TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, Jueves dieciocho (18) de Septiembre de 2014
204º y 155º
ASUNTO: VP01-R-2014-000245

PARTE DEMANDANTE: JULY DEL CARMEN PORTILLO PULGAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-10.448.668, domiciliada en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA
PARTE DEMANDANTE: ROBERTH SOTO, JULYANI DURAN, GILBERTO MONTILLA, DUBIA PAREDES, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 72.701, 162.482, 77.398, 71.133, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDADES MERCANTILES HOTEL PARAÍSO SUITE, C.A., TRAVELERS HOTEL, C.A., inscritas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la primera el 29/08/1995, anotada bajo el No. 67, Tomo 83-A, y la segunda, el 26/11/1993, anotada bajo el No. 21, Tomo 10-A; y a título personal a las ciudadanas VANESSA CHACÍN y VIVIANA CHACÍN, venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 16.781.096 y 18.384.163, respectivamente, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA
PARTE DEMANDADA: ANA AZUAJE SIFUENTES, JOEL RODRIGUEZ, y YOLEIDA PARRA MANZANO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.529, 31.224 y 21.745, respectivamente, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: AMBAS PARTES (ya identificadas).

MOTIVO: RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por ambas partes en el presente procedimiento, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que intentó la ciudadana YULY DEL CARMEN PORTILLO, en contra de la Sociedad Mercantiles HOTEL PARAÍSO SUITE, C.A., TRAVELER’S HOTEL C.A., y a título personal a las ciudadanas VANESSA CHACÍN y VIVIANA CHACÍN, Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PARCIALMENTE PROCEDENTE LA DEMANDA.

Contra dicho fallo, se ejerció –como se dijo- Recurso Ordinario de Apelación por ambas partes, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente a través de su apoderada judicial, quien adujo que acepta lo condenado, con respecto al concepto del cesta ticket y el seguro social, que no es posible que la responsabilidad sujetiva no haya sido condenada por cuanto se inscribió al actor en el seguro social después de 1 año y 6 meses de la relación laboral, solicitando entonces, la indemnización del artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, que con respecto a la certificación, la empresa se negó a que el funcionario del trabajo entrara para practicar la inspección, le negó totalmente el acceso, que no pudo demostrar la empresa que cumplía con la normativa, que con respecto a la inspección, el comité fue inscrito después de la relación laboral; reclama también el concepto de lucro cesante, por cuanto estuvo incapacitada para ejercer un trabajo, por lo que solicita se declara con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda. Del mismo modo la Representación Judicial de la parte demandada a través de su apoderada judicial, adujo que a la reclamante no le realizaron ningún examen médico, sólo se evidencian exámenes médicos privados, que existe una prueba que demuestra un falso supuesto fáctico. Que no existe prueba alguna que demuestre la relación causal de que se agravó la enfermedad. Que el daño moral fue condenado a Bs. 100.000,00, fue estimado por la responsabilidad objetiva, la entidad del daño está comprometida en esta causa, no existe culpabilidad, que no existe precedentes por dicha cantidad. Solicitando se declare con lugar el recurso de apelación.

Oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y habiendo dictado el dispositivo del fallo en forma oral, pasa esta Juzgadora a analizar el fondo de la controversia y en consecuencia, a motivar el fallo escrito, en base a las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Adujo la parte actora, que prestó sus servicios a la sociedad mercantil HOTEL PARAÍSO SUITE, C.A., iniciada en fecha 19/12/2007 (originalmente señaló el año 2006, empero en audiencias se expresó que fue un error involuntario, que el año correcto es el 2007) y que conforma un grupo de empresas con la sociedad mercantil TRAVELERS HOTEL, C.A., también demandada, y a título personal a las ciudadanas VANESSA CHACÍN y VIVIANA CHACÍN, por motivo de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD E INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL. Que prestó servicios como camarera y lo efectuó sola, pues no había para pagar dos salarios. Que limpiaba de 18 a 25 habitaciones diariamente. Que la remuneración diaria era de Bs. 47,00, como salario básico, como salario normal, Bs. 48,30, y como salario integral, Bs. 52,20. Que el horario era de lunes a domingo de 8 a 4 p.m., que siempre salía después de las cuatro y no le pagaban horas extras. Que trabajó hasta el 05/05/2011, pero le pagaron hasta el 15/06/2011, fecha en la que afirma la despidieron, a pesar de estar suspendida por razones médicas. Que al no estar inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), tuvo que acudir a entes de salud de carácter privado, con la anuencia de la ciudadana Natty Jiménez. Que le diagnosticaron SINOVITIS CRÓNICA de rodilla izquierda, indicándosele tratamiento médico con inflamatorios (sic), requiriendo de operación. Que tuvo el tratamiento hasta el 20/12/2011. Que fue contratada como camarera y en el ejercicio de tales labores contrajo enfermedad ocupacional, que cuenta con certificación del INPSASEL de fecha 15/06/2011, y en tal orden reclama: la indemnización del artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), en la cantidad de Bs. 114.318,00; lucro cesante Bs. 102.930,00; Daño moral Bs. 600.00,00, la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 35.175,00, prestación de antigüedad Bs. 9.210,00, indemnización por despido injustificado Bs. 10.948,00, cesta tickets, Bs. 22.572, descanso vacacional 2010-2011, Bs. 980,00, bono vacacional 2010-2011, Bs. 516,00, utilidades del año 2011, en base a 30 días, Bs. 1.548,30. Que demanda a la Sociedades Mercantiles HOTEL PARAÍSO SUITE, C.A., TRAVELERS HOTEL, C.A. y a título personal a las ciudadanas VANESSA CHACÍN y VIVIANA CHACÍN, por ser las dueñas o propietarias de las referidas empresas, en la cantidad de Bs. 358.197,00, solicitando se declare con lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE CODEMANDADA
HOTEL PARAISO SUITE, TRAVELER’S HOTEL C.A:
CONTESTACION DE LA DEMANDA:

En su escrito de contestación, la parte demandada, negó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados por la actora en su libelo, ello bajo el fundamento de que no hubo ni accidente ni enfermedad ocupacional alguno que derive en su responsabilidad; teniendo a su disposición la actora en la empresa lo correspondiente a prestación de antigüedad y otros conceptos laborales. Admite que la demandante le prestó sus servicios con el cargo, horario y salario afirmados en la demanda. Niega que la demandante haya prestado el servicio como camarera, sola, sin ayuda. Que es falso que limpiara de 18 a 25 habitaciones diariamente, y que es imposible que en un horario de 8 horas diarias efectuase tal tarea. Que es falso que laborara horas extras y ello explica el porqué no se pretende el pago de las mismas. Niega que haya sido despedida en fecha 15/06/2011, pues la empresa le continuó pagando pasada la señalada fecha, como se aprecia de recibos de julio de 2011. Niega que se hayan negado a pagar la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, puesto que lo que le corresponde se encuentra a disposición de la parte actora en la sede de la empresa. Niega que no haya sido inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Negando en consecuencia, todos y cada uno de los conceptos reclamados. Que la Certificación de Incapacidad adolece de falso supuesto fáctico. Indica la improcedencia del lucro cesante y del daño moral. Señala la improcedencia del artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) pues la demandante fue inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Que los cálculos establecidos en la demanda no son correctos, pues la fecha de inicio no fue el 19/12/2006, sino el 19/06/2007, y la fecha de culminación no fue el 15/06/2011, sino en julio de 2011. Que no hubo despido injustificado, sino que la hoy accionante dejó de asistir al trabajo. Que sólo se le adeudan vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas del año 2011, y la prestación de antigüedad. Que no corresponde el pago de cesta tickets, pues no llegaron a tener más de 20 trabajadores, ni siquiera sumando las nóminas de las dos sociedades demandadas.

DE LA FALTA DE CONTESTACION DE LA DEMANDA POR PARTE DE LAS CODEMANDADAS CIUDADANAS VANESSA CHACIN Y VIVIANA CHACIN:

De las actas procesales se evidencia que las codemandadas como personas naturales ciudadanas VANESSA CHACIN Y VIVIANA CHACIN, fueron debidamente notificadas en su oportunidad, sin embargo, no comparecieron ni a la instalación de la audiencia preliminar, ni a sus prolongaciones, no comparecieron a la audiencia de juicio, y mucho menos contestaron la demanda, por lo que esta Juzgadora trae a colación criterio de nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, sentado en sentencia de fecha 18 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ:

“…2. En segundo lugar, se alegó la inconstitucionalidad del artículo 135 in fine de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que dispone:“Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado” (Destacado de la Sala).
La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.
Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.
Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.
Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.
Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.
Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.
De manera que no considera la Sala que la norma en cuestión sea violatoria del derecho a la defensa. Así, que el legislador haya optado, en materia laboral, por el establecimiento de una regulación distinta y si se quiere más estricta que la ordinaria civil, no resulta contrario al derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la justificación de esta regulación es la necesidad de que se dé mayor celeridad al proceso laboral e informarlo del principio de oralidad. Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato.
En todo caso, la rebeldía del demandado y la inmediata decisión de la causa con fundamento en ella, no merman las posibilidades de defensa de éste en vía de apelación. Así, de conformidad con el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “De la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio, se admitirá apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del fallo en forma escrita. Esta apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio, quien remitirá de inmediato el expediente al Tribunal Superior del Trabajo competente. Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, solicitando que se ordene oír la apelación o que se le admita en ambos efectos”.
Por tanto, contra la sentencia que se dicte de conformidad con el artículo 135 de la Ley, como consecuencia de la confesión ficta en la contestación de la demanda, podrá apelarse siempre, apelación que se oirá en ambos efectos, salvo que el juez que la oiga disponga lo contrario, caso en el cual incluso, podrá recurrirse de hecho para que se oiga con efecto suspensivo. En esa segunda instancia la parte apelante podrá exponer todos los alegatos y pruebas que considere pertinentes; esto es, podrá ejercer plenamente su derecho a la defensa contra la sentencia, en atención a los principios procesales generales en esta materia.
En consecuencia, la Sala desestima el alegato de inconstitucionalidad que se planteó contra la parte final del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.”

