TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 2 de Octubre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-001179
ASUNTO : VP02-R-2014-001179

Decisión N° 377-14.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho MARIA ELENA BENITEZ SALAS, venezolana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 129.514, en su carácter de Defensa Privada de los ciudadanos imputados FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, titulares de la cédula de identidad N° V-16.212.905 y 13.068.446, respectivamente, en contra de la decisión No. 2C-2532-2014, de fecha 28 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 8° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 22 de septiembre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMIREZ.

En este sentido, fecha 23 de septiembre de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho MARIA ELENA BENITEZ SALAS, en su carácter de Defensa Privada de los ciudadanos imputados FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión No. 2C-2532-2014, de fecha 28 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 8° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició quien interpuso el recurso de apelación, expresando que: “Con base en el artículo 439, Numerales; 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal…En mi condición de DEFENSORA técnica de los prenombrados imputados, hoy consigno escrito de apelación para impugnar la decisión de fecha 28 de agosto del presente año… en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Imputados, en la cual decretó la detención judicial de mis defendidos, por cuanto la misma causa un gravamen irreparable en perjuicio de la libertad de los imputados”

En este mismo orden de ideas, enfatizó: “… porque la decisión apelada admitió totalmente la calificación realizada por el Ministerio Pùblico contra los imputados FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, por el supuesto delito de CONTRABANDO AGRAVADO, tipificado erróneamente por el Fiscal del Ministerio Pùblico, en el artículo 20, de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que no fue corregido tampoco por el Tribunal de Control…”

Continuó expresando: “…la conducta de mis defendidos no puede encuadrarse en la imagen jurídico penal del numeral 8, del artículo 20 de la mencionada Ley… Porque el legislador venezolano tipificó como conducta punible el Contrbando en el numeral 8, del artículo 20 de la comentada Ley sobre el delito de Contrabando, el comportamiento de la persona que destine mercancías en tránsito aduanero para ejercer actos de comercio o para el uso o consumo en el territorio nacional, burlando los controles aduaneros de la República… el simple tránsito o movilización de mercancías de un sito a otro, dentro del territorio de la República, no es el comportamiento reprochable previsto por el Legislador patrio en el numeral 8 del artículo 20 de la referida ley Especial. La conducta punible a la que se refiere el Legislador… está referida a la evación del pago de impuestos aduaneros cuando una mercancía es transportada de un país a otro y se utiliza una escala intermedia aduanera de otro pais…”

Igualmente arguyó, que: “…la norma sustantiva aplicable a la actividad comercial supuestamente ilícita de los imputados FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, es la prevista en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando .. La norma… es muy explícita y clara al describir la acción delictuosa desarrollada por la persona que realiza actividades de contrabando burlando el tránsito aduanero dentro del territorio de la república, o incumpla requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las leyes y autoridades del estado Venezolano…a mis defendidos sólo se les puede aplicar la sanción prevista en el artículo 7 de dicha ley Especial yu no la pena de prisión establecida en el numeral 8 del artículo 20 de la referida ley de Contrabando….”.

Prosiguió señalando quien recurre, que: “…la fiscal calificó erróneamente el delito investigado y el Juez de Control aceptó tal calificación de los hechos objetos del proceso en perjuicio de los imputados FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, al calificar jurídicamente el supuesto hecho punible que se les atribuye, como "CONTRABANDO AGRAVADO", y se excedió en su pronunciamiento judicial, incurriendo en "ultrapetita", ya que en la decisión apelada en este escrito, el Tribunal de Control desacató las normas imperativas contenidas en los artículos 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que otorga la titularidad de la acción penal exclusivamente al Ministerio Publico; incumplió la norma del artículo 24 de dicho Código Procesal Penal, que establece imperativamente que "la acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Publico"; y se apartó del imperativo legal contenido en el numeral 11 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece con carácter de exclusividad la potestad para el Ministerio Publico en el proceso penal de "requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes". En consecuencia, la defensa técnica considera que el Tribunal de Control que decretó "la medida precautelar asegurativa del vehículo objeto del presente proceso en virtud de que el vehículo en cuestión fue un medio de transporte presuntamente utilizado para la comisión de un ilícito penal sancionado por el ordenamiento jurídico, así como la incautación preventiva del vehículo de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos". Esta parte dispositiva de la decisión recurrida viola flagrantemente el principio de la titularidad de la acción penal para el Ministerio Publico consagrado en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, y consolidados en los artículos 24 y 111, numeral 11, esjudem, pues el Fiscal del ministerio Publico en el acto de Audiencia Oral de Presentación de Imputados, no solicitó en ninguna forma la incautación de ningún vehículo ni de ningún bien perteneciente a los investigados. Tampoco el Fiscal del Ministerio Publico le imputó a mis defendidos el delito de Contrabando de Extracción" previsto y sancionado en el artículo 59 de la novísima Ley Orgánica de Precios Justos, razón por la cual es improcedente en derecho que el Juez de Control le impute directamente, por iniciativa propia, dicho delito a las personas investigadas, por vulnerar el principio de la titularidad de la acción penal a favor de! Ministerio Publico, con carácter de exclusividad, sin excepción alguna…”.

