TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA TERCERA
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 9 de octubre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-001210
ASUNTO : VP02-R-2014-001210

Decisión N° 403-14.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto el profesional del derecho LUIS ALEXANDER CARDENAS ZAMBRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.230, actuando en su carácter de defensor privado de los imputados MOISES FRANCO QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° V- 22.231.072, LUIS MIGUEL RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 24.950.561 y XAIDER SMITH MIRANDA DE LEÓN, titular de la cédula de identidad N° 27.932.847.

Acción recursiva intentada contra la decisión N° 1.177-2014, de fecha 01 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos MOISES FRANCO QUINTERO, LUIS MIGUEL RAMIREZ y XAIDER SMITH MIRANDA DE LEÓN, conforme lo señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los referidos imputados, a quienes se les instruye un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, declara con lugar la solicitud de incautación preventiva de los vehículos: 1.- MARCA FORD 350, TIPO FURGON, PLACA 894GBB, COLOR ROJO; 2.- MARCA FORD 350, TIPO FURGON, PLACAS A62BN7V, COLOR ROJO CON UNA FRANJA BLANCA; 3.-MARCA FORD 350, TIPO FURGON, PLACAS A39A591, COLOR VERDE; 4.-MARCA FORD 350, TIPO FURGON, PLACA A64AM8H, COLOR BLANCO; 5.- MARCA FORD 350, TIPO BARANDA, PLACAS A93AC71 y ordena sean puestos a la orden de la Oficina Nacional de Delincuencia Organizada (ONDOF) ubicada en Maracaibo, en la Avenida Milagro Norte frente a la antigua sede de Banco Mara, y continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 25 de septiembre de 2014, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 29 de septiembre de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho LUIS ALEXANDER CARDENAS ZAMBRANO, actuando en su carácter de defensor privado de los imputados MOISES FRANCO QUINTERO, LUIS MIGUEL RAMIREZ y XAIDER SMITH MIRANDA DE LEÓN, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 1.177-2014, de fecha 01 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, sobre la base de los siguientes argumentos:

En el aparte denominado como “DENUNCIA” aduce el recurrente que “…Honorables Magistrados, la primera denuncia se fundamenta en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la imposición de medidas cautelares privativas de libertad o sustitutivas de la misma; en virtud que a mis representados le fue impuestas la medida de privación judicial preventiva de libertad sin que se encontraran llenos los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Penal Adjetivo, toda vez que de las actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de mis defendidos en los hechos imputados, pues la sola sospecha de estar en presencia de un hecho ilícito no es suficiente para considerar la existencia de los elementos exigidos por el legislador. Es claramente apreciable que es el estado quien tiene el monopolio de la fuerza y la protesta legal de aprehender, investigar y sancionar a los ciudadanos, en un momento determinado, cuando trasgreda las normas, evitando el quebrantamiento del orden legal y la paz social, en nuestro sistema jurídico penal como muchos otros, se consagra como elemento del delito la tipicidad, lo que significa que solo se considera delito lo que expresamente se prohíbe, permitiendo de esta forma, el libre desenvolvimiento del ser humano, por que ya el estado le ha establecido las reglas de juego, que deben ser respectada por ambas partes, lo que se entiende que si cualquier conducta que pueda subsumirse en un tipo penal puede ser considerado como delito, de lo contrario no. si (sic) el estado de forma arbitraria considerara como delito conductas que no son subsumibles en los tipos penales, estaría violando las propias reglas de juego por el impuestas, bien sea por razones políticas, religiosas o sociales. El estado debe garantizar el fiel cumplimiento del orden legal, y tiene el deber de aplicar las leyes y apartarse de valorarla, buena o mala la ley debe aplicarse y si considera que hay conductas que no están reguladas, en base al dinamismo del derecho, debe regularlas, lo cual se realiza tal como lo establece nuestra carta magna en su libro de la formación de las leyes…”.

De la misma manera, la defensa privada manifiesta que “…Ahora bien, el ejercicio de la acción penal corresponde al ministerio público; no obstante nuestro proceso penal en relación al control del ejercicio de la acción penal, aún cuando corresponda a la vindicta pública se encuentra informado del sistema del control judicial, como parte del debido proceso instituido en nuestro derecho penal. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el juez A quo no desestimo la imputación realizada por el ministerio público en contra de mis defendidos, por cuanto los hechos que pretende imputarle el representante fiscal no constituyen delito. En virtud que los supuesto alegado como objeto de contrabando no superan las quinientas unidades tributarias (500 UT.), por tanto, tal y como lo expresa la norma material, de conformidad a lo establecido en el artículo 23 de la Ley sobre el delito de Contrabando, uno de mi (sic) representado (sic) LUIS MIGUEL RAMÍREZ DURAN, fue detenido por presuntamente cargar en un vehículo 20 contenedores con capacidad de 220 litros todos vacios (sic), nos preguntamos ¿a que combustible le haríamos el avaluó? Requisito indispensable para que se configure el delito de contrabando en cualquiera de sus modalidades, en cuanto a MOISÉS FRANCO QUINTERO y XAIDER SMITH MIRANDA los mismos también fueron detenidos por presuntamente cargar en otro vehículo 20 contenedores con capacidad de 220 litros todos llenos para un total de 4400 litros el cual tiene un precio en el mercado aproximado de 440 bs. No supera las 4 U.T, nos preguntamos entonces ¿si no supera el valor de la mercancía las 500 U.T, estamos en presencia del delito de contrabando? LA RESPUESTA SERIA NO. estaríamos en este caso en presencia de una FALTA ADMINISTARITIVA (sic), la propia ley lo expresa así, los operadores de justicia deben realizar un estudio integro del ley texto legal que regula la materia y no intentar aplicar a aisladamente normas contenidas en la ley por razones políticas o sociables, simplemente estaría el operador de justicia atado de aplicar efectivamente el derecho, pues el legislador muy sabiamente en la redacción del referido texto legal, tarifo a 500 U,T condicionando los tipos penales contenidos en la ley sobre el delito de contrabando al avaluó, con el fin ultimo (sic) de limitar el poder discrecional del ministerio publico, para determinar cuando estamos en presencia de contrabando o no y al convalidar el (sic) juez Aquo (sic) la imputación realizada por el ministerio publico en la audiencia de calificación de flagrancia entro en una errónea aplicación de derecho. De permitir la pretensión del Ministerio Público se estaría subvirtiendo el proceso, y respecto a ésta subversión del proceso, es oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 22 de junio del 2001 (caso Ana Mercedes Alvarado Herrera), señaló lo siguiente: (Omissis)”. (Resaltado del recurrente).