En base a la jurisprudencia analizada, con respecto a las codemandadas como personas naturales confesas, éstas fueron demandadas de manera solidaria, por lo que la confesión ficta sólo recae sobre la solidaridad con la principal, por lo tanto, las codemandadas VANESSA CHACIN Y VIVIANA CHACIN, son solidariamente responsables conjuntamente con la demandada principal, sociedad mercantil HOTEL PARAISO SUITE, C.A., Y TRAVELER’S HOTEL C.A., CUESTION QUE PASO POR ALTO EL JUZGADO DE LA CAUSA, PUES NO SE PRONUNCIO AL RESPECTO. ASÍ SE DECIDE.

MOTIVACION: DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte codemandada recurrente, y Parcialmente Con Lugar la demanda que intentó la ciudadana YULY DEL CARMEN PORTILLO, en contra de las Sociedades Mercantiles HOTEL PARAÍSO SUITE, C.A., TRAVELER’S HOTEL C.A., y a título personal a las ciudadanas VANESSA CHACÍN y VIVIANA CHACÍN; conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.
Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:
“Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).
Por otro lado, si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional u ocupacional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe:
“…Es criterio de ésta Sala de acuerdo a la acción intentada por el trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, El Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 de Código Civil, considera esta Corte que El Juzgado Superior Sí le dio correcta aplicación (sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1.987, en el caso ISIDRO ARIAS SUAREZ contra MANUFACTUIRAS ORYAM C. A.).
Con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un Infortunio Laboral, La Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta Indemnización le correspondía al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.
Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DEL RIESGO PROFESIONAL. Para ello podemos citar lo siguiente:
“…Consiste en que el patrón de una empresa está obligado a pagar una indemnización a cualquier obrero victima de un accidente de trabajo o a sus familiares, sin que haya que investigar en principio, si éste Accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables SE CONSIDERA POR LO TANTO, EL ACCIDENTE COMO ALGO ALEATORIO UNIDO AL OFICIO. ESTE ALGO ALEATORIO PESARA SOBRE LA EMPRESA MISMA; ES ELLA LA QUE PRODUCE EL RIESGO Y ES ELLA LA QUE DEBE REPARARLO. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es el quien los origina y además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo. (Colin y Capitant; curso elemental de derecho civil, Tomo 3°, Editorial Reus, Madrid, 1.960, pp. 873 y 838).
En materia de Accidentes de Trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su artículo 140 LA DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, también denominada DOCTRINA DEL RIESGO PROFESIONAL que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de LA CULPA O NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él (MILLE MILLE, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores paredes, caracas 1.9991, p.131).
Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo, la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta el patrón es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta victima su trabajador. Se trata simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1.974 en el juicio JUSTINA VARGAS contra INDUSTYRIAS QUIMICA CHARALLAVE C. A.).

De las precedentes transcripciones se evidencia que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades ocupacionales), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrón, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que correspondió a LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, establecer el alcance de dicha responsabilidad sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

Es por ello que se estableció que debe ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación alemana por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños productos de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

Es así como nace la teoría de la responsabilidad objetiva y para mayor comprensión se cita a MARIO DE LA CUEVA Y GUILLERMO CABANELLAS, quienes sobre dicha tesis, señalan:
“…El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado por aquel en cuyo provecho realizaba el trabajador. El accidente es para el patrono, un riesgo profesional. La justicia y la equidad exigen que el empresario creador del riesgo, y quien además aprovecha los beneficios de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen sus instalaciones SALEILLES es el autor que con más entusiasmo, defendió esta nueva tesis (responsabilidad objetiva) influenciado por el derecho alemán, recurrió nuevamente al Artículo 1.384 del Código de Napoleón:
Artículo 1.384: “Se es responsable no solamente del daño causado por hecho propio, sino también el causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado”.

Así pues, el patrono responde del accidente o de la enfermedad, no porque haya incurrido en culpa sino porque su cosa, su maquinaria ha creado el riesgo.
La tesis de SALEILLES, fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la sentencia del 16 de junio de 1.896. Con esa sentencia se abrieron las puertas a la teoría del riesgo profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil (DE LA CUEVA, MARIO, DERECHO MEXICANO DEL TRABAJO, NOVENA EDICIÓN, Tomo II, Editorial PORRUA S.A., México 1969, pp. 46 y 150).
La Tesis de SALEILLES, muy semejante a la de JOSSERAND, surge sobre la base del Contenido de los Artículos 1.384 y 1.386 del Código Civil Francés, conocida con el nombre de Teoría objetiva. Parte del supuesto que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario; es decir, por AQUEL QUE SE BENEFICIA, ABSTRACCIÓN HECHA DE TODA IDEA DE CULPA. La responsabilidad deja de tener su fundamento de la culpa del que obra o posee; es decir, en la culpa subjetiva; el simple daño causado por una cosa o por un acto, o más simplemente el hecho causado por la culpa objetiva, resulta suficiente para originarlo.
La teoría de la responsabilidad objetiva precede a la teoría del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y ese hecho para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la Empresa, por daños producidos. El propietario responde por el sólo hecho de ser propietario de la cosa.
La tesis de SALEILLES se basa en que la teoría de la culpa es propia del derecho Individual. La Teoría Objetiva es, por el contrario propia del DERECHO SOCIAL, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una Empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (CABANELLAS, GUILLERMO; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. Cit. Pp. 291 a la 295).

De lo anteriormente expuesto se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:
“Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”.

Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia señala:
“El Código Napoleón, en su Artículo 1.384, primer inciso, disponía que una persona era responsable por hecho propio, por el hecho de las personas de que debe responder y por las cosas que estén bajo su guarda. Con la invención de la máquina de vapor, el auge del maquinismo y los primeros atisbos de la revolución industrial, comienzan a suceder con bastante frecuencia accidentes productores de numerosas víctimas. A fin de eliminar estos inconvenientes se ensayaron varios intentos de soluciones, a saber: (.) c) Se pretendió crear una especie de obligación de seguridad a cargo del patrono, en virtud de la cual, y fundamentándose en cláusulas tácitas del contrato de trabajo, se entendía que si un obrero sufría un daño con algunas de las máquinas integrantes de la instalación industrial, el patrono debía indemnizarlo porque estaba obligado a garantizar su seguridad. La redacción del Código Civil (art. 1.193) no deja lugar a dudas que el responsable es la persona que tenía una cosa bajo su guarda. La Doctrina ha reconocido al igual que la jurisprudencia la existencia de una presunción de culpa IURIS ET DE JURE, absoluta e irreparable. Esta presunción cae sobre una culpa IN VIGILANDO, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa, cuando ésta causa un daño. Es decir no se le permitirá al Guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptaría demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa no extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, o culpa de la víctima). El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna (MADURO LUYANDO, ELOY: CURSO DE OBLIGACIONES; Décima Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1.997, pp.662 a la 703).

De todo lo expuesto, se constata que la responsabilidad objetiva por guarda de cosas hace responder al Guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián.

Es decir, que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha RESPONSABILIDAD OBJETIVA se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho causador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S. C. C. 23-03.92).

La Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha), acogió la Teoría del Riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual la encontramos en el Título VIII, en el capítulo “DE LOS INFORTUNIOS LABORALES”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni muchos menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez Sentenciador.

Es decir, que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional deberá demandar las indemnizaciones que correspondan por ante los tribunales del trabajo ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también sí logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas.

De probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante.

Ahora bien, tanto la doctrina patria como la Jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito:
1.- El Incumplimiento de una conducta preexistente;
2.- El carácter culposo del incumplimiento;
3.- Que el incumplimiento sea lícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo;
4.- Que se produzca un daño; y
5.- La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

Sentado lo anterior, encuentra este Tribunal Superior, tal y como antes se dijo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. Es de advertir, que la presente acción se contrae al cobro de indemnizaciones derivadas de Enfermedad Ocupacional, y habiendo sido reiterado y pacífico el criterio jurisprudencial que sostiene que la carga probatoria en los procesos laborales dependerá de la forma como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso bajo análisis y tomando en consideración el petitorio de la actora, ésta deberá demostrar la naturaleza laboral de su enfermedad, es decir, que tiene la carga de probar el nexo causal entre la labor desempeñada y la dolencia sufrida, así como el hecho ilícito del patrono que la causó; debiendo igualmente la parte demandada demostrar que cumplió con las obligaciones que le impone la relación de trabajo con respecto a las prestaciones sociales, el salario devengado por la actora y la jornada laboral de ésta, así como la forma de terminación de la relación laboral; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, y en tal sentido tenemos:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:
- Solicitó de las codemandadas la exhibición de los recibos de pago de los salarios cancelados, así como las constancias de trabajo y las actas constitutivas de las empresas. En la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, las partes consideraron inoficiosa la misma por constar en las actas las documentales reconocidas, en consecuencia, no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE.

