia en sede administrativa, del órgano administrador de divisas.
Dicho lo anterior, y quedando claro que es ante el planteamiento de una excepción que declarada sin lugar por el juez de control, vuelva a ser planteada en fase de juicio, cuando el juez de mérito, puede proceder a realizar un nuevo análisis de los requisitos de procedencia de la acusación y ejercer el control formal e íntegro del proceso, sin que ello involucre una intervención en las competencias del juez llamado a conocer las fases preparatoria e intermedia, es oportuno señalar que para que la acusación fiscal sea admitida, no sólo es necesario que la misma cumpla con los requisitos de forma previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además se hace requisito concurrente, que la investigación que al efecto se expone de forma íntegra en la acusación, contenga elementos de convicción que presentados y constituidos en órganos de prueba en la fase de juicio, sean tan fundados, que determinen desde esta fase un pronóstico de condena que haga meritorio el pase de la causa a la siguiente y última fase procesal.
Asimismo, el Juez de Control en el acto de audiencia preliminar, debe analizar los hechos explanados en la acusación de forma tal que al observar de manera individual los fundamentos de convicción que la sustentan, finalice inequívocamente en la conclusión de que la misma cumple con los requisitos de legalidad material y procesal exigibles para legitimar mediante la admisión de esta, su procedibilidad.
Es de esta forma que se garantiza que la acusación cumple en primer lugar, y de forma estricta con el principio de legalidad material contenido en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.
Ahora bien, por cuanto es en relación a esta norma y a la contenida en el artículo 24 de la misma Carta Magna, donde radica la denuncia de la defensa, es por lo que se hace necesario analizar el principio de legalidad de forma amplia, teniendo así que, según SOSA CHACIN (2000: 119), este principio, fundamental para el Derecho Penal, ha sido enunciado en latín con el apotegma acuñado por el penalista alemán Anselmo Von Feuerbach, Nullum crimen, nulla poena, sine lege, el mismo exige que:

“1) Sólo la ley jurídica puede crear delitos y penas. Así dicho, el mismo se constituye como principio de la legalidad propiamente dicho o principio de la reserva legal.
2) Las penas deben estar taxativamente señaladas tanto en su cualidad como en su calidad para cada delito en particular y los elementos del hecho punible deben estar expresamente especificados por la ley en cada tipo particular de delito. En esta forma el principio de legalidad se enuncia como principio de tipicidad.
3) Los delitos y las penas deben estar establecidos por la ley previa a la realización del hecho para que el mismo pueda ser penado. Así se enuncia como principio de la irretroactividad de la ley penal, que deriva de la forma básica primera”.

Señala además este autor, respecto a su significación histórico política, que el principio, se constituye teóricamente como una garantía fundamental para el ciudadano contra los abusos del príncipe (en la actualidad y dentro de los sistemas democráticos del Estado) y de los jueces, y prácticamente significa, determina y facilita la función del juez penal.
El principio es un apotegma propio del Derecho Penal Liberal, no aceptado por los regímenes absolutistas anteriores a la Revolución, donde privaba el arbitrio del príncipe y de los jueces, estando el reo por la buena de Dios, librado al mejor o peor sentido moral y a la mayor o menor honestidad del sujeto que le juzgaba.
Esto se comprende en un régimen absolutista que le da más importancia a los criterios del Jefe del Estado y dentro de una concepción totalitarista que le concede preeminencia al Estado sobre el individuo, al cual poco se le garantiza en un proceso penal, por lo general sumario e inquisitivo.
De igual forma MIR PUIG (2002: 111, 112), señala que en su sentido actual, el principio de legalidad se derivó en un principio de la teoría ilustrada del contrato social y presuponía una organización política basada en la división de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano sólo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil en virtud de un pacto —contrato social— en el que asegura su participación y control de la vida política de la comunidad. Tal participación tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que representa al pueblo. Sólo de él puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresión de la voluntad popular.
Beccaria, que trasladó más que nadie el espíritu de la ilustración al Derecho penal, escribía: «sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad». Los jueces no pueden, consiguientemente, «aumentar la pena establecida» por las leyes, ni siquiera «bajo pretexto de celo o de bien público».
El principio de legalidad no es sólo, entonces, una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo.
Dicho lo anterior, se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional o judicial, y una garantía de ejecución. La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege). La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule. Estas distintas garantías también deben exigirse respecto a las medidas de seguridad y sus presupuestos.
Por otra parte, se imponen ciertos requisitos a la norma jurídica que debe ofrecer las garantías anteriores. Pueden clasificarse en torno a la triple exigencia de lex praevia, lex scripta y lex stricta
Con la exigencia de una lex praevia se expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punición: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir en algún delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica. No está prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales más favorables, que vienen a suprimir algún delito o a atenuar su pena.
La retroactividad de la ley penal más favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad. El sujeto podría contar, cuando actuó, con una determinada pena y, sin embargo, la aplicación retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena. De ahí que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del principio de legalidad. Siendo así, resultaría inadmisible seguir aplicando la ley anterior más desfavorable para el reo cuando, ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para la protección de la sociedad; y es justamente este pensamiento liberal el que ocupa dentro de nuestra Carta Magna la descripción de la garantía constitucional del principio de irretroactividad cuando dispone:
“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas, se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”