Al mismo tenor, continúa señalando el recurrente que “…Asimismo, dicha subversión procesal alentada por el ministerio público, también violentaría una serie de principios procesales, entre los cuales estaría el debido proceso que debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales relativo al principio de legalidad con el que debe actuar el Ministerio Público, tal como se lo ordena la constitución y la ley; se desvirtuaría también la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 de la CRBV; además perdería significado el mandato establecido en el artículo 257 constitucional que reza que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y lo contrario, como es lo que pretende la fiscalía, sería la realización de la injusticia. Por tanto, tal situación irregular existente en los cargos formulados por el ministerio público que se configura en un requisito incumplido de procedibilidad, activa de manera inmediata el control constitucional por parte del órgano jurisdiccional, aplicándose de manera inmediata las siguientes normas: Artículo 334 constitucional , que dice que todos los jueces o juezas de la república, en el ámbito de su competencia y conforme a previsto en la constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la constitución; artículo 13 del COPP, que manda que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión; artículo 19 del COPP, corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la constitución de la república; artículo 12, que dice que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Ciudadanos jueces de alzada, el representante de la Fiscalía XVI del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, incumplió sus responsabilidades derivadas de sus atribuciones como titular que es de la acción penal y que se encuentran establecidas en los artículos 285 constitucional y 111 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales entre otras, está: ya que el ius puniendi que recae en poder del Ministerio Público debe ser ejercido de manera responsable; pues se trata de un poder que implica limitaciones o restricciones al bien jurídico libertad, considerado de gran valor por nuestro ordenamiento jurídico; si por el contrario no se ejerce este poder con responsabilidad como es el caso que nos ocupa, debe de manera inmediata de activarse el Control Judicial de parte del Juez de la causa; y por tanto el tribunal tercero de control, estaba obligado de oficio a corregir tal ligereza fiscal. Es por todo lo antes expuesto les solicito desestime el delito de contrabando agravado (sic)…”.

Establece quien recurre que “…Ahora bien, como consecuencia del exabrupto judicial denunciado, el Ministerio Público solicitó la incautación preventiva de los bienes decomisados en el procedimiento policial; por lo que solicito muy respetuosamente sea declarado sin lugar y sean entregados los vehículos que conducían para el momento mis defendidos. De igual manera estima esta defensa que respecto al delito de Asociación Para Delinquir tampoco se encuentran llenos los supuestos previstos por el legislador para que se configure el mismo toda vez que el artículo 37 de la Ley Especial establece: (Omissis). De igual manera la ley especial establece como delincuencia organizada: (Omissis). Por lo que el tipo penal exige en su primera propuesta la multiplicidad de sujetos activos asociadas por cierto tiempo; mientras, que en el segundo presupuesto si se trata de una persona esta debe ser representante de una persona jurídica o asociativa y necesariamente debe ser con la intención de cometer delitos propios de dicha ley y en este aspecto ha sido reiterado el criterio tanto de la sala de casación Penal como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como de las salas que constituyen la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; que en estos casos se requiere de otras circunstancia para que se pueda configurar el delito de asociación para delinquir, tales como son, que exista en autos, fundados elementos de convicción que permitan demostrar que el enjuiciado pertenece a un grupo organizado que se reúne para planificar la comisión de hechos punibles, que exista una permanencia en el tiempo donde un grupo de personas se reúnan para cometer delitos, que existan otras causas penales en donde esas misma personas se encuentren incursas en otros delitos, que existan otras investigaciones penales por ante diversas fiscalías donde se pueda demostrar que estas personas son un grupo organizado que tienen como modus vivendi vivir del delito, y demostrar igualmente las circunstancias de la permanencia en el tiempo en cuanto a que ese grupo de personas se reúnen habitualmente para la planificación de hechos punibles…”.

Acentúa quien apela, que “…Así mismo resulta importante destacar que si no existe un delito principal previsto en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues consecuencialmente no existirá el delito de Asociación para delinquir, toda vez que el mismo necesariamente depende de la existencia de algún otro delito, y esta defensa ha fundamentado el presente recurso de apelación en la inexistencia del ilícito de Contrabando Agravado, por lo que evidentemente no podríamos estar en presencia de la Asociación para Delinquir por parte de mis defendidos. No obstante y en el supuesto negado que se requiera investigar para determinar fehacientemente la comisión o no del contrabando, en lo que respecta a la asociación para delinquir, debemos resaltar que en el caso bajo estudio sólo tendríamos la presencia de varias personas que fueron aprehendidas por una comisión policial, lo cual constituye un solo elemento, y que considerado de manera individual la reunión de varias personas en un determinado sitio no constituye delito (lo cual tampoco sucedió en el presente caso), pues para ello tienen que darse otras circunstancias que se subsuman en un delito particular, y de las actas no se evidencia de forma alguna que mis representados se encontraran reunidos planificando la comisión de algún delito, comenzando que no se encontraban reunidos, ni la fiscalía, ni el mismo tribunal a quo estableció que alguno de ellos tuviera otras causas ante otros tribunales, o fiscalías, o que se encontraban sujetos a investigación de la que se pueda presumir que son un grupo organizado cuyo modus operandi son las actividades ilícitas, por lo que solicitamos a la Sala de la Corte de Apelaciones en materia especial, se sirva desestimar el delito de Asociación para Delinquir, toda vez que nuestro legislador patrio establece claramente que para la imposición de cualquier medida de coerción personal, se requiere de la existencia de los tres supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en lo que respecta al numeral 2, requiere expresamente de la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe del delito, lo que quiere decir que no basta un solo elemento, si no que habla en plural, es decir dos o mas elementos, lo cual no existe en el caso subjudice (sic)…”.

En el mismo sentido, puntualiza que “…consiente del daño que se le esta causando al estado con la proliferación de los delitos de contrabando y boicot que atenta contra la colectividad venezolana, y compartimos y avalamos el gran esfuerzo efectuado por las autoridades a los fines de exterminar dichas actividades ilícitas, pero lo que no podemos permitir es que en ese afán de proteger a los venezolanos, se violente nuestro orden legal y el principio o elemento de! delito como lo es la tipicidad, por que dentro del derecho todo fuera de el nada, lo que en busca de justicia se realizaría son injusticia que perjudique doblemente a los ciudadanos, esto es un estado de derecho donde debe prevalecer es el derecho por encima del interés económico. Por lo anteriormente señalado, apelo a sus máximas de experiencias para que a través de una decisión digna, apegada a nuestro estado social de derecho y de justicia, se restablezca la situación infringida a mis representados, y en virtud de las violaciones de rango constitucional anteriormente denunciadas, anulen la decisión dictada por el Tribunal A quo, Así mismo quiere resaltar esta defensa que no nos oponemos a que se continúe con la presente investigación, ya que los hoy imputados son los mas interesados en que se aclare esta penosa situación, y los mismos están en total disponibilidad de someterse y colaborar en el proceso seguido en su contra, aunado a que sabemos que estamos en una fase incipiente en la que e! titular de la acción penal debe efectuar la respectiva investigación, pero la misma puede perfectamente efectuarse sin que mis representados se vean afectados con las medidas cautelares y menos aún de incautación preventivas decretadas en la decisión impugnada…”. Indicando en el aparte denominado como “INDICACIÓN Y OFRECIMIENTO DE LAS PRUEBAS” que “…Con base al artículo 440, del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecemos como Medios de Pruebas la totalidad de la causa, lo cual incluye las actas de investigación recabadas por el Ministerio Público, a los fines que la sala de la Corte de Apelaciones pueda evidenciar lo alegado por esta defensa donde consta que uno de los vehículos transportaban contenedores vacíos y otros de los vehículos contenedores llenos donde se evidencia por ser un hecho notorio que dicha mercancía no pasa su valor de las 500 U.T, por lo que solicito al Tribunal Tercero en Funciones de Control de la Extensión Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, remita las mencionadas actuaciones conjuntamente con la compulsa para que sean valoradas por la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, por cuanto las mismas son imprescindibles para sustentar los motivos que han dado origen a la interposición de este Recurso de Apelación de Auto…”.

Finalmente, en el aparte denominado como “PETICIÓN” solicita sea revocada la decisión recurrida, por causarle un gravamen irreparable económico a sus defendidos al ordenarse la incautación de los vehículos, así como también estar privados de su libertad de forma injusta, al considerar que la conducta desplegada por sus representados no se encuadra en los tipos penales que pretende atribuir el Ministerio Publico.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, con sede en Santa Bárbara y Competencia Plena, pasa a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada de los imputados MOISES FRANCO QUINTERO, LUIS MIGUEL RAMIREZ y XAIDER SMITH MIRANDA DE LEÓN, en base a los siguientes términos:

En el aparte denominado como “II. Contestación al recurso de apelación interpuesto”, responde la Vindicta Pública que “…El abogado señaló en un escrito de apelación con poca técnica recursiva que no se está en presencia de delito y que lo que corresponde es realizar un procedimiento administrativo en contra de sus defendidas, alegando cuestiones de fondo que deben ventilarse en un eventual juicio oral y público. Ahora bien, con relación a la función, jurisdiccional la Sentencia Nro. 215, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de marzo del año 2011, con ponencia del Magistrado Dr. Juan José Mendoza Jover estableció: "(Omissis)”.

En los mismo términos, aduce quien contesta que “…Ahora bien, la Sala Nro. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictó decisión Nro. 46-13, en fecha 11 de marzo del año 2013, en la cual estableció: "(Omissis)”. En otra sentencia dictada por la misma Sala en fecha 13 de marzo del año 2013 signada con el Nro. 51-13, en cuanto a la inmotivacion los magistrados dejaron sentado lo siguiente: "(Omissis)”. (Resaltado de la Representación Fiscal).
Luego de efectuar citas textuales de las referidas decisiones para reforzar sus alegatos, señala que “…considera que la decisión atacada debe confirmarse en todas sus partes por estar debidamente motivada, sobre todo por los inconsistentes, débiles e ilógicos argumentos esgrimidos por la defensa y se está en una fase incipiente del proceso donde la fiscalía del Ministerio Público debe indagar en el lapso establecido la verdad procesal en torno al caso. A este respecto, es menester destacar que la investigación apenas está comenzando y es en ella donde se determinará las circunstancias de modo, tiempo y lugar exactos en el cual ocurrió el hecho. Con la flagrancia se trata de sorprender a sujetos determinados en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, y así fue declarado por la juzgadora, motivando adecuadamente la aprehensión en flagrancia. A manera de conclusión, se destaca que la medida cautelar privativa de libertad fue impuesta porque indubitablemente se encuentran llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se está en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, su acción no se encuentra prescrita; aunado a ello existen fundados elementos de convicción para imputar el delito por el cual fue aprehendido, al tiempo que existe evidente peligro de fuga, y peligro de obstaculización de la investigación; no obstante con tal imposición el proceso penal puede realizarse sin obstáculos, cumpliendo las exigencias de la Justicia, y brindándole a la sociedad, una vida en la cual no reine la impunidad. Con el recurso interpuesto, sin dudas, fueron tocados aspectos propios que deben ventilarse en un juicio oral y público; las medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de los imputados, se justifican en razón de su necesidad, y en aras de dar cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente, y así fue declarado por la juzgadora. (Resaltado de quien contesta).
Finalmente en el aparte denominado como “Pedimento” solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y sea confirmada la decisión recurrida, en virtud a los fundamentos expuestos.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho LUIS ALEXANDER CARDENAS ZAMBRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.230, actuando en su carácter de defensor privado de los imputados MOISES FRANCO QUINTERO, LUIS MIGUEL RAMIREZ y XAIDER SMITH MIRANDA DE LEÓN, plenamente identificados en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión NN° 1.177-2014, de fecha 01 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que se le violaron los derechos constitucionales que le asisten a sus defendidos, por cuanto en actas no se encuentran acreditados, toda vez que no se encuentra demostrado en presencia del delito de contrabando, sino en presencia de una falta administrativa, motivo por el cual solicita se desestime el delito de Contrabando Agravado, que en su criterio, si no existe un delito principal previsto en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como consecuencia de lo no existencia del delito de Asociación para Delinquir, ya que depende de la existencia de algún otro delito, que en su criterio, resulta inexistente el delito de Contrabando Agravado, en base a lo cual considera que evidentemente no se podría estar en presencia de la Asociación para Delinquir por parte de sus defendidos; denunciando adicionalmente, que en virtud de lo anterior no se encuentran presentes los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando además su inconformidad en cuanto al decreto de las medidas cautelares de incautación dictadas, en el marco del proceso penal seguido en contra de sus defendidos, por causarles un gravamen irreparable económico a sus defendidos.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión N° 1.177-2014, de fecha 01 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal, e igualmente verificar la motivación dada por la Jueza a quo en la misma. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:
“…(Omissis) Acto seguido la Jueza procede a decidir de ia siguiente manera: Ha solicitado la abogada RUSSBELY ANTENCIO DE MOYA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público, se aplique Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos MOISES FRANCO QUINTERO, LUIS MIGUEL RAMÍREZ DURAN, XAIDER SMSTH MIRANDA DE LEÓN, KEYLHODER JESÚS NAVARRO NAVARRO, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en "el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como la incautación de los vehículos (sic) MARCA: FORD 350, TIPO FURGÓN, PLACA 894GBB, COLOR ROJO, EL 2: MARCA FORD 350, TIPO FURGON, PLACA A62BN7V, COLOR ROJO CON UNA FRANJA BLANCA, EL 3: MARCA FORD 350, TIPO FURGÓN, PLACA A39A591, COLOR VERDE, EL 4; MARCA FORD 350, TIPO FURGON, PLACA A64AM8H, COLOR BLANCO, EL 5: MARCA FORD 350, TIPO FURGON PLACA A36BJ9S, Y EL ULTIMO DE LOS CAMIONES MARCA FORD 350, TIPO BARANDA, PLACA A93AC71. Por su parte las defensas técnicas privadas, han solicitado en este acto la aplicación de una medida cautelar menos gravosa específicamente la establecida en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, Así las cosas, el Juzgador observa: Del estudio y del análisis realizado a todas y cada una de las actas que conforman el expediente contentivo del presente asunto. Pues bien, los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público a esta audiencia oral como fundamento de su pedimento, están conformados por el siguiente atajo documental: 1.