2.- PRUEBA DOCUMENTAL:

- Consignó Informe con propuesta de sanción emitido por la Inspectoría del Trabajo; así como Informe y Certificación de enfermedad, emitido por el INPSASEL, que riela a los folios del (96) al (131). Se le otorga valor probatorio en virtud de no haber sido impugnado por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada; donde queda demostrado que al momento de tratar de efectuar la investigación de la enfermedad ocupacional, la funcionaria facultada visitó dos veces la sede de la patronal, a la cual le fue negado el acceso, por cuanto no se encontraba presente en las dos ocasiones la administradora de la empresa, por lo que se realizó el 07 de diciembre de 2011 un informe de propuesta de sanción, al igual se emite la certificación en fecha 09 de mayo de 2012, donde se certificó que la ciudadana YULY DEL CARMEN PORTILLO PULGAR, sufre una SINOTIVITIS CRONICA DE RODILLA IZQUIERDA (Código CIE:G560), considerada como enfermedad agravada con ocasión del trabajo, con una discapacidad Total y Permanente para el Trabajo habitual. ASÍ SE DECIDE.
- Consignó reclamo efectuado ante el Ministerio del Trabajo y las notificaciones de suspensión médica. No forma parte de los hechos controvertidos, en consecuencia, se desecha del proceso. ASÍ SE DEICDE.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:
1.- PRUEBA TESTIMONIAL:
- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos MARITZA PEREZ, RAMON AGUIRRE y MARTHA HERNANDEZ. No fue evacuado este medio de prueba, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE.

2.- PRUEBA DOCUMENTAL:
- Consignó recibos de pago, consistentes en contrato de trabajo y solicitud de empleo, planilla de liquidación de utilidades, suspensiones de diferentes centros de salud y de diferentes médicos, múltiples amonestaciones por la falta al trabajo injustificada, libro de asistencia, y recibos de cancelación del bono de alimentación. Se desechan del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

3.- PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:
- Fue evacuado este medio de prueba en su oportunidad, donde el Juzgado de la causa dejó constancia que se trasladó y constituyó a la sede de la reclamada, específicamente en la oficina de la empresa HOTEL PARAISO SUITE, C.A., donde presentaron las carpetas de pago de los años en referencia, tanto de la empresa Hotel Paraíso Suite, como del Traveler’s Hotel, y de manera aleatoria, por acuerdo de las partes se escogieron los meses siguientes: Enero 2008 11 y 9 trabajadores respectivamente. Agosto 2008, 11 y 8 trabajadores. Diciembre 2008, 14 y 5 en la primera quincena, y 10 y 7 en la segunda. Año 2009: en Diciembre, 11 y 6 para la primera quincena, y 12 y 6 para la segunda. Julio 2009: 10 y 7 en la primera quincena, y 11 y 8 en la segunda. Enero de 2009: 12 y 9 en la primera quincena, y 11 y 6 en la segunda quincena. Febrero de 2010, 10 y 6. Agosto 10 y 6. Diciembre 2010 10 y 7 trabajadores. En 2011, febrero 9 y 7. Mayo de 2010, 7 y 7. Julio 7 y 7, respectivamente en la primera quincena, y 8 y 7 en la segunda quincena. Se dejó constancia de la cantidad de camareras que laboran y sus horarios de trabajo durante el período 2007 al 2011, la cual era de 4 camareras. De la debida publicación del horario de trabajo y el desarrollo de sus actividades, se evidenció que aparecen en la entrada de la sede del Hotel Paraíso Suite, C.A., y de él se observa la existencia de tres (03) turnos correspondientes a la empresa. Se indicó que a raíz de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se constató que la hora de inicio es desde las 7:00 a.m. y que tienen una (1) hora para almorzar, gozando de dos (2) días de descanso continuos semanales remunerados. El Domingo y feriado trabajado es cancelado con el 150 % de recargo. La administradora, mostró la constancia de registro de trabajadores proveniente del IVSS, fechado 8/06/2013, la cual se agregó a la inspección. De igual manera, fue puesto a la vista “Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo” (No certificado); Carpeta contentiva de “Formatos” de “Comité de Seguridad y Salud Laboral”, y dentro un certificado de registro de Comité de Seguridad y Salud Laboral, de fecha 05/11/2012, Carpeta de Notificación de Riesgos por Instalaciones, “Constancias de Notificación de Riesgos por Descripción de Cargos”,”Control de Asistencia Mensual a Charlas” (en blanco), “Inspección de Orden y Limpieza” (en blanco), Investigación de Accidente (en blanco), “Constancia de entrega de equipos de protección al personal”. Del presente medio de prueba se observa que las documentales consignadas son posteriores en su creación a la relación laboral analizada; razón por la que se desechan del proceso. ASÍ SE DECIDE.

4.- PRUEBA DE EXPERTICIA:

- No fue evacuado este medio de prueba, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE.

5.- PRUEBA DE INFORMES:
- Solicitó se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL). Se recibió respuesta, a la que se le otorga valor probatorio, evidenciándose la certificación realizada por dicho ente a la actora de autos ciudadana JULY DEL CARMEN PORTILLO PULGAR. ASÍ SE DECIDE.

CONCLUSIONES:

Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y evacuadas las pruebas por ellas promovidas, pasa de seguidas esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones:

PRIMERO: Se reitera que en el presente procedimiento la carga probatoria recayó en la persona de la parte actora, quien debía demostrar que la enfermedad que padece fue agravada por las labores desempeñadas en la entidad de trabajo demandada HOTEL PARAISO SUITE C.A., codemandada principal; cuestión que logró demostrar con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento. Así, en su libelo de demanda alegó la parte actora, que laboró para la sociedad Mercantil HOTEL PARAISO SUITE C.A., codemandada principal, con el cargo de camarera, relación laboral iniciada en fecha 19/12/2007 y que conforma un grupo de empresas con la sociedad mercantil TRAVELERS HOTEL, C.A. Que padece de una enfermedad ocupacional denominada SINOVITIS CRÓNICA de rodilla izquierda, indicándosele tratamiento médico con inflamatorios (sic), requiriendo de operación. La parte demandada, en su escrito de contestación, y en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, negó todos estos alegatos, excepcionándose de la responsabilidad que le pretendió imputar la parte demandante.

Entre tanto, los fundamentos del Juez de la causa, en su sentencia con relación a la pretensión de la enfermedad ocupacional fueron los siguientes:

“…Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia el Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente Nº 03-935, la cual contempla criterio pacífico en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales
“La Sala observa:
Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.
Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.”
(Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la LOPCYMAT y el Código Civil (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes o enfermedades de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo (hoy LOTTT), y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la sentencia cuyo extracto se ha transcrito.

Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, o enfermedades ocupacionales, necesario es, ante todo, el establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado. A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si el accidente o la enfermedad, según el caso, fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio.

Así las cosas, en la presente causa se observa que no se encuentra controvertido el hecho de que la demandante posea una lesión en su rodilla, pero se controvierte, sobre todo el que la misma sea de origen ocupacional. Ante esto, para determinar la responsabilidad objetiva del empleador (Teoría del riesgo profesional), a todo evento, este Juzgador pudo apreciar que de la certificación y el informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, expediente número ZUL-47-IE-12-0039, (Folios 43 y 44 de la Pieza de Pruebas), la ciudadana JULY DEL CARMEN PORTILLO PULGAR, padece de Sinovitis Crónica de Rodilla Izquierda (Código CIE: G560), considerada como enfermedad agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo habitual. Presenta limitación para realizar actividades que impliquen manipulación manual de cargas, realizar movimientos repetitivos de los miembros inferiores, subir y bajar escaleras, bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, movimientos de impacto y vibraciones. Esto se concatena con las resultas de informativa del INPSASEL.

De otra parte, consta al folio 145 del expediente que la demandada fue inscrita en el Seguro Social. En consecuencia, dado que la empresa demandada si cumplió con la obligación de inscribir al trabajador en el Seguro Social, este Juzgado determina desde ya que es improcedente la pretensión de indemnización con fundamento en el artículos 571 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), toda vez que tal responsabilidad aun cuando es objetiva, vale decir, independiente de la culpa de la patronal, tiene un carácter subsidiario, vale decir, opera en contra de la entidad de trabajo si y sólo sí el trabajador o trabajadora no se encuentran cubiertos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del tal manera que para el caso sub iudice, se reitera, no proceden las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), por enfermedad o accidente pues son subsidiarias al IVSS, al cual fue inscrito el demandante. Así se decide.-

Ahora bien, con relación a la responsabilidad subjetiva o la conducta ilícita del empleador para el acaecimiento de la alegada enfermedad ocupacional, se tiene que el estado de salud del accionante no es objeto de cuestionamiento o controversia, empero, más allá de ello, le correspondería a la parte demandante, la carga probatoria de demostrar que el empleador obró fuera de los parámetros que exigen las normativas de Higiene y seguridad laboral y que a todo evento, esa violación provocó la enfermedad alegada como profesional u ocupacional, para que así se deba condenar a la misma al pago por responsabilidad subjetiva.