Con la exigencia de una lex scripta queda, desde luego, excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Mas tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada del Poder Legislativo, como representación del pueblo. Esto último afecta el sentido de garantía política del principio de legalidad. Quedarían excluidas como fuente de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo como Decretos, Ordenes Ministeriales, etc.
El tercer requisito, de lex stricta, impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en cuanto perjudique al reo (analogía in malam partem). El postulado de precisión de la ley da lugar al llamado «mandato de determinación», que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear.
Constituye éste un aspecto material del principio de legalidad que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garantía de dicho principio, burla que tendría lugar si la ley penal previa se limitase a utilizar cláusulas generales absolutamente indeterminadas. El «mandato de determinación» se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de tipicidad del hecho, y en la teoría de la determinación de la pena obliga a un cierto legalismo que limite el por otra parte necesario arbitrio judicial. Es dentro de este aspecto específico del principio de legalidad, donde la norma procesal contenida en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, exige en la fase intermedia, que el Ministerio Público en su acusación, al momento de hacer su narrativa de los hechos y de explanar los fundamentos de convicción que la motivan, vaya explicando de qué manera los elementos recabados, garantizan la intervención del sujeto activo del delito en el mismo, de tal forma que, se establezca, al ir cumpliendo paso por paso los requisitos de la acusación, y llegar a la descripción de los tipos penales infringidos, de qué forma y bajo qué medios de actuación, ejecutó el delito el imputado, describiendo así:
a) la narración cronológica, precisa y determinada del los eventos que ocurrieron y que constituyen la comisión de uno o más delitos;
b) la descripción individualizada y explanada de los elementos que fueron captados en la fase de investigación y que de alguna forma describen y subsumen la acción u omisión delictual en los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales atribuidos;
c) los medios de prueba a ser utilizados en el juicio oral y público, debiendo determinar su naturaleza, procedencia legal, necesidad y pertinencia para demostrar la tesis de responsabilidad penal que pretenda demostrar el Ministerio Público.
En tal sentido, habiéndose determinado en el presente caso, que la narración descrita por el Ministerio Público al inicio de la presente audiencia oral y pública, y la cual además transcribe las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre las cuales se cometió presuntamente la actuación delictual, ha sido subsumida de forma indebida desde la fase de investigación, en diversos tipos penales que evidentemente resultan inaplicables al presente caso, toda vez que no existe posibilidad de adaptación entre los hechos y los elementos objetivos y subjetivos que los conforman, no cumpliéndose los requisitos de cualidad y calidad al no estar expresamente especificados en los elementos del hecho punible descritos por la ley en cada tipo particular de delito, toda vez que dicha acción resulta ser subsumible en un ilícito cambiario cuya sanción es administrativa y por ende, no compete al fuero penal su persecución y trámite, habiendo iniciado y continuado el Ministerio Público dicha persecución hasta sus últimas consecuencias, lo que determina una errónea aplicación del derecho por parte tanto de la vindicta pública como del Juez de Control que admitió dicha acusación, ya que mediante su tramitación se vulneró el principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1 del Código Penal Venezolano, es por lo que es viable en la presente causa:
a) Declarar con Lugar la excepción opuesta por la defensa de autos ejercida por el Abg. LUIS PAZ, como punto previo en la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 32, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 28, numeral 4, literal “c” ejusdem, en virtud de evidenciarse que los hechos atribuidos no revisten carácter penal, siendo que mediante la sustanciación y persecución penal de la ciudadana CLAUDIA GABRIELA BARBOZA RINCON, se vulneró el principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1 del Código Penal Venezolano; b) de conformidad con lo previsto en el artículo 34, numeral 3 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 300, numeral 2 ejusdem, se decreta el sobreseimiento definitivo de la presente causa por cuanto el hecho no es típico y; c) se acuerda el cese de todas y cada una de las medidas de coerción personal que recaen en contra de la ciudadana CLAUDIA GRABIELA BARBOZA RINCON, de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN:

Por las razones y fundamentos anteriormente expuesto, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA: PRIMERO: Declarar con Lugar la excepción opuesta por la defensa de autos ejercida por el Abg. LUIS PAZ, como punto previo en la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 32, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 28, numeral 4, literal “c” ejusdem, en virtud de evidenciarse que los hechos atribuidos no revisten carácter penal, siendo que mediante la sustanciación y persecución penal de la ciudadana CLAUDIA GRABIELA BARBOZA RINCON, se vulneró el principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1 del Código Penal Venezolano. SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 34, numeral 3 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 300, numeral 2 ejusdem, se decreta el sobreseimiento definitivo de la presente causa iniciada en contra de la ciudadana CLAUDIA GRABIELA BARBOZA RINCON, titular de la cédula de identidad No. V-11.662.331, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9, en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 de la Ley de Ilícitos Cambiarios por cuanto el hecho no es típico. TERCERO: Se acuerda el cese de todas y cada una de las medidas de coerción personal que recaen en contra de la ciudadana CLAUDIA GABRIELA BARBOZA RINCON, de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese la presente decisión. Se deja constancia que la presente sentencia íntegra fue dictada al día siguiente (primer día hábil) después de concluida la audiencia oral y pública, estando las partes a derecho, por lo que las mismas deberán concurrir personalmente sin notificación previa a darse por notificados del contenido íntegro de la decisión.
EL JUEZ QUINTO DE JUICIO;

Abg. RÓMULO JOSÉ GARCÍA RUIZ
LA SECRETARIA;

Abg. YESSIRE RINCÓN

En la misma fecha se registró la presente sentencia bajo el No. 079-14.
LA SECRETARIA;

Abg. YESSIRE RINCÓN