- Acta Policial, signada bajo el N° SIP-010-036-2.014, contentiva de las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión de los imputado de autos. 2.- Acta de Notificación de los Derechos del Imputado.-3 Acta de Inspección Técnica del Lugar de los Hechos. 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Física. 5.- Reseña fotográficas de los vehículos con las pipas. 6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física. Surgen para esta Juzgadora al entrar a ponderar los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundados y suficientes elementos de convicción para estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer termino, que se acredita la existencia de unos hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para ser perseguida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos ocurrieron el día treinta (30) de Agosto del año 2.014.- y calificados provisionalmente por la representación del Ministerio Público como son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En segundo término, que los imputados de autos tienen participación en grado de autor en la comisión de esos eventos punibles y finalmente, apreciando las circunstancias, que rodean el caso particular, existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización. Esto es así, pues al estudiar las circunstancias que la Jueza puede tomar en cuenta para decidir si existe o no el peligro de fuga y de obstaculización, la Ley le ordena que considere las descritas en las disposiciones contenidas en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que en el caso de marras, debe apreciarse la pena que pudiera resultar de un eventual enjuiciamiento público, toda vez que los tipos penales de, CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, materia del proceso sobrepasan los diez (10) años de prisión, de modo que quien se sabe merecedor de una pena severa, buscaría evadir esa responsabilidad. Que la magnitud del daño causado se hace relevante, habida cuenta el bien jurídico tutelado está representado por la integridad física y la vida, que no es posible su reparación, además este tipo de delitos causa alarma en la sociedad, y nos encontramos en una zona fronteriza, que facilita la salida o el ocultarse de cualquier persona. Respecto del peligro de obstaculización, también existe una presunción razonable que los ciudadanos MOISES FRANCO QUINTERO, LUIS MIGUEL RAMÍREZ DURAN, XAIDER SMITH MIRANDA DE LEÓN, KEYLHODER JESÚS NAVARRO NAVARRO, en caso de otorgársele la libertad, pueda influir para que testigos, y expertos informen falsamente o se comporten de manera, desleal o reticente, atentando contra la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tai y como lo prevé el artículo 238 en su numeral 2 del Texto Penal Adjetivo. De modo, que la Detención Preventiva que se acuerda en este acto, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente necesaria para proteger al proceso del peligro antes señalado, es decir, que no puede ser evitado acudiendo a otros medios de coerción personal que satisfagan el mismo fin (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio, esta Instancia Judicial, declara con lugar la solicitud propuesta por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público y, por vía de consecuencia, decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los prenombrados ciudadanos. En consecuencia se niega la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa solicitada por las Defensas Técnicas, pues, si bien esta Juzgadora tiene pleno conocimiento de que el principio general que debe regir en el proceso penal es la libertad personal, también es cierto que esta puede restringirse en aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el artículo 236 de la legislación procesal vigente, lo cual sucede en el caso que nos ocupa, motivo por el cual discrepa el Tribunal de la opinión del abogado defensor. A la par, dada la solicitud hecha por el Fiscal Decimosexto del Ministerio Público, atinente a la aplicación del procedimiento ordinario, considerando que la aprehensión de los encausados se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contempladas en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal, esto es, a poco de haber ocurrido el hecho, el juzgamiento del injusto legal atribuido se regirá por el referido procedimiento, de conformidad con el último, aparte del artículo 373 del Código eiusdem. (Omissis). Se clara (sic) con lugar la incautación preventiva de los vehículos antes descrito, preventimente (sic), y sea puesto a la orden de la Oficina Nacional de Delincuencia organizada (sic) (ONDOF) en Maracaibo, ubicada en la Avenida Milagro Norte frente a la antigua sede de Banco Mara. Así se declara. (Omissis)”. (Resaltado de la cita).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que a su juicio existían unos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los procesados MOISES FRANCO QUINTERO, LUIS MIGUEL RAMIREZ y XAIDER SMITH MIRANDA DE LEÓN.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de varios hechos punibles, siendo estos hechos precalificados por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, como lo son:
1.- Acta Policial, signada bajo el N° SIP-010-036-2.014, suscrita por los efectivos militares adscritos al 123 Batallón de Caribes “Cnel Celedonio Sánchez”, del Ejercito Bolivariano de Venezuela, Comando Fuerte Motilon, contentiva de las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión de los imputado de autos.
2.- Acta de Notificación de los Derechos de los Imputados.
3.- Acta de Inspección Técnica del Lugar de los Hechos.
4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Física.
5.- Reseña fotográficas de los vehículos con las pipas.
6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física SIP N° 010-037-14.

Igualmente de la revisión efectuada por estas jurisdicentes, a las actas que constan en copias fotostáticas certificadas, que riela a los folios dieciocho (18) y diecinueve (19) de la presente incidencia, que del contenido del Acta Policial N° SIP: 010-036-14, suscrita por los efectivos militares, en las cuales se detalla y precisa cada uno de los objetos incautados en el procedimiento, la cual señala lo siguiente:
“(Omissis) EL DÍA 30 DE AGOSTO DE 2014, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 06:30 HORAS DE LA MAÑANA, AL REALIZAR PATRULLAJE EN EL EJE CARRETERO MACHIQUES COLON TRONCAL 6, A LA ALTURA DEL SECTOR PALMERAS DIANA A LA ALTURA SECTOR EL YUNQUE MUNICIPIO JESÚS MARÍA SEMPRUN DEL EDO ZULIA SE DETUVIERON TRES (03) VEHÍCULOS 350 TIPO FURGÓN TODOS CARGADOS (sic) RECIPIENTES PLÁSTICOS DE APROXIMADAMENTE DOSCIENTOS VEINTE (220) LITROS CADA UNO, LUEGO EN EL PUNTO DE CONTROL DEL EJERCITO DENOMINADO PALMERAS DIANA SE DETUVIERON TRES (03) CAMIONES 350 (sic) TIPO FURGÓN (sic) TODOS CARGADOS CON RECIPIENTES PLÁSTICOS DE APROXIMADAMENTE DOSCIENTOS (220) LITROS CADA UNO. LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS VEHÍCULOS SON LAS SIGUIENTES: UN (01) FORD 350 (sic) TIPO FURGÓN (sic) PLACA 894GBB (sic) COLOR ROJO (sic) CARGADO CON VEINTE (20) CONTENEDORES DE DOSCIENTOS VEINTE (220) LITROS CADA UNO, TODOS LLENOS DE SUPUESTO COMBUSTIBLE, TRIPULADOS POR LOS CIUDADANOS FRANCO QUINTERO MOISÉS C.l: 22.231.072, CON UN TELEFONO CELULAR MARCA VTELCA (sic) COLOR BLANCO (sic) SERIAL IMEI 869161011460318 Y MIRANDA DE LEÓN XAIDER C.l: 27.932.847, CON UN TELEFONO CELULAR MARCA ORINOQUIA (sic) COLOR ROJO CON NEGRO (sic) SERIAL 268435461416259250, UN (01) FORD 350 (sic) TIPO FURGÓN (sic) PLACA A62BN7V (sic) COLOR ROJO CON UNA FRANJA BLANCA, CARGADO CON VEINTE (20) CONTENEDORES DE DOSCIENTOS VEINTE (220) LITROS (sic) TODOS VACÍOS CON RESTOS DE SUPUESTO COMBUSTIBLE, TRIPULADO POR EL CIUDADANO NAVARRO NAVARO KEYLHODER C.l: 21.372.496, CON UN TELEFONO (sic) CELULAR TÁCTIL (sic) MARCA ZTE (sic) COLOR GRIS (sic) SIN SERlAL, UN (01) FORD 350 (sic) TIPO FURGÓN (sic) PLACA A39A59I, COLOR VERDE, CARGADO CON VEINTE (20) CONTENEDORES DE DOSCIENTOS VEINTE (220) LITROS TODOS VACION (sic) CON RESTOS DE SUPUESTO COMBUSTIBLE SIN TRIPULANTES, UN (01) FORD 350 (sic) TIPO FURGÓN (sic) PLACA A64AM8H (sic) COLOR BLANCO (sic) CARGADO CON VEINTE (20) CONTENEDORES DE DOSCIENTOS VEINTE (220) LITROS TODOS VACÍOS (sic) CON RESTOS DE SUPUESTO COMBUSTIBLE (sic) SIN TRIPULNTES (sic), UN (01) FORD 350 (sic) TIPO FURGÓN (sic) PLACA A36BJ9S COLOR BLANCO (sic) CARGADO CON VEINTE (20) CONTENEDORES DE DOSCIENTOS VEINTE (220) LITROS (sic) TODOS VACÍOS CON RESTOS DE SUPUESTO COMBUSTIBLE, UN (01) FORD 350 (sic) TIPO BARANDA (sic) PLACA A93AC71, COLOR BLANCO CON UNA FRANJA ROJA (sic) CARGADO CON VEINTE (20) CONTENEDORES DE DOSCIENTOS VEINTE (220) LITROS TODOS VACÍOS CON RESTOS DE SUPUESTO COMBUSTIBLE, TRIPULADO POR EL CIUDADANO RAMIREZ DURAN LUIS MIGUEL CI: 24.950.561, CON UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY (sic) MODELO CURVE (sic) COLOR AZUL CELESTE (sic) SERIAL IMEI 357828047660157. LUEGO NOS DIRIGIMOS AL COMANDO DE LA UNIDAD UBICADO EN EL FUERTE MOTILÓN CASIGUA EL CUBO DEL MUNICIPIO JESÚS MARÍA SEMPRUN EDO ZULIA, DONDE EL MY. PAEZ SÁNCHEZ LUIS TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N9 12.606.300, CON EL S/2DO CORDOVA RODRÍGUEZ IBRAHIM TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 18.836.803, PROCEDIERON A NOTIFICARLE LOS DERECHO (sic) CONTEMPLADOS EN LOS ARTÍCULOS 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA Y EL ARTICULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EL (sic) A LAS PERSONAS IMPLICADAS EN EL SUPUESTO DELITO DE CONTRABANDO. SEGUIDAMENTE PASE LA NOVEDAD AL COMANDANTE DE BATALLÓN TCNEL. MARCO ANTONIO MARCANO CABELLO, QUIEN NOTIFICO A LA FISCALÍA DÉCIMO SEXTA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CISCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN SANTA BARBARA DEL ZULIA, AL FISCAL TITULAR ROBERT MARTÍNEZ APROXIMADAMENTE A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA, A QUIEN SE LE INFORMO LA SITUACIÓN Y ESTE GIRO INSTRUCCIONES DE SEGUIR DE ACUERDO A LO PREVISTO EN-LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE, Y SE REALIZARAN TODAS LAS ACTUACIONES CONCERNIENTES AL CASO, Y SE LAS HICIERA LLEGAR A SU DESPACHO EN EL LAPSO ESTABLECIDO, CON OCASIÓN A LA DETENCIÓN DE LOS CIUDADANOS ANTES MENCIONADOS. (sic) SE PROCEDIÓ DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 44 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, EN RELACIÓN CON EL ARTICULO 127 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. ASI MISMO EL COMANDANTE DE LA UNIDAD HACE DE SU CONOCIMIENTO QUE LOS VEHICULOS. (sic) QUEDARAN RETENIDOS Y DEPOSITADOS EN ESTA UNIDAD, CO DEBIDO REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA A LA ORDEN DE MENCIONADA REPRESENTACION FISCAL. (Omissis)”

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se le atribuyen a los procesados de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado a lo anterior la Jueza a quo dejó establecido que los imputados de autos, podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole al Titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputan; por lo que, a criterio de este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón al apelante, puesto que de las actas se evidenció fehacientemente plurales y contundentes elementos de convicción que presuntamente comprometen de los imputados MOISES FRANCO QUINTERO, LUIS MIGUEL RAMIREZ y XAIDER SMITH MIRANDA DE LEÓN, en los hechos punibles acaecidos, elementos estos observados y considerados por el órgano jurisdiccional al momento de decretar el fallo recurrido.

Por su parte, con respecto a la denuncia planteada referida en atacar la licitud de las precalificaciones jurídicas, quienes conforman este Tribunal ad quem, estiman propicio señalar, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto es que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsumen en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En tal sentido, quienes integran este Tribunal Colegiado, consideran pertinente realizar un análisis tanto de los tipos penales imputados, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por los ciudadanos MOISES FRANCO QUINTERO, LUIS MIGUEL RAMIREZ y XAIDER SMITH MIRANDA DE LEÓN, fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalados por la Jueza a quo en los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En razón de lo anterior, quienes integran este Cuerpo Colegiado consideran pertinente definir que ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, por lo que, se estima necesario citar al autor Guillermo Cabenellas de Torres, en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

“…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…”.

En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, artículo este que tipifica el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, desprendiéndose lo siguiente:

“Artículo 20. Incurre en el delito de contrabando y será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años, cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control, de las autoridades aduaneras en la introducción, extracción o tránsito de cualquier mercancía al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o nen espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.”

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas se encuentra la situación en la cual el sujeto activo en la perpetración del delito, transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados.

Por su parte, el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el ordinal 9° del artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 37 ejusdem definen que se considerará como delincuencia organizada e igualmente tipifica dicho delito, disponiendo que:

“Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:
(…)
9. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.
(…)

Artículo 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.”

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se desprende que el legislador patrio estableció que se considerará como delincuencia organizada, la acción de tres o más personas asociados por un lapso de tiempo con la intención de ejecutar actos delictivos, con el objeto de obtener un provecho injusto con enriquecimiento ilícito. Tipificando en el mismo contenido normativo de la ley ut supra, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, para configurarse dicho tipo penal, debe concurrir una pluralidad de sujetos, a saber, concentración de personas (tres o más personas) relacionados por cierto tiempo, poseyendo un objetivo en común, valga decir perpetrar el delito. Cabe agregar, que también se podrá encuadrar dicho tipo penal, cuando se trate de un sólo sujeto, actuando éste como una persona jurídica o asociativa.

Para reforzar lo anterior, esta Alzada considera procedente hacer alusión a la posición doctrinaria de los autores Gianni Piva, Trina Pinto y Alfonzo Granadillo, en su obra titulada “Ley orgánica contra la delincuencia organizada”, Primera Edición, Año 2013, página 59, disponiendo lo siguiente:

“…Delincuencia organizada
En cuanto a este concepto lo dividiremos en dos partes, toda vez que según el texto de la norma es posible desprender dos formas de delincuencia organizada a saber: Aquella efectuada por un grupo, la norma estatuye que debe tratarse de la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero.
En cuanto a la delincuencia organizada por una sola persona, esta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos estatuidos en esta ley (o cualquier otra ley art (sic) 27). Respecto a la penalidad de ley castiga, de conformidad con el articulo (sic) 37 de esta ley a cada sujeto por individual, por lo delito graves con la pena promedio de 8 años. Es decir que la norma contenida en el art (sic) 37 es una gravante, pero su aplicación debe estar subordinada a los delitos graves…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Realizadas las consideraciones anteriores, quienes conforman esta Sala evidencian que en el caso sub examine, los efectivos militares actuantes dejaron constancia, que al realizar patrullaje en el eje Carretero Machiques Colon Troncal 6, a la altura del Sector Palmeras Diana a la altura Sector El Yunque, Municipio Jesús María Semprun del estado Zulia, se detuvieron unos vehículos donde observaron, que todos estaban cargados de recipientes plásticos, de aproximadamente doscientos veinte (220) litros cada uno, que posteriormente en el Punto de Control del Ejercito denominado Palmeras Diana, procedieron a identificar las características de los mismos, así como a los ciudadanos por quienes eran tripulados; señalando que se trató de 1.- (01) FORD 350, TIPO FURGÓN, PLACA 894GBB, COLOR ROJO, cargado con veinte (20) contenedores de doscientos veinte (220) litros cada uno, todos llenos de presunto combustible, tripulado por los ciudadanos: -FRANCO QUINTERO MOISÉS, quien poseía un TELÉFONO CELULAR MARCA VTELCA, COLOR BLANCO, SERIAL IMEI 869161011460318 y -MIRANDA DE LEÓN XAIDER C.I: 27.932.847, quien poseía un TELÉFONO CELULAR, MARCA ORINOQUIA, COLOR ROJO CON NEGRO, SERIAL 268435461416259250; 2.- UN (01) FORD 350, TIPO FURGÓN, PLACA A62BN7V, COLOR ROJO CON UNA FRANJA BLANCA, cargado con veinte (20) contenedores de doscientos veinte (220) litros, todos vacíos con restos de presunto combustible, tripulado por el ciudadano - NAVARRO NAVARRO KEYLHODER, C.I: 21.372.496, quien poseía un TELÉFONO CELULAR TÁCTIL, MARCA ZTE, COLOR GRIS, SIN SERIAL; 3.- UN (01) FORD 350, TIPO FURGÓN, PLACA A39A59I, COLOR VERDE, cargado con veinte (20) contenedores de doscientos veinte (220) litros todos vacíos con restos de supuesto combustible sin tripulantes; 4.- UN (01) FORD 350, TIPO FURGÓN, PLACAS A64AM8H, COLOR BLANCO, cargado con veinte (20) contenedores de doscientos veinte (220) litros todos vacíos, con restos de supuesto combustible sin tripulantes; 5.- UN (01) FORD 350, TIPO FURGÓN, PLACAS A36BJ9S, COLOR BLANCO, cargado con veinte (20) contenedores de doscientos veinte (220) litros todos vacíos, con restos de supuesto combustible; 6.- UN (01) FORD 350, TIPO BARANDA, PLACAS A93AC71, COLOR BLANCO CON UNA FRANJA ROJA, cargado con veinte (20) contenedores de doscientos veinte (220) litros todos vacíos, con restos de supuesto combustible, tripulado por el ciudadano RAMIREZ DURAN LUIS MIGUEL C.I: 24.950.561, quien poseía en su poder un TELÉFONO CELULAR, MARCA BLACKBERRY, MODELO CURVE, COLOR AZUL CELESTE, SERIAL IMEI 357828047660157; por lo que tratándose de un grupo de personas, más de tres quienes transportando en vehículos de carga, contenedores de doscientos veinte (220) litros todos vacíos, con restos de supuesto combustible en zona fronteriza, es por lo que a criterio de esta Sala, de la decisión recurrida analizada, se evidencian los elementos de convicción tomados en consideración por la jueza de control para presumir que los imputados de autos se asociaron, con el fin de cometer un ilícito penal, que se puede subsumir provisionalmente en la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR atribuida por la Vindicta Pública, desprendiéndose primeramente de la misma, la concurrencia de tres o más personas que presuntamente se hayan asociado ilícitamente para cometer algún hecho punible, que en el presente caso fueron cuatro (04) personas las detenidas, tal como los efectivos militares lo explanaron y por tal razón, a juicio de estas jurisdicentes la precalificación jurídica ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se subsume provisionalmente en los hechos acaecidos.

Con respecto a la entrega material de los vehículos incautados: 1.- (01) FORD 350, TIPO FURGÓN, PLACA 894GBB, COLOR ROJO, cargado con veinte (20) contenedores de doscientos veinte (220) litros cada uno, todos llenos de supuesto combustible; 2.- UN (01) FORD 350, TIPO FURGÓN, PLACA A62BN7V, COLOR ROJO CON UNA FRANJA BLANCA, cargado con veinte (20) contenedores de doscientos veinte (220) litros, todos vacíos con restos de supuesto combustible; 3.- UN (01) FORD 350, TIPO FURGÓN, PLACA A39A59I, COLOR VERDE, cargado con veinte (20) contenedores de doscientos veinte (220) litros todos vacíos con restos de supuesto combustible; 4.- UN (01) FORD 350, TIPO FURGÓN, PLACAS A64AM8H, COLOR BLANCO, cargado con veinte (20) contenedores de doscientos veinte (220) litros todos vacíos, con restos de supuesto combustible; 5.- UN (01) FORD 350, TIPO FURGÓN, PLACAS A36BJ9S, COLOR BLANCO, cargado con veinte (20) contenedores de doscientos veinte (220) litros todos vacíos, con restos de supuesto combustible; 6.- UN (01) FORD 350, TIPO BARANDA, PLACAS A93AC71, COLOR BLANCO CON UNA FRANJA ROJA, cargado con veinte (20) contenedores de doscientos veinte (220) litros todos vacíos, con restos de supuesto combustible, quienes integran este Cuerpo Colegiado, observan primeramente que los mismos fueron incautados preventivamente por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara y se evidencia que la instancia no incurrió en contravención a lo dispuesto en los artículos precedentes, como erradamente lo señala el recurrente; por el contrario, el órgano jurisdicción actuando como garante de las normas consagradas en los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretó la medida precautelar asegurativa, en virtud que los vehículos en cuestión fueron un medio de transporte presuntamente utilizado para la comisión de dos ilícitos penales sancionados por el ordenamiento jurídico y en atención el numeral 2 del artículo 26 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Adicionalmente, se observa que el recurrente no consignó ningún documento legal, que acrediten por cualquier medio que alguno de los imputados de marras son los presuntos propietarios de los referidos vehículos, a los fines de demostrar fehacientemente la propiedad de los bienes objeto del litigio, por lo tanto, de actas no se desprende que el defensor privado de los ciudadanos MOISES FRANCO QUINTERO, LUIS MIGUEL RAMIREZ y XAIDER SMITH MIRANDA DE LEÓN, posea la legitimidad para solicitar los bienes incautados durante el decurso del proceso penal.

En tal sentido, al no haber evidenciado que la decisión emanada del Tribunal de Instancia, vulnere o conculque las garantías constitucionales tal como lo afirmo erradamente el apelante, sino que por el contrario la a quo, estableció motivadamente que sobre los vehículos incautados, recae una mediada de incautación preventiva de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en razón de lo cual debe ser declarado SIN LUGAR el presente argumento de apelación. Así se Declara.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho LUIS ALEXANDER CARDENAS ZAMBRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.230, actuando en su carácter de defensor privado de los imputados MOISES FRANCO QUINTERO, LUIS MIGUEL RAMIREZ y XAIDER SMITH MIRANDA DE LEÓN, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 1.177-2014, de fecha 01 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara. Ordenándose, mantener la medida de coerción personal dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho LUIS ALEXANDER CARDENAS ZAMBRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.230, actuando en su carácter de defensor privado de los imputados MOISES FRANCO QUINTERO, LUIS MIGUEL RAMIREZ y XAIDER SMITH MIRANDA DE LEÓN.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1.177-2014, de fecha 01 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, así como la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada contra los imputados de autos. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala/Ponente

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el N° 403-14 de la causa N° VP02-R-2014-001210.

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS
La Secretaria