Para determinar tal situación, si es de relevancia verificar (contrario en lo indicado en la responsabilidad objetiva) si ciertamente el ciudadana JULY DEL CARMEN PORTILLO PULGAR, se encontraba efectuando labores que eran perjudiciales para su salud, por incumplimientos de la patronal. Al respecto, considera este operador de justicia que la parte demandante debió demostrar que indefectiblemente el ciudadano actor ejecutaba labores que le eran perjudiciales y al lado de ello la actitud irresponsable de la patronal, sin embargo, el material probatorio valorado no va encaminado no da luces suficientes en esa dirección.

En este orden de ideas, es necesario aclarar que el demandante promovió en la etapa procesal correspondiente, un legajo probatorio destinado a demostrar la existencia de una enfermedad, y mas no la conducta negligente de la patronal, siendo la única prueba que se direcciona o encamina hacia tal conducta, las documentales derivadas de inspección judicial, de las que ciertamente se evidencia la ausencia de cumplimiento a la fecha de prestación de servicios, de normas tales como la existencia de charlas, y de comités de seguridad, lo que no necesariamente se traduce en un efecto negativo directo en la salud de la hoy demandante. De otro lado, la instrumental referida al DIRESAT-ZULIA (certificaciones e informes) de donde se destaca que se llegó a la siguiente conclusión que se plasma en la certificación, a saber: “JULY DEL CARMEN PORTILLO PULGAR, padece de Sinovitis Crónica de Rodilla Izquierda (Código CIE: G560), considerada como enfermedad agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo habitual. Presenta limitación para realizar actividades que impliquen manipulación manual de cargas, realizar movimientos repetitivos de los miembros inferiores, subir y bajar escaleras, bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, movimientos de impacto y vibraciones.”

Vale decir, las documentales in comento, señalan que la condición de salud de la demandante, con problemas en la rodilla, es producto de una conducta negligente de la patronal, no originada empero si agravada por la prestación de servicio. Al respecto, considera este Juzgador que los informes valorados para determinar la existencia de la enfermedad como ocupacional, no establecen con precisión el nexo causal de la conducta negligente o culposa del empleador.

En lo que respecta al resto del material probatorio promovido por la parte actora, la misma no va encaminada, o cuando menos no logra demostrar el nexo causal (de responsabilidad subjetiva más allá del riesgo ocupacional) entre el hecho dañoso y la conducta negligente del patrono, puesto que las mismas sólo demuestran que, el ciudadana JULY DEL CARMEN PORTILLO PULGAR fue atendido por diversos médicos, sin indicar a ciencia cierta que dicho padecimiento (enfermedad) fue originado por acciones u omisiones culposas endilgables a la entidad de trabajo hoy demandada.

Recapitulando lo antes señalado, se tiene que de lo alegado y probado se observa, que ciertamente el demandante posee una enfermedad, en concreto que JULY DEL CARMEN PORTILLO PULGAR, padece de Sinovitis Crónica de Rodilla Izquierda (Código CIE: G560), considerada como enfermedad agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo habitual. Presenta limitación para realizar actividades que impliquen manipulación manual de cargas, realizar movimientos repetitivos de los miembros inferiores, subir y bajar escaleras, bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, movimientos de impacto y vibraciones. Ello conforme a Certificación signada con el número de oficio N°0211-2012 de fecha 09/05/2012, suscrita por la Dra. Francisca Nucete, Médico Ocupacional III, Diresat Zulia.

En todo caso, se subraya que es de real interés el precisar si además de la responsabilidad objetiva puede derivar una responsabilidad subjetiva de la demandada.

De la primera, vale decir, la responsabilidad objetiva, ella la tiene toda patronal por el simple hecho del riesgo que deriva de la prestación de servicios en la actividad que realice la empleadora, aún cuando no medie dolo o culpa del empleador. Habiendo existido la relación laboral entre la demandante y la demandada, en donde las funciones que realizaba, con implicaciones físicas, pudieron incidir negativamente en su condición de salud, se tiene que en aplicación de la responsabilidad objetiva, (derivación de la Teoría del Riesgo), no hay duda de que emana responsabilidad de la naturaleza indicada.

Ahora bien, por responsabilidad objetiva se derivan indemnizaciones por daño material, así como indemnizaciones por daño moral. De las primeras basta decir, que se encuentran previstas en la Ley Orgánica del Trabajo (hoy LOTTT), así como en la Ley del Seguro Social, pero el pago de las mismas corresponde al IVSS, y no al empleador, esto conforme a las previsiones del artículo 585 LOT (aplicable al caso), así como del artículo 1º de la Ley del Seguro Social, correspondiendo el pago a la parte patronal de manera subsidiaria en los casos en que la víctima no se encuentre inscrita en el Seguro Social.

Una y otra reclamación conforme a las previsiones del artículo 585 de a la LOT tienen un carácter subsidiario que no se aplica a la demanda Sociedades Mercantiles HOTEL PARAÍSO SUITE, C.A., TRAVELERS HOTEL, C.A. y a título personal en contra de las ciudadanas VANESSA CHACÍN y VIVIANA CHACÍN, toda vez que la misma cumplió con su obligación de inscribir al ciudadana JULY DEL CARMEN PORTILLO PULGAR en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). De tal manera, que los conceptos en referencia, en concreto, indemnización en la cantidad 35.175,00, con base en los artículos 51 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), resulta IMPROCEDENTE. Así se decide.-

En el mismo orden de ideas, en lo que atañe a la responsabilidad subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa, intermediaria o beneficiaria de la obra o contratante, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero, se tiene que con la responsabilidad del tipo indicado, es menester que se dé un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño.

En análisis de la base triangular señalada, se observa en primer lugar, lo referente al daño. Al respecto se observa que no hay duda de que la demandante posee una condición de salud que ha sido certificada, en concreto posee la ciudadana JULY DEL CARMEN PORTILLO PULGAR, padece de Sinovitis Crónica de Rodilla Izquierda (Código CIE: G560), considerada como enfermedad agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo habitual. Presenta limitación para realizar actividades que impliquen manipulación manual de cargas, realizar movimientos repetitivos de los miembros inferiores, subir y bajar escaleras, bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, movimientos de impacto y vibraciones. Ello conforme a certificación signada con el número de oficio N°0211-2012 de fecha 09/05/2012, suscrita por la Dra. Francisca Nucete, Médico Ocupacional III, Diresat Zulia.

Ahora bien, siguiendo este orden de ideas, este Juzgado observa que el dictamen efectuado por la experto médico, a través de la certificación en referencia, no ha sido desvirtuado ni rebatido en actas, manteniéndose vigente, toda vez que no hay sentencia de nulidad ni medida de suspensión de sus efectos, con lo que se debe concluir que tiene una lesión que deriva en Discapacidad Total Permanente para el Trabajo habitual, con lo que se cubre el extremo en referencia, esto es “el daño”. Así se decide.-

De modo que se ha precisado el daño como parte de los elementos necesarios para la determinación de la existencia de la responsabilidad subjetiva, y esto con independencia de la magnitud del daño y eventualmente la cuantía en la indemnizaciones derivadas del mismo, que será analizada en cada punto de las indemnizaciones peticionadas. Así se establece.-

Señalado lo anterior, en segundo lugar, el establecimiento del Hecho Dañoso, respecto del cual se desprende como principal y único elemento de prueba en ese sentido, las evaluaciones del INPSASEL, Diresat Zulia. Ahora bien, ciertamente, del contenido probatorio, más allá de los alegatos, no se desvirtúa que la Sinovitis Crónica de Rodilla Izquierda sea una enfermedad agravada y ello traduce en ocupacional, empero, es evidente que por si sólo este hecho no es suficiente ni pleno para determinar la responsabilidad subjetiva de la patronal, ello es así toda vez que la certificación es útil para el Sentenciador pero se ha de adminicular con otros medios de prueba de los que está huérfana la causa. Lo contrario sería sustituir la labor del Juez por el trabajo y conclusión que efectuase un experto, como auxiliar de la justicia. Así se establece.-

Ante tal panorama, se apreciarían, en todo caso, ad initio, dos de los tres elementos necesarios para la existencia de la responsabilidad subjetiva restando precisar el elemento culpa, pues sin ella de nada sirven los otros dos a los efectos de la responsabilidad subjetiva.

En cuanto a la Culpa, no se aprecia un hecho o hechos que se traduzcan directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión, se conviertan o constituya una responsabilidad subjetiva. En otras palabras, si bien puede haber, como en efecto se desprende de actas, violaciones a las normas de seguridad y condiciones de trabajo, ello no puede de manera directa traducirse o entenderse como causante de una lesión, sino que ha de demostrarse tal efecto, y ello obvio es que influye en la determinación de al culpa; de modo que no se evidencian violaciones a las normas de sobre condiciones de seguridad, higiene y medio ambiente de trabajo, que se vinculasen con el daño del demandante, de una forma que haya podido derivar en la ocurrencia de accidente o de hecho concreto culposo que agrave la enfermedad. Y además, lo que señalan los informes médicos especializados (documentos públicos administrativos) es que se trata de una enfermedad “ocupacional” en cuanto a su agravamiento. De modo que con el análisis de las probanzas, se tiene que el contenido de la certificación, en cuanto a enfermedad agravada, no quiere decir, ello que la enfermedad fue provocada por una acción u omisión dolosa o culposa del empleador, toda vez que ello no fue afirmado en los informes y exámenes médicos. Así, no hay violaciones, acciones u omisiones culposas o dolosas que se entiendan causantes directos o indirectos de la enfermedad del demandante.

La existencia de una enfermedad como es el caso sub examine, no indica que exista impretermitiblemente una responsabilidad subjetiva de la patronal, pues aunque la definición de enfermedad abarca también los estados patológicos agravados “con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar” (artículo 70 de la LOPCYMAT), no observa este Juzgador -se reitera-, una acción u omisión dolosa o cuando menos culposa que haya dado pie a la enfermedad, más allá de la responsabilidad objetiva.

En definitiva, si bien no aparecen, a juicio de este Administrador de Justicia, la probanza de una responsabilidad subjetiva de la ex patronal, no es menos cierto, que los riesgos inmanentes de la relación laboral y que se encausan o subsumen formalmente en la Teoría del Riesgo Ocupacional, en los riegos que más allá de la voluntad de la patronal y de las partes, se produce la posibilidad y eventualmente la presencia de un perjuicio para el trabajador o trabajadora (y de los cuales se puede afirmar que los avances en ergonomía y protección minimizan los riesgos, cuando menos en ciertas áreas los pueden evitar o disminuir), aparecen en escena en la presente causa, siendo su presentador o expositor calificado el INPSASEL, a través de la Certificación de Discapacidad Total Permanente para el Trabajo habitual.

Así las cosas, no se aprecia un hecho o hechos que deriven directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión se traduzca en una responsabilidad subjetiva, o lo que es lo mismo, violaciones a las normas sobre condiciones de seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo, que hayan podido derivar en la ocurrencia de enfermedad ni de accidente, lo que se traduce que no ha quedado demostrada la responsabilidad subjetiva. Así se decide.-

Por consiguiente, y dado que era carga probatoria de la parte actora determinar la conducta ilícita y negligente del patrono, se tiene como improcedente las indemnizaciones contempladas en el artículo 130 numeral 3ro, así como el lucro cesante, y en suma cualesquiera reclamación por responsabilidad subjetiva, toda vez que las reclamaciones enunciadas dependen precisamente de la existencia de una responsabilidad subjetiva, y como se ha expresado, ello no fue probado en la presente causa, de tal manera que resultan improcedentes las peticiones en referencia. Así se decide.-

De otro lado, en lo que atañe al daño moral el mismo puede proceder tanto por responsabilidad objetiva como por responsabilidad subjetiva. Por la vía de la responsabilidad objetiva corresponde al Sentenciador el estimar su procedencia y cuantía, destacándose que a diferencia del daño material de la misma índole objetiva, aquí el pago no es cubierto por el Seguro Social, sino por la parte patronal. En el caso de autos si hay procedencia del daño moral por responsabilidad objetiva, y el fundamento y cuantía se establecerá ut infra en punto dedicado al daño moral en el que se tratará este concepto, lo cual es acorde con el Parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT) y la doctrina jurisprudencial. Así se establece.-

De otro lado, se reitera que se peticiona por Daño moral en la cantidad de Bs.F.600.000,00, ésta puede prosperar, como se indicó ut supra, no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor Omar Mora Díaz, caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

“Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

“…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación POR DAÑO MORAL es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…
Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente Nº 96-038).
(Negrillas de este Sentenciador).
Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización POR DAÑO MORAL con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono (o ex patrono), se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente Nº 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porra de Roa, en la que se estableció:

“De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como POR DAÑO MORAL.
Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:
(Omissis)
También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:
‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.
Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.
Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.
(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).
‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por Esperanza García contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. Nº 12.265) (Subrayados de la Sala).
De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)
(Omissis)
Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.
En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.”
(Cursivas y subrayado de este Sentenciador.)

El contenido del anterior extracto de jurisprudencia lo comparte este Sentenciador y lo hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, verificándose sólo esta última en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde precisar el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso, debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

a) La entidad o importancia del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la víctima, d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) los posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.”, de otra parte la de la mujer es 50. (Extracto de la Sentencia 1797 antes citada.). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

a) Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante JULY DEL CARMEN PORTILLO PULGAR, padece de Sinovitis Crónica de Rodilla Izquierda (Código CIE: G560), considerada como enfermedad agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo habitual. Presenta limitación para realizar actividades que impliquen manipulación manual de cargas, realizar movimientos repetitivos de los miembros inferiores, subir y bajar escaleras, bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, movimientos de impacto y vibraciones.

Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies ante la carencia de manos, practicar básquetbol a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas de record mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, los avances científicos y desarrollos médicos. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la lesión padecida.

b) Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el hecho(s) o acto que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra, la no probanza, o dicho en otros términos, la inexistencia de la responsabilidad subjetiva, lo que se da aquí como reproducido.

c) Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la víctima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo.

d) En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que la trabajadora, hoy demandante tiene según “hoja de vida”, grado de instrucción primaria, y tenía como profesión u oficio para con la empresa demandada, el cargo de CAMARERA, en todo caso, su labor es de preeminencia física, para ser más precisos no intelectual, y como se ha indicado anteriormente, ha sido disminuida en su capacidad laboral. Estando incapacitada, cuando menos para sus labores habituales de trabajo.

e) Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como una trabajadora, que en su relación con la demandada recibía Bs.F.46, 92 diarios. En cuanto a su posición social, no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, es conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo o remuneración que recibe de su trabajo.

En lo que respecta a la Posición Social y Económica del Demandante, no aparecen mayores datos.

f) En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad de ella. En todo caso, se observa que la demandada, es una unidad económica, de tipo familiar con varios años en el mercado, dedicándose a la rama de la actividad hotelera, y en tal sentido, se interpreta que maneja un volumen considerable de empleados, de equipos e inventario, e incluso es de presumible por máxima de experiencia un manejo considerable de capital; y ello se traduce, o implica cierta, cuando menos, relativa estabilidad y solidez en los ingresos.

g) Ahora bien, en análisis de las posibles atenuantes a favor de los responsables, se tiene que en ese sentido se observa que la demandada, inscribió al demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

h) En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario devengado por la accionante en su relación con la demandada es el salario normal Bs.F.46, 92 diarios, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada al accionante es la cantidad de cien mil bolívares fuertes (Bs.F.100.000,00).

De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente indemnización por DAÑO MORAL estableciéndose el monto que debe pagar la demandada, la Sociedades Mercantiles HOTEL PARAÍSO SUITE, C.A., TRAVELERS HOTEL, C.A. y a título personal en contra de las ciudadanas VANESSA CHACÍN y VIVIANA CHACÍN, a la demandante JULY DEL CARMEN PORTILLO PULGAR, es la cantidad de cien mil bolívares fuertes (Bs.F.100.000,00), por responsabilidad objetiva….” (Resaltado y subrayado del texto).

Es necesario recalcar, a los fines meramente pedagógicos, que el hombre durante su vida, está en contacto con una variedad infinita de riesgos que afectan a su persona, su familia o sus bienes. Estos riesgos representan un potencial perjuicio y someten al hombre a una verdadera incertidumbre respecto de su futuro. Es así que el Estado, en la búsqueda permanente del bien común, debe establecer efectivos sistemas de prevención de los infortunios que, en general, pueden afectar al hombre, a través de una adecuada normativa jurídica eficientemente aplicada, y al mismo tiempo, debe instituir los sistemas jurídicos más apropiados para que, en el supuesto de que ocurra el siniestro, quienes fueran afectados por sus consecuencias dañosas, cuenten con adecuadas vías de reparación o compensación. Estos principios de aplicación general para todas las situaciones de riesgo en las que está inmerso el hombre, adquieren particular relevancia en materia laboral. La aparición misma del Derecho del Trabajo fue el resultado de la intervención del poder público en las regulaciones de las relaciones laborales, con miras a la protección del trabajador.

Podemos definir “Infortunio”, como desgracia, mala suerte. Estado desdichado en el que se encuentra una persona. Todo riesgo implica un peligro: la posibilidad de que se produzca un infortunio, la contingencia o eventualidad de un daño. En materia laboral, el riesgo representa la posibilidad de que el trabajador experimente una disminución o anulación transitoria o permanente de su capacidad laboral, como consecuencia directa o indirecta del trabajo. Cuando el 'riesgo' se transforma en 'hecho' nos encontramos ante el 'infortunio'. El infortunio del trabajo es el acontecimiento o acaecimiento desgraciado que produce una dolencia en el trabajador, ello es, una indisposición, achaque o enfermedad que guarda, en cuanto a su origen, una relación directa o indirecta con su actividad laboral.

Entre los infortunios laborales tenemos el Accidente de Trabajo y la Enfermedad Ocupacional. El artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo de la ley derogada de 1997 aplicable al presente caso, define la Enfermedad Ocupacional como un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o metereológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes.

El artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, define la Enfermedad Ocupacional, como los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión al trabajo o exposición al medio en que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

En tal sentido, evidencia esta Alzada que en la Certificación de Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se especificó que se ocasionó una SINOTIVITIS CRONICA DE RODILLA IZQUIERDA (Código CIE:G560). Certificación a la que se le otorgó pleno valor probatorio, tomando en cuenta como premisa fundamental que en el análisis de la relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la patología padecida por la actora, se debe considerar la causa de ésta, pero también la eventual y no periódica de las concausas; aunado a uno de los principios fundamentales del derecho que es el in dubio pro operario (en sus artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo), por lo que es forzoso concluir que los repetidos movimientos de la trabajadora tuvieron una influencia determinante en la gravedad de la patología, no obstante la incidencia de una predisposición a contraer la enfermedad, por lo tanto la labor desempeñada sí puede ser calificada como la causa desencadenante o agravada de la lesión. ASÍ SE DECIDE.

Así pues, siendo un hecho no controvertido la existencia de la enfermedad, se establece que dicha patología tiene un origen ocupacional, al haber incidido de forma parcial la realización de las labores por parte de la actora en el desempeño del cargo que tenía asignado. Entre tanto, es necesario reiterar que es posible para un trabajador o sus causahabientes, (ha dicho la doctrina), incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber:
1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; cabe destacar que conforme a lo establecido en el artículo 585 eiusdem, este régimen tiene una naturaleza supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, para aquellos casos en que el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio, lo cual se no se constata en el caso sub iudice, por cuanto se evidencia que la patronal inscribe a la trabajadora en el seguro social en fecha 07 de febrero de 2013, es decir, 2 años;
2) Las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y
3) Las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del Derecho del Trabajo, sino en el derecho común.

En cuanto a las reclamaciones de la actora con fundamento en la teoría de la responsabilidad subjetiva, quedó demostrado en autos que la empresa incumplió con las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por lo tanto quedó demostrado el hecho ilícito por parte del patrono, pues no existe prueba alguna que la demandada creara el comité de seguridad e higiene, la demandada no demostró que posee delegado de prevención, programa de seguridad y salud en el trabajo, no existen notificaciones de riesgo; de donde se desprende la posibilidad para esta Alzada de establecer la responsabilidad subjetiva de éste, lo que deviene en la procedencia de las referidas indemnizaciones. ASI SE DECIDE.

Cabe destacar que la enfermedad ocupacional fue denunciada por ante el INPSASEL por la ciudadana actora en su condición de camarera de la parte codemandada principal. En tal sentido, la investigación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), que dicho sea de paso la patronal no permitió el acceso al funcionario del Instituto para realizar la investigación de rigor, por lo que certificó en fecha 09 de mayo de 2012, que se trata de una SINOTIVITIS CRONICA DE RODILLA IZQUIERDA, y de las probanzas no existe una contraposición de dicha prueba, ya que no se intentó recurso de nulidad alguno. Por lo que toma en este punto, este Tribunal de Alzada el recurso de apelación de la parte demandada, el cual señala que la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) está viciada de nulidad absoluta por cuanto no hubo un procedimiento de investigación previo para emitirla, pues no vasta con señalar que no le dieron acceso a la sede de la patronal, tuvo que utilizar la fuerza pública para ello.

Ahora bien, como se dijo anteriormente, la demandada debió instaurar un recurso de nulidad de acto administrativo para denunciar el presunto vicio que aquí denuncia, y al no evidenciarse en las actas procesales tales hechos, le es improcedente el recurso de apelación, por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio como se dijo anteriormente, a la certificación emitida por el INPSASEL. ASÍ SE DECIDE.

En este orden de ideas, al ser comprobado que la enfermedad ocupacional fue con ocasión al trabajo, generó como consecuencia el hecho ilícito, pues la accionada no demostró que cumplió con las normativas para prevenir la enfermedad; por lo que en base a las máximas de experiencia y a un razonamiento lógico del hecho en particular, se tiene que en el cargo de camarera se incumplieron las normativas de supervisión en el área, falta de suministros de implementos de seguridad e incumplimiento de la orden emitida por el INPSASEL en relación a los programas de seguridad. En tal sentido, este Tribunal infiere que en cuanto a la participación de la demandante en los hechos explanados en actas procesales, de la misma no se evidencia ninguna clase de responsabilidad o imprudencia de la actora que pudiere haber sido la causa de la enfermedad ocupacional, por lo que mal podría catalogarse como una adjudicación por parte de la ciudadana YULY DEL CARMEN PORTILLO. El hecho está en la falta de supervisión de la accionada en que no se cometan actos inseguros. Para mayor ilustración en lo que respecta a la Supervisión y Seguridad de la entidad de trabajo, considera esta Juzgadora que ambas van de la mano, pues cuando un trabajador comete un acto inseguro la entidad de trabajo como tal, “debe buscar dónde fallaron sus defensas, cuales fueron los comportamientos inseguros, ubicar las fallas en los procedimientos, en el entrenamiento, en los equipos, en el mantenimiento de los equipos, en el ambiente laboral micro, en el ambiente laboral macro (La Organización). Por otro lado, se debe identificar el comportamiento inseguro, las causas de la enfermedad, qué factores de la organización refuerzan este tipo de comportamientos, qué factores personales, también se deben identificar malos hábitos. Se debe buscar e identificar los factores de la organización que provocan o son el ambiente apropiado para el error humano tales como conflictos de metas, presión del tiempo, procedimientos de trabajo irreales, equipos inadecuados, mal entrenamiento, mal mantenimiento, malas condiciones de trabajo, supervisor con doble estándar ("se hacen los ciegos"), etc. (FACTOR HUMANO Y ORGANIZACIONAL EN LA SEGURIDAD Alberto Pacheco/Jorge Medina BHP Billiton Tintaya).
Debe existir una interrelación entre la supervisión y la seguridad industrial de la entidad de trabajo, por cuanto las personas mejor informadas respecto a la manera como se ejecutan las tareas o actividades dentro de una industria o entidad de trabajo, son los supervisores. Ellos, por ser las personas más inmediatas con ese contacto personal y directo con los trabajadores. Por este motivo, los supervisores deben contar en todo momento con el respaldo y apoyo formal de la dirección de la entidad de trabajo en esos menesteres para que se puedan eliminar las condiciones de riesgo o peligro que puedan detectarse en el desempeño del trabajo cotidiano. Es por lo que todo supervisor debe velar porque cada trabajador utilice correctamente los equipos e indumentarias de protección. Al respecto, el supervisor también podrá planificar inspecciones de áreas y puestos de trabajo con el fin de detectar condiciones inseguras o actos inseguros que puedan derivar en daños a las personas, a las instalaciones, o al producto elaborado.
Los supervisores también ayudan a estudiar y a analizar los accidentes en el futuro, constatando de paso, el buen funcionamiento y estado de conservación de todos los equipos. Debe también conseguir a través de la formación/información una mayor capacitación del personal, con el objetivo de lograr un comportamiento más seguro por parte del personal que maneja. Si no se cumplen algunas de estas obligaciones o cualidades por parte del Supervisor, estaríamos en presencia del fracaso de la Supervisión, siendo éste una herramienta fundamental para la Seguridad en la entidad de trabajo, pudiendo accionar así la posibilidad ineludible de que ocurra un infortunio de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En definitiva, quedando suficientemente demostrado el hecho ilícito y la negligencia por parte de la patronal, este Tribunal de Alzada decide encuadrar los hechos dentro de los términos de una enfermedad ocupacional, por lo que proceden en derecho las indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, procede conforme a derecho la indemnización establecida en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: “En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: … 3.- el salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos en caso de discapacidad total y permanente…”

Ahora bien, y antes de proceder a su cálculo es necesario indicar lo siguiente; quedó demostrado en las actas procesales el salario de la actora, es decir, la remuneración diaria para esa fecha de Bs. 47,00, que equivale a un salario mensual de Bs. 1.410,00, por lo tanto en base a la normativa antes indicada a los efectos de esta indemnización debe ser calculado en base al salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, por lo que tomando como referencia el salario mensual del año 2011, fecha en la que culminó la relación laboral, al de salario básico diario debe incrementársele la incidencia del bono vacacional y utilidades. ASÍ SE DECIDE.

Siendo ello así, se tomarán en cuenta en base a lo tipificado en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras el salario integral de la actora y se tiene lo siguiente:

PERIODO SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 12 Días BV/360) A. UTILIDADES (SBD x 30 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL
jul-11 1.410,00 47,00 1,56 3,91 52,47

Conforme al numeral cuarto del artículo 130 de la LOPCYMAT, condena al salario de tres años que equivalen a 1080 días continuos por el salario integral de Bs. 52,47, que equivale a un total de Bs. 56.667,60, por lo que se condena a las codemandadas Sociedad Mercantiles HOTEL PARAÍSO SUITE, C.A., TRAVELER’S HOTEL C.A., y a título personal a las ciudadanas VANESSA CHACÍN y VIVIANA CHACÍN a cancelarle al YULY DEL CARMEN PORTILLO, dicha cantidad. ASÍ SE DECIDE.

.- Indemnización contenida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 aplicable al caso concreto: Le corresponden 720 días a razón de Bs. 47,00, da como resultado Bs. 33.840,00. ASÍ SE DECIDE.

En relación al pedimento del LUCRO CESANTE: Observa este Tribunal que si bien quedó demostrado en autos que la enfermedad ocupacional se debió al hecho ilícito de la demandada, no obstante fue certificada una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, siendo ésta aquella que genera en la víctima de la contingencia ocupacional una disminución mayor o igual al 67% de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impiden el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta, (artículo 81 de la LOPCYMAT). Ha de advertirse que en el caso bajo análisis, a la parte demandante le fue certificado el padecimiento de ese tipo de discapacidad -total permanente para el trabajo habitual- motivo por el cual se aplica el contenido del referido artículo, y se declara la improcedencia de la indemnización reclamada por lucro cesante, puesto que, de la definición que hace la Ley de la clasificación del daño sufrido por el trabajador, se entiende que mantiene su capacidad de generar ganancias, sólo que dedicándose a la realización de otra actividad distinta a la desarrollada por él antes de la contingencia.

Sobre esta indemnización la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010 (caso: Y.R. Rivero contra Domínguez & Cía, S.A), señaló lo siguiente:

“…Igualmente, se niega la indemnización de lucro cesante por la pérdida de beneficios laborales futuros por su actividad como ayudante de litógrafo hasta alcanzar la vida útil probable, calculados de acuerdo al contrato colectivo anual, pues ha quedado evidenciado en autos que la discapacidad no es absoluta y el actor actualmente continua desempeñándose en la misma empresa cumpliendo otras actividades…” (Destacado del Tribunal).

Asimismo en sentencia de fecha 21 de enero de 2011 (caso: E.E. Colmenares contra Corporación Habitacional El Soler, C.A.), dispuso lo siguiente:

“…Pretende el demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa la Sala que, el trabajador está afectado por una discapacidad parcial permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique transportar cargas pesadas, subir y bajar escaleras y asumir posturas de flexo extensión de la columna lumbar, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante…” (Destacado por el Tribunal.)

Por lo que se declara improcedente este. ASÍ SE DECIDE.
Con respecto a la responsabilidad objetiva, procede el pago de una indemnización por daño moral causado a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, esto es, que la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral, en caso de accidentes o enfermedad ocupacional, es objetiva, vale decir, procede la indemnización por daño moral exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices, sino ante la mera ocurrencia del accidente o enfermedad, sin que sean relevantes las condiciones en que se haya producido el infortunio. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que respecta a la indemnización del daño moral sufrido por la demandante, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional (ocupacional), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación. En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para su cuantificación, se evidencian:

a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada “escala de los sufrimientos morales”): Se observa que la trabajadora padece de una discapacidad total y permanente que le impide la realización de su trabajo habitual que se ha venido agravando con ocasión de la prestación de servicios.

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que se puede imputar perfectamente la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, puesto que quedó demostrado que incumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente del trabajo.

c) La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño;

d) Posición social y económica del reclamante: Se observa que la trabajadora accionante era una camarera con un salario mínimo, de posición económica humilde.

e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: No se observa del expediente que la empresa haya cumplido con las normas de higiene y seguridad industrial.

f) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Su capacidad económica ha de ser muy sólida, motivo por el cual, y en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente, se establece una INDEMNIZACION DE CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000, 00) POR CONCEPTO DEL DAÑO MORAL, por lo tanto resulta improcedente el recurso de apelación de la parte demandante por cuanto considera esta Juzgadora que el monto establecido por el A-quo es el justo para la presente causa, así mismo se declara improcedente el recurso de apelación de la parte demandada por las razones anteriormente planteadas. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO.

Ahora bien, con referente a los otros conceptos laborales demandados y condenados por el Tribunal A-quo, éstos no fueron objeto de apelación por parte de la actora y de las codemandadas, por lo tanto se ratifica la condena establecida por a quo con estos conceptos, por lo tanto:

1. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

- Se observa que la parte demandada, reconoció expresamente adeudar el concepto en referencia, aun cuando en un monto distinto, de modo que ello de por sí hace procedente el concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

Así, se tiene que lo generado por la prestación de antigüedad de la reclamante JULY DEL CARMEN PORTILLO PULGAR desde el 19/12/2007 al 31/07/2011, es lo señalado en el cuadro siguiente:

ANTIGÜEDAD
108 LOT
Nº de
Mes Fecha Mes Salr
Mes Salar
Normal Alíc Vac Alícu
Utilid Salr
Integr Día Días Totales
1 19/12/2007 614,70 20,49 0,40 1,71 22,60 0 0,00
2 19/01/2008 614,70 20,49 0,40 1,71 22,60 0 0,00
3 19/02/2008 614,70 20,49 0,40 1,71 22,60 0 0,00
4 19/03/2008 614,70 20,49 0,40 1,71 22,60 5 112,98
5 19/04/2008 614,70 20,49 0,40 1,71 22,60 5 112,98
6 19/05/2008 799,20 26,64 0,52 2,22 29,38 5 146,89
7 19/06/2008 799,20 26,64 0,52 2,22 29,38 5 146,89
8 19/07/2008 799,20 26,64 0,52 2,22 29,38 5 146,89
9 19/08/2008 799,20 26,64 0,52 2,22 29,38 5 146,89
10 19/09/2008 799,20 26,64 0,52 2,22 29,38 5 146,89
11 19/10/2008 799,20 26,64 0,52 2,22 29,38 5 146,89
12 19/11/2008 799,20 26,64 0,52 2,22 29,38 5 146,89
13 19/12/2008 799,20 26,64 0,59 2,22 29,45 5 147,26
14 19/01/2009 799,20 26,64 0,59 2,22 29,45 5 147,26
15 19/02/2009 799,20 26,64 0,59 2,22 29,45 5 147,26
16 19/03/2009 799,20 26,64 0,59 2,22 29,45 5 147,26
17 19/04/2009 799,20 26,64 0,59 2,22 29,45 5 147,26
18 19/05/2009 967,50 32,25 0,72 2,69 35,65 5 178,27
19 19/06/2009 967,50 32,25 0,72 2,69 35,65 5 178,27
20 19/07/2009 967,50 32,25 0,72 2,69 35,65 5 178,27
21 19/08/2009 967,50 32,25 0,72 2,69 35,65 5 178,27
22 19/09/2009 967,50 32,25 0,72 2,69 35,65 5 178,27
23 19/10/2009 967,50 32,25 0,72 2,69 35,65 5 178,27
24 19/11/2009 967,50 32,25 0,72 2,69 35,65 5 178,27
25 19/12/2009 967,50 32,25 0,81 2,69 35,74 5 178,72
26 19/01/2010 967,50 32,25 0,81 2,69 35,74 5 178,72
27 19/02/2010 967,50 32,25 0,81 2,69 35,74 5 178,72
28 19/03/2010 967,50 32,25 0,81 2,69 35,74 5 178,72
29 19/04/2010 967,50 32,25 0,81 2,69 35,74 5 178,72
30 19/05/2010 1224,00 40,80 1,02 3,40 45,22 5 226,10
31 19/06/2010 1224,00 40,80 1,02 3,40 45,22 5 226,10
32 19/07/2010 1224,00 40,80 1,02 3,40 45,22 5 226,10
33 19/08/2010 1224,00 40,80 1,02 3,40 45,22 5 226,10
34 19/09/2010 1224,00 40,80 1,02 3,40 45,22 5 226,10
35 19/10/2010 1224,00 40,80 1,02 3,40 45,22 5 226,10
36 19/11/2010 1224,00 40,80 1,02 3,40 45,22 5 226,10
37 19/12/2010 1224,00 40,80 1,13 3,40 45,33 5 226,67
38 19/01/2011 1224,00 40,80 1,13 3,40 45,33 5 226,67
39 19/02/2011 1224,00 40,80 1,13 3,40 45,33 5 226,67
40 19/03/2011 1224,00 40,80 1,13 3,40 45,33 5 226,67
41 19/04/2011 1224,00 40,80 1,13 3,40 45,33 5 226,67
42 19/05/2011 1407,60 46,92 1,30 3,91 52,13 5 260,67
43 19/06/2011 1407,60 46,92 1,30 3,91 52,13 5 260,67
44 19/07/2011 1407,60 46,92 1,30 3,91 52,13 5 260,67
45 19/08/2011 1407,60 46,92 1,30 3,91 52,13 5 260,67
Parágr 1°
del 108
LOT 1407,60 46,92 1,30 3,91 52,13 15 782,00
47 Sub totales 8.672,68

Además se han de tomar en cuenta los días de antigüedad adicional. El artículo 108 LOT, en su primer aparte establecía “Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.” Hoy con similar redacción del literal “B” del artículo 142 LOTTT, que indica que “Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.” En uno y otro caso con un límite de treinta (30) días.

En todo caso, bajo la vigencia de la LOT, el cómputo de los días adicionales de antigüedad, se hacía a partir del segundo año, como lo prevé el artículo 71 del Reglamento de la señalada Ley, Reglamento aún vigente en su inmensa mayoría, con la excepción de la reforma puntual en materia de horarios (30/04/2013), que derogó los artículos del 78 al 94 del Reglamento de 28/04/2006.

De modo que, en síntesis, concatenando los textos y su vigencia en el tiempo, se tiene que la antigüedad adicional, se computa a razón de dos (2) días de salario integral promedio, acumulativos que se causan cumplido el segundo (2do) año de prestación de servicios, tomando en cuenta la fracción superior a seis (6) meses como si se tratase de un año, y pagaderos al salario promedio del último año de servicios, como lo estatuye el artículo 71 del Reglamento de la LOTTT, y como se refleja en el cuadro siguiente:

ANTIGÜEDAD Adicional
Fecha Mes Salr Integr Día Días SubTotales
19/12/2009 33,07 2 66,14
19/02/2010 41,27 4 165,09
31/07/2011 48,36 6 290,13
Subtotal 53,61 8 521,36

Así, al sumar los subtotales de antigüedad, se obtiene la cantidad de Bs. 9.194,04 (Bs. 8.672,68 + Bs.521,36). De modo que por el concepto in comento se le adeuda a la demandante JULY DEL CARMEN PORTILLO PULGAR, la cantidad de Bs. 9.194,04, la cual se condena en pago a la demandada. ASÍ SE DECIDE.

LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO y la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO:

En cuanto a las indemnizaciones derivadas de un despido injustificado, es de notar como antes se indicó, que la relación culminó precisamente a raíz de un despido injustificado. De modo que la existencia de un despido injustificado hace procedente las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente por razón del tiempo a la causa sub examine, vale decir, que rigió la relación laboral.

Así las indemnizaciones ascienden al monto de Bs. 9.384,00, como se aprecia en el cuadro siguiente, tomando en cuenta la prestación efectiva de servicios, es decir, desde el 19/12/2007 al 31/07/2011.ASÍ SE DECIDE.

Indemniz del 125 LOT, numer. 2, y lit. d
Concepto Días Salr Integr Totales
Indemn Desp Injustif 120 52,13 6256,00
Indemn Sustitu del Preav 60 52,13 3128,00
TOTAL 9.384,00

VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS (Descanso y Bonos Vacacionales):
La reclamante demanda el pago de las vacaciones “2010 al 2011”, o lo que es más propio, del período 2010-2011. Reclama el descanso vacacional en unos 19 días, y el bono vacacional en 10 días. Señalado lo precedente, es de notar que la parte demandada reconoce adeudar el concepto en referencia, aunque discute el monto reclamado. Así, el descanso vacacional se computa en base a 15 días el primer año, adicionándose un día por año, como lo establece tanto la Ley Orgánica del Trabajo (LOT artículo 219), y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT artículo 190), y de otra parte un bono vacacional de 15 días incrementándose un día por cada año (artículo 223 LOT). En este aspecto se ha de significar que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) en su artículo 192 hace referencia a 15 días de bono vacacional, empero el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) fijaba sólo 7 días de bono. Y siendo que por regla, se ha de aplicar la normativa vigente a la fecha en que se causó el concepto, ello resulta en que el bono vacacional se computa en base a siete (7) días por año, el primer año, más un día adicional por cada año es el aplicable por ser la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) la norma vigente a la fecha de la prestación de servicios.

Ahora bien, para el caso puntual de las vacaciones (descanso y bono), se debe tener presente que el concepto se causó el 19/12/2008, que es cuando la trabajadora ya había cumplido un año de prestación de servicios y le nace el derecho al concepto en referencia. Para el caso de las reclamadas vacaciones (descanso y bono) 2010/2011, el período abarcado es desde el 19/12/2010 al 31/07/2011, que correspondía el desarrollo del cuarto año de relación laboral, es decir, 18 días de descanso vacacional y 10 días de bono vacacional, pagaderos al último salario normal, es decir, a Bs. 46,92, esto conforme a las previsiones del artículo 95 de Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT). De tal manera que procede el pago de lo que correspondía por vacaciones (descanso y bono), como se refleja en el cuadro siguiente:
Vacaciones Fraccionadas (Desc y Bono) 2010/2011.

Concepto Días
Año Días Fracc
de Año Salr
Norm Totales
Desc Vac 2010-2011 18 11 46,92 844,56
Bono Vac 2011-2012 10 6 46,92 469,20
Totales 1.313,76

En consecuencia, el concepto en referencia arroja Bs. 1.313,76 (844,56 + 469,20), que debió cancelar la entidad de trabajo a la demandante, al momento de finalizar la relación laboral. ASÍ SE DECIDE.

UTILIDADES (o Bono de fin de año):
La reclamante demanda el pago de las “UTILIDADES” 2011 en Bs. 1.548,30 (30días x Bs. 51,61). Así, las utilidades, a diferencia del concepto de vacaciones, se computan conforme al año de ejercicio económico, el cual por regla coincide con el año calendario civil, de lo cual no hay prueba en contrario en la presente causa. Es de notar que la parte demandada reconoce adeudar el concepto en referencia, aunque discute el monto reclamado, lo que lo hace procedente en 30 días por año que no fueron desvirtuados, y se patentiza además con los recibos de pago de utilidades de los años 2008, 2009 y 2010. Entonces, se multiplican 30 días por año, y fraccionadas las del año 2011, computados siete meses completos, y en base al salario existente al mes de julio de 2011 (utilidades 2011), es decir, el salario al final de la relación laboral, como se aprecia en el cuadro siguiente:

UTILIDADES FRACC 2011
Año Días por Año Días que
Corresponden Salr Norm Total
2011 30 17,5 46,92 821,10

Total Bs. 821,10, que debió cancelar la entidad de trabajo a la demandante, al momento de finalizar la relación laboral. ASÍ SE DECIDE.

BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN.
La demandante lo reclama por todo el lapso de la relación laboral. En la contestación de la demanda, se indica que no se tenía el número mínimo de 20 trabajadores y por ello el concepto no se cancelaba. Empero en las documentales aparece el pago del beneficio en los meses de mayo y junio de 2011, no por el número superior a 20 trabajadores, sino por la reforma conforme a la cual todos deben gozar de ese beneficio, sin importar el número de trabajadores que tenga una entidad de trabajo. Del desarrollo del juicio, y concretamente de las documentales consignadas con la inspección judicial evacuada, así como del libro de asistencia, se desprende que la nómina de la patronal demandada HOTEL PARAÍSO SUITE, C.A., ni siquiera con la suma de la sociedad mercantil TRAVELERS HOTEL, C.A., asciende a 20 trabajadores. Además la parte demandante, nunca alegó la existencia de un número determinado de trabajadores, o lo que es lo mismo, no cumplió debidamente con su carga de alegación. En suma, bajo el contexto señalado, se concluye la no existencia de 20 o más trabajadores, con lo que el concepto sólo es procedente a raíz de la Reforma del artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, por medio de Decreto Presidencial Nº 8.166 del 26/04/2011. ASÍ SE ESTABLECE.

Lo cierto es que como antes se indicó, consta el pago del beneficio en referencia, para los meses de mayo y junio de 2011, empero siendo que la relación culminó el 31/07/2011, evidente es que resta aún el pago del mes de julio 2011, y se le adeudan 22 días, cantidad de días que en la demanda, se establecen para cada mes que fue reclamado. ASÍ SE ESTABLECE.

Así se obtiene que la suma de lo procedente, es de Bs. 698,50, cantidad que se logra aplicando el 0,25% del valor de la Unidad Tributaria actual de Bs. 127,00 es decir, la base cálculo de Bs. 31,75. ASÍ SE DECIDE.

De otra parte, se considera menester precisar que en virtud de la prohibición contenida en la Ley que regula el beneficio de Alimentación para los Trabajadores, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, empero, la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada mientras duró la relación de trabajo, y por ello es posible la reclamación a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el referido beneficio. El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante Decreto Nº 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

“Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.
En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.
En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”.

Para el caso sub examine, se tiene que conforme al Reglamento de la Ley de Alimentación, en su artículo 19, se ha de pagar el beneficio cuando la prestación de servicios se vea interrumpida por razones ajenas al trabajador, y en el caso bajo estudio, evidente es que los días reclamados, y de los que no consta pago. De modo que corresponden los días y montos que se grafican de la forma siguiente:

Beneficio de Alimentación
Fecha Días Calendario Total días procedentes Valor Un Trb 25% U.T. Totales
Jul-11 31 22 127,00 31,75 698,50

Total Bs. 698,50 para la accionante, que adeudan las codemandadas, por el concepto en referencia. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que se condena la cantidad total de Bs. 212.617,50. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena la indexación por el DAÑO MORAL condenado, la cual será calculada conforme al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de Junio de 2010, caso: Gilmar Falcón contra las Sociedades Mercantiles SERVICIOS SAN ANTONIO S.A. y solidariamente PDVSA PETROLEO S.A., con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en los siguientes términos: que la indexación o corrección monetaria de la indemnización por daño moral, sólo procede en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena la experticia complementaria del pago, para calcular los intereses de prestaciones sociales.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta que quede definitivamente firme la sentencia; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculos de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASI SE DECIDE.

Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora por otros conceptos laborales, a partir de la fecha de terminación del vínculo labora, hasta que quede definitivamente firme la sentencia. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en cuenta las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASI SE DECIDE.

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades resultantes de la experticia ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, hasta que quede definitivamente firme la sentencia; y de los otros conceptos laborales desde la fecha de la notificación de la demandada, hasta que quede definitivamente firme la sentencia; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices de precios al consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ello a los efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad por acuerdo entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas las vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho ROBERTH SOTO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

2) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ANA AZUAJE, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

3) SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por reclamo de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional intentó la ciudadana YULY DEL CARMEN PORTILLO, en contra de las sociedades mercantiles HOTEL PARAISO SUITE C.A., TRAVELERS HOTEL C.A., y las ciudadanas VANESSA CHACIN y VIVIANA CHACIN.

4) SE CONDENA a las sociedades mercantiles HOTEL PARAISO SUITE C.A., TRAVELERS HOTEL C.A., y a las ciudadanas VANESSA CHACIN y VIVIANA CHACIN, a cancelar a la ciudadana YULY DEL CARMEN PORTILLO la cantidad de Bs. 212.617,50.

5) SE REVOCA el Fallo Apelado.

6) NO HAY CONDENA EN COSTAS PROCESALES a las partes en el presente procedimiento por el carácter parcial de la condena.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dieciocho días del mes de septiembre de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ,

MONICA PARRA DE SOTO.

LA SECRETARIA,

LISSETH PEREZ ORTIGOZA.

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y cuarenta y cuatro minutos de la tarde (2:44 p.m.).

LA SECRETARIA,

LISSETH PEREZ ORTIGOZA.