Como fundamento final arguyó: “…Nuestros defendidos desarrollaron una actividad comercial sin extraer del territorio de la república mercancías ni bienes, y simplemente por negligencia o descuido no se preocuparon por obtener las facturas comerciales del algunos bultos de cigarrillos, ya que -valga recalcarlo- en el acto de presentación de los investigados la defensora de turno consignó en dicho acto procesal varias facturas comerciales que amparan la compra licita de otros bultos de cigarrillos y demuestran la procedencia licita de dichas mercancías, razón por la cual en esta oportunidad invoco el principio de legalidad a favor mis defendidos ya que los actos realizados por dichos imputados eran meramente comerciales y no dolosos, obrando de buena fe y realizando actos de comercio para la Sociedad Mercantil "Inversiones Don Manuel C.A.", debidamente registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, bajo el N° 70, tomo 11- A, tercer trimestre, de fecha 26 de Septiembre del año 2006, lo cual nos enseña que las personas investigadas no son delincuentes sino entes productores de Bienes y Servicios, circunstancia cierta que sirve de fundamento para pedirle a la Corte de Apelaciones que otorgué una Medida Cautelar Menos Gravosa Sustitutiva de Privación de Libertad, a mis defendidos para que puedan reintegrarse a la sociedad venezolana y dedicarse a sus actividades comerciales habituales.”

Finalmente como “Petitorio” la defensora requirió, que: “…el presente escrito sea admitido y tramitado conforme a derecho y se declaren con lugar los pedimentos formulados, con todos los pronunciamientos legales pertinentes …”.

III
DE LA CONTESTACIÓN INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO:

Los profesionales del derecho ISIS EMPERATRIZ FREAY MENDOZA y JUAN PABLO DARÍO ALBORNOZ, Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas y Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Pùblico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en colaboración con la Fiscalía Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, dieron contestación al escrito recursivo contra la decisión No. 2C-5232-14, de fecha 28 de agosto de 2014, publicada como resolución el dia 22-09-2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, bajo las consideraciones siguientes:

Quien contestó el recurso de apelación, indicó que: “...En fecha 05 de Septiembre de 2014, la Defensa Privada de los imputados: FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ÁLVAREZ ACOSTA. ya identificados, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión referida, a través de un escrito que ataca el Auto, Resolución o Decisión proferida con ocasión a ia celebración de la Audiencia de Presentación, argumentando entre otros circunstancias que el Ministerio Público en el momento de la celebración de la referida audiencia tipificó erróneamente el hecho punible que diera origen a la aprehensión en flagrancia de sus patrocinados y que adicionalmente este Juzgado de Control admitió totalmente la calificación jurídica en referencia, considerando al respecto la Defensa Técnica que la calificación jurídica adecuada o ajustada a derecho es la prevista en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, la cual contempla el delito de Contrabando Simple, circunstancia que según sus dichos hacen procedente el otorgamiento de una medida menos gravosa a la acordada. Al respecto es menester señalar que el Representante del Ministerio Público que participara en la Audiencia de Presentación en referencia, una vez que analizara las actas que conforman