TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 3 de Octubre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-001039
ASUNTO : VP02-R-2014-001039

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-001039
ASUNTO : VP02-R-2014-001039

Decisión N° 389-14

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por los profesionales del derecho ROBERT MARTÍNEZ GODOY y JHON JOSÉ URDANETA FUENMAYOR, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar (respectivamente) Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia.

Acción recursiva intentada contra la decisión N° 723-14, de fecha 27 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia; mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó en el acto de presentación de imputado, sin lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público, al considerar que no se encuentra cubierto el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no hay suficientes elementos de convicción que así lo indiquen y por vía de consecuencia ordenó la inmediata libertad sin restricción alguna del ciudadano VICTOR MANUEL OVIEDO COMBITA, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 09 de septiembre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 12 de septiembre de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Los profesionales del derecho ROBERT MARTÍNEZ GODOY y JHON JOSÉ URDANETA FUENMAYOR, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar (respectivamente) Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión N° 723-14, de fecha 27 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

En el aparte denominado como “CAPITULO I. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. PRIMER PARTICULAR”, aduce la Representación Fiscal que “… El juez de instancia considera que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal, situación que no comparte esta unidad fiscal, ya que luego de efectuado un estudio minucioso de las actuaciones policiales, así como al contenido de la decisión recurrida que en el presente caso, está acreditado lo siguiente: 1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. El cual se encuentra debidamente confirmado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son las actas de investigación y las actas de entrevistas. Actuaciones de la cuales se acredita la comisión de los delitos de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado den el articulo 37 de la Ley orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo éstos delitos de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, evidencia que el mismo no se encuentre prescrito. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. En relación a esta exigencia, estos representantes del estado consideran, que del estudio hecho a las actuaciones, así como de todas y cada una de las circunstancias resulta igualmente evidente que la aprehensión hecha al (sic) representado (sic) del (sic) recurrente (sic) se hizo, en cumplimiento de uno de los supuestos de la flagrancia, pues fue capturado en flagrancia, aunado al hecho de que contrariamente al contenido de la recurrida, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, que permiten soportar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta; tales como el Acta Policial N° 502 de fecha 24 de mayo de 2014 donde consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectúo la aprehensión de los imputados, Acta de Inspección Técnica, Fijación Fotográfica del Acta de Inspección Técnica, Constancia de Retención, Constancia de Retención de Diecinueve Pipas, Registro de Cadena de custodia, Fijación Fotográfica, Acta de Notificación de Derechos, Experticias de Reconocimiento Vehicular, Dictamen Pericial del Vehículo, fotocopia de la cédula de identidad perteneciente al ciudadano VÍCTOR MANUEL OVIEDO COMBITA, (sic) Fotocopia del Certificado de Registro de Vehículo.” (Resaltado de quienes recurren).

Continúa su apelación el Ministerio Público indicando que “…En este mismo orden de ideas, consideran los representantes de la vindicta publica, que si bien es cierto que sólo será en la fase de juicio oral y público la que permitirá luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de los imputados, no obstante se evidencia a los solos efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos de convicción para estimar la presunta participación de los patrocinados del apelante en la comisión del hecho delictivo que les fue imputado y los cuales hacían, como en efecto no consideró el A Quo, al desestimar el delito y acordar la libertad plena a favor del acusado, lo cual a criterio del recurrente decide de manera inadecuada, pues de la causa se observa que los elementos se encuentran claros y fundamentados para acordar una medida de coerción personal. 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Con respecto a este requisito, esta Alzada considera que los delitos imputados por la representación fiscal, son los delitos de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado den (sic) el articulo 37 de la Ley orgánica Contra la delincuencia (sic) Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales tienen asignada una penalidad superior a los diez años de prisión; por ello, partiendo de lo elevado de la entidad de la pena e igualmente de la naturaleza de la misma -prisión-, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que dimana de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2°, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone: (Omissis)”, en el mismo sentido para reforzar sus argumentos, pasa el Ministerio Público a citar, lo referido al respecto por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su Obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”.

En el aparte denominado como “SEGUNDO PARTICULAR” denuncia la Representación Fiscal, que “….De otra parte, en lo que respecta al argumento relativo a que el Juez A quo, en todo caso haciendo uso de una potestad legal, desestimo el delito precalificado por el Ministerio Publico, estos recurrentes consideran que en el presente asunto (sin menoscabar el criterio del juez), que si existe una conducta ilícita por parte del imputado VÍCTOR MANUEL OVIEDO COMBITA, que constituyen los delitos de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado den el articulo 37 de la Ley orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ahora bien el Ministerio Publico esta en conocimiento, que la ley faculta al Juez de Control como juez de garantías constitucionales o legales a modificar la calificación jurídica que a los hechos en un momento dado le otorga el representante del Ministerio Público. Dicha facultad legal, le asiste al Juez no sólo en la fase de investigación, sino que la misma es extensible a otras fases del proceso, como lo son la intermedia y de juicio, de allí precisamente que la jurisprudencia no sin razón, sostenga que la calificación jurídica otorgada a los hechos en fase intermedia no es definitiva, sino provisoria, pues la misma puede ser modificada en fase de juicio, de manera tal que aquella que se da en la fase preparatoria durante la audiencia de presentación es igualmente provisoria. Sin embargo, es necesario aclarar que el otorgamiento de una facultad legal como la que se hace referencia; no siempre implica el ejercicio de la misma, pues en cada caso el juez debe determinar la necesidad o no de hacer uso de ella, en este caso, el juez utilizó la facultad de desestimar la calificación jurídica realizada, situación que fue considerada por la instancia, pues como lo precisara la decisión recurrida, la calificación hecha por el Ministerio Público, no constituyo (esto a criterio subjetivo) una calificación adecuada a la relación de hechos…”

Al mismo tiempo, esbozan que “…De manera tal, que se considera que el juez error (sic) al desestimar la precalificacion (sic) en la audiencia, ya que posteriormente pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente: (Omissis)”

En el aparte denominado como “TERCER PARTICULAR”, señala la Vindicta Pública que “…Respecto a la tercera denuncia, estos representantes del Ministerio Público, consideran que el Juez ierra en la decisión de autos, por cuanto del estudio y análisis que se ha realizado se ha constatado un vicio que infringe principios y garantías constitucionales, como lo son la Tutela Judicial Efectiva y el derecho al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ciudadanos Jueces en fecha veintisiete (27) de Mayo de 2014, fue presentado el ciudadano VÍCTOR MANUEL OVIEDO COMBITA, por parte del Abogada NARVELYS (sic) SOTO, en su condición de Fiscal Décimo Sexta del Ministerio del Estado Zulia, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, y en tal sentido, el Juzgado a quo, procedió de (sic) a imponer al ciudadano antes nombrado, una libertad plena y no solo conforme con eso desestimo la calificación realizada en la audiencia de presentación por parte del Ministerio Público, fundamenta dicha desicion (sic) en el hecho de que se esta resguardando los derechos constitucionales del imputado, (Omissis)” pasando seguidamente, a realizar una cita de la decisión recurrida, para reforzar sus argumentos, indicando que de le referida cita se evidencia, que en el presente caso se ha verificado la presencia incuestionable de un vicio de inmotivación en la recurrida, habida consideración, de que en la misma no se establecieron las razones de hecho y de derecho en atención a las cuales se fundamentó la misma.

Finalmente, relata la Representación Fiscal que “… la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro…”, citando para reforzar sus argumentos un extracto de la decisión N° 550 dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 12/12/2006, señalando seguidamente que “…Es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura, clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.” (Resaltado de quienes recurren). En el aparte denominado como “PETITORIO” la Vindicta Pública solicita sea revocada la decisión recurrida y se ordene la imposición de una Medida de Privación Judicial del Libertad en contra del imputado de autos.
III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observan las integrantes de este Tribunal Colegiado, que el mismo fue ejercido en contra de la decisión N° 723-14, de fecha 27 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó en el acto de presentación de imputado, sin lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público, al considerar que no se encuentra cubierto el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no hay suficientes elementos de convicción que así lo indiquen y por vía de consecuencia ordenó la inmediata libertad sin restricción alguna del ciudadano VICTOR MANUEL OVIEDO COMBITA, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por quienes recurren, esta Sala estima oportuno y necesario dejar sentado que, si bien es cierto toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras; satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A tal efecto, esta Alzada considera necesario citar lo señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”. (Negrillas de la Sala).

En tal sentido, determinado como ha sido el motivo de denuncia que hacen los recurrentes, esta Sala procede a resolver, para lo cual pasa a efectuar las siguientes observaciones:

Efectuada como ha sido el anterior análisis, quienes conforma este Cuerpo Colegiado, estiman oportuno traer a colación lo establecido por el Juez Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, en el acto de presentación de imputados, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

"...En este estado finalizada las intervenciones de las partes, el ciudadano Juez de Control, abogado NEURO VILLALBOS, pasa a resolver las cuestiones planteadas y lo hace bajo los siguientes términos: ha solicitado la abogada MARVELYS SOTO, actuando con el carácter antes indicado, bajo sus argumentos se decrete al ciudadano VÍCTOR MANUEL OVIEDO COMBITA, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existen elementos de convicción que pudieran configurar la existencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previstos y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por su parte, la defensa técnica, ha solicitado bajo sus argumentos la libertad plena e inmediata para su defendido. Ahora bien en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, esto es, en aquellos casos donde concurran a la comisión de un hecho punible tres (03) o mas personas, y sin la existencia de elementos de convicción, que posteriormente conduzcan a comprobar la comisión de dicho tipo penal, por ello algunos autores dicen: "Constituyéndose la asociación, por la unión de varias personas en forma estable y permanente para lograr de modo colectivo el fin de cometer delitos determinados, por tanto no es el mero acuerdo momentáneo, ni la simple reunión, un móvil indeterminado, lo que caracteriza la Asociación Ilícita Parar Delinquir, sino la estabilidad y precisión de objeto de la reunión. Toda otra asociación ilícita quedará comprendida entre los que define y clasifica el Decreto de 18 de Abril de 1.951, sobre Asociaciones "Reuniones Pública", en tal virtud, para que se configure el delito de Asociación Ilícita Para delinquir del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que son hechos punibles cuya característica esencial y común es el concierto o acuerdo previo de una pluralidad de personas para cometer delitos, es necesario atender al criterio de la "permanencia", el cual es frecuentemente olvidado por fiscales y Jueces, quienes al constatar la mera concurrencia o reunión de dos o más para cometer algún delito, así sea ocasional o accidental, se inclinan rauda y velozmente, a dar por demostrada la existencia de una "banda", o "asociación de malhechores", sin embargo la multi participación delictiva, esto es, la concurrencia de dos o mas personas a la perpetración de un hecho punible, no hace incurrir automáticamente a los distintos participantes en reos en el delito de Asociación, pues para ello, es necesario que el acuerdo para delinquir se presente de una manera más o menos permanente y no circunstancial o aleatoria. De ser tal el caso, estaremos en presencia, simplemente, de la concurrencia de varias personas a la comisión de un hecho punible (en los términos de los artículos 83 y siguientes del Código Penal), pero no en un caso de asociación delictiva. Por lo tanto, el criterio de la "permanencia", del acuerdo de tres o más personas para delinquir es indispensable para calificar a un delito como de -delincuencia organizada". Así mismo, el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que al momento de celebrar esta audiencia de presentación de imputado (calificación de flagrancia), no se cuenta con suficientes elementos de convicción para demostrarlos, tales como cruces de llamada, mensajes de texto, grabaciones o testigos, por medio de los cuales se comprobara que formaran parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer este delito, así como lo prevé el tipo penal antes mencionado, es decir que no se pudo desvirtuar el principio fundamental de inocencia, por la inexistencia de elementos de convicción suficientes para poder determinar la posible responsabilidad penal de los acusados en la comisión de este delito antes mencionado, ya que para ello hacia falta traer a esta audiencia los elementos de convicción suficientes que oriente a este juzgador, que se ha perpetrado dicho delito o al menos indicar a este Juzgador algún indicio que permitiera determinar cual era el medio o modo de comisión para que estos imputados llevaran a cabo, de manera organizada la consecución material del referido tipo penal, como lo es el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR", razón por la cual, quien aquí juzga, no admite la precalificación dada por el Ministerio Público, con respecto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, ya que en el caso que hoy nos ocupa solo participaron dos personas y la ley establece que es la acción de tres o más personas, para ello la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Zulla, en Decisión N° 386 de fecha 18-12-2013 ha expresado lo siguiente: " El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años" y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: "La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cual quien índole para sí o para terceros..." Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente se puede corroborar que: 1.- No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada. 2.- No se establece el lapso o el "cierto tiempo" de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal, tal como lo señala la norma. 3.- No existe en el asunto, algún indicio que halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo "Los Inasibles", "Banda Los Incontables", entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando. En otras palabras, consideran estos jurisdicentes que, para configurarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos..." (negrillas del tribunal). Ahora bien, por cuanto el Ministerio Público, en este estado del proceso no cuenta con elementos suficientes de convicción que hagan estimar la comisión de tal delito, imputado a los hoy aquí presentados, no encuadran dentro de las exigencias conductuales del tipo penal; por lo tanto, este juzgador se aparta del criterio fiscal en este sentido y no acepta la imputación del ciudadano VÍCTOR MANUEL OVIEDO COMBITA, tipificado y castigado en el artículo 37 de la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el artículo 4, numeral 8 de la referida Ley, por la entidad del delito, siendo el tipo penal imputado, de mediana entidad, toda vez que establece pena de prisión de seis a diez años. Aunado lo anterior, el delito objeto del presente asunto, no trata de uno de los delitos a los cuales se refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no es homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas como sería el caso de estafa inmobiliaria, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, como tampoco se trata de un delito que merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, no obstante, el Ministerio Público solicitó se decrete el procedimiento ordinario, lo que evidencia que requiere practicar diligencias de investigación que le permitan fundar la acusación y la defensa del imputado. En tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente, aunado a que en reiteradas decisiones la Sala de Corte de apelaciones, con la competencia plena referente a los delitos económicos, ha asumido un criterio jurisprudencial de desestimar la imputación realizada por la vindicta publica respecto a los delitos aquí explanados, tal como se evidencia en las resultas de los recursos interpuestos en los asuntos penales N° C03-35389-2014; C03-35117-2014; C03-35515-2014; C03-35805-2014 Y C03-35727-2014. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte este Juzgador que en el actual sistema acusatorio la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y de proporcionalidad consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 de la Legislación Procesal Vigente, se impone como medidas cautelares sustitutivas de libertad, las contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica por ante la sede de esta autoridad judicial cada treinta (30) días contados a partir y la prohibición de salida del país, quedando declarada parcialmente ha lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por el Ministerio Público., en virtud de los señalamientos expuestos en la parte emotiva (sic) de esta decisión. Así mismo, se declara sin lugar la solicitud planteada por el MINISTERIO PUBLICO, en relación con la incautación de los vehículos 1.- MARCA FORD, MODELO; F-350, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO CON VINOTINTO, PLACAS: A90AO4F, retenido en el presente procedimiento, toda vez que el delito de Asociación para delinquir (sic) fue desestimado en (sic) lo antes expuesto. Así las cosas, y como ya se expresó, la norma citada refiere tres elementos vitales (rectores en cuanto a la motivación de la solicitud y decisión), que tratan de la libertad del procesado. La primera circunstancia procesal que debe observar el Juez, es la existencia cierta de un hecho punible (primer elemento del principio procesal fumus boni iure: procedencia de buen derecho) que posea pena privativa de libertad, y que su persecución penal no este evidentemente prescrita, situación que no está superada en el caso concreto, por lo que los requisitos establecidos en el art; (sic) 236, conjuntamente con el art; (sic) 242, del Código Orgánico Procesal Penal, no están satisfechos<; por tanto, con base a las consideraciones precedentemente expuestas, ordena la inmediata libertad del ciudadano VICTOR MANUEL OVIEDO COMBITA, sin restricción alguna, y con ello garantizar la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el derecho a la libertad personal preceptuado en el artículo 44 eiusdem, en consecuencia se declara con lugar la solicitud de Libertad Plena e inmediata presentada por la Defensa. Así se decide. No obstante el pronunciamiento anterior, se deja a salvo que ella no constituye obstáculo para la continuación de la investigación. Así se declara...". (Destacado de la cita).
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Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que en su criterio, el Ministerio Público en este estado del proceso, no contaba con elementos de convicción suficientes, que hicieran estimar la comisión de los delitos que atribuyó al ciudadano VÍCTOR MANUEL OVIEDO COMBITA, por lo cual imponía las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 ejusdem, declarando además parcialmente con lugar la solicitud de la Representación Fiscal de las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 ibídem, para luego declarar sin lugar la solicitud de incautación del vehículo involucrado en actas y señalar luego, que no se encontraban satisfechos los requisitos previstos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 242 ejusdem, indicando de la misma manera incompatiblemente, que todo lo anterior no resultaba un obstáculo para la continuación de la investigación por parte de la Vindicta Pública y del mismo modo, seguidamente pasa a declarar la libertad inmediata del referido ciudadano, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el derecho a la libertad personal, establecido en el artículo 44 ejusdem.

En tal sentido, consideran quienes integran este Tribunal ad quem que el juez de instancia contradictoriamente decreta que en este estado del proceso, el Ministerio Público no contaba con elementos de convicción suficientes, que hicieran estimar la comisión de los delitos que atribuyó al ciudadano imputado VÍCTOR MANUEL OVIEDO COMBITA, por lo cual imponía las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 ejusdem, declarando parcialmente con lugar la solicitud del Ministerio Público, señalando seguidamente que no se encontraban satisfechos los requisitos previstos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 242 ejusdem, que todo lo anterior no resultaba óbice para la continuación de la investigación fiscal, e incongruentemente, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el derecho a la libertad personal, establecido en el artículo 44 ejusdem, declarar la libertad inmediata del referido ciudadano.

En tal sentido, además de la incompatibilidad evidente que se observa en la providencia judicial dictada, al haberse señalado que no estaban acreditados en actas elementos de convicción suficientes, ni para el decreto de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni del artículo 242 del Código Adjetivo Penal, procede a imponer de las medida cautelares sustitutivas, para ulteriormente decretar la libertad sin restricciones del ciudadano VÍCTOR MANUEL OVIEDO COMBITA. Sobre la base de las consideraciones anteriores, resulta oportuno acotar, que la contradicción en la motivación de la sentencia, como vicio que arrastra directamente la nulidad de la Audiencia, tiene lugar cuando la decisión recurrida, en sus razonamientos y argumentos se contradicen los unos a los otros, en la realización de análisis de los hechos discutidos, acreditados y probados.

Al respecto, advierte este Tribunal Colegiado que ha sido criterio reiterado de esta Sala, la conceptualización asumida respecto al vicio de contradicción que puede suscitarse en una decisión, estimando quienes aquí deciden que, existe contradicción en una decisión cuando los argumentos o motivos en los cuales se fundamenta la misma se contradicen los unos a los otros, al punto que unos niegan lo que otros afirman, es decir, se destruyen los unos a los otros. Igualmente, puede decirse que, es contradictorio, cuando existen dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdadero ni a un mismo tiempo falso, lo cual se verifica en la presente causa.

Con referencia al vicio de contradicción en la motivación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo 308 de fecha 30 de Abril del año 2.010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó claramente sentado lo siguiente:

“…Ahora bien, en cuanto al vicio de contradicción (distinto al de incongruencia), esta Sala debe reiterar que el mismo surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre).
En la mencionada sentencia, esta Sala estableció sobre este particular lo siguiente:
“… la coherencia interna que debe tener toda sentencia, exige que el Juez impida la existencia de vicios lógicos del discurso, lo cual comprende lo siguiente: a) La necesidad de que, al ser contrastadas o comparadas globalmente todas las argumentaciones expuestas en la motivación, no sea observable disonancia alguna entre aquéllas; y b) La exigencia de que no existan errores lógicos derivados simplemente de una concreta argumentación efectuada por el juzgador. De cara al primer requisito, cuando el mismo no es cumplido, se produce la denominada incoherencia intracontextual, o incoherencia del conjunto o contexto de la motivación, siendo que en este caso el vicio lógico se pone de manifiesto al comparar y contrastar la contradicción existente entre los diversos argumentos que conforman una misma justificación. Ahora bien, y tal como lo afirma TARUFFO, citado por COLOMER HERNÁNDEZ, en puridad sólo se producirá una motivación contradictoria cuando exista un contraste lógico radical entre las argumentaciones, de manera que éstas se anulen respectivamente y resulte en consecuencia imposible delimitar la ratio decidendi del juicio (COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Editorial tirant lo blanch - Universidad Carlos III de Madrid. Valencia, 2003, p. 295).
Sobre el vicio de motivación contradictoria, resulta ilustrativo el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia n° 609 del 30 de julio de 1998, según el cual:
‘El vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, debe encontrarse en su dispositivo, de suerte que lo haga inejecutable.
También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.
(…omisis…)
El último de los vicios aludidos -motivación contradictoria- como ya se señaló, constituye una de las modalidades de inmotivación del fallo y se verifica si los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos y ello conllevaría a la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil” (Resaltado del fallo citado) (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre)…” (Destacado de la Sala).

Así se tiene que, toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos, de lo contrario se configuraría violación a la tutela judicial efectiva.

De los antes expuesto, consideran las Juezas Profesionales que conforman esta Alzada, que resulta absolutamente necesario que el Juez o Jueza de Control resuelva sobre la procedencia de las medidas cautelares solicitadas y que esta decisión sea debidamente motivada y congruente, ya sea para imponer una medida cautelar de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal o para dictar o mantener el decreto de la privación de libertad conforme a lo establecido en el artículo 236 ejusdem, en razón de afectarse los derechos de una persona sometida a un proceso, se exige que la resolución que las acuerde, exprese los motivos de tan trascendente decisión. Por ello, que las circunstancias para el otorgamiento de las medidas consagradas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser objeto de análisis por parte del o la Jurisdicente, descartando las simples consideraciones, evaluando por tanto el peligro de fuga, la obstaculización a la investigación y la magnitud del daño causado, ya que podría presentarse la rebeldía ante el proceso o el ánimo de obstaculizar la investigación por parte del imputado o imputada, aunado a que la justicia debe prevalecer en todo momento para evitar la desproporcionalidad en el dictamen de las mismas o el favorecimiento de la impunidad.

Al observar quienes aquí deciden, que en el caso bajo análisis, se violentó el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciarse que no existe una congruente motivación y razonada, ante el otorgamiento de las medida cautelares y en el presente caso, la inmediata libertad impuesta al ciudadano VÍCTOR MANUEL OVIEDO COMBITA, vulnerándose de esta manera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, es por lo cual, ello acarrea la nulidad de la decisión impugnada, resultando ajustado a derecho la declaratoria CON LUGAR el recurso de apelación presentado por Los profesionales del derecho ROBERT MARTÍNEZ GODOY y JHON JOSÉ URDANETA FUENMAYOR, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar (respectivamente) Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia; en consecuencia, se ANULA la decisión registrada bajo el N° 723-14, de fecha 27 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia y se ORDENA se realice un nuevo acto de presentación de imputados, por ante un Órgano Subjetivo distinto al que pronunció la decisión anulada, con la prescindencia de los vicios aquí señalados. ASÍ SE DECIDE.
IV
DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho ROBERT MARTÍNEZ GODOY y JHON JOSÉ URDANETA FUENMAYOR, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar (respectivamente) Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia.

SEGUNDO: ANULA la decisión registrada bajo el N° 723-14, de fecha 27 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia.

TERCERO: ORDENA la reposición de la causa al estado que un órgano subjetivo distinto al que se pronuncio la decisión anulada, celebre un nuevo acto de audiencia de presentación de imputado, prescindiendo del vicio aquí revelado, en aras de garantizar el derecho a la seguridad jurídica, a la tutela judicial efectiva, y al debido proceso, consagrados en los artículos 2, 3, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se insta al Tribunal a quien por distribución le corresponda, se sirva gestionar lo conducente para celebrar nuevamente el acto aquí anulado. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el N° 389-14 de la causa No. VP02-R-2014-001039.
LA SECRETARIA

ABOG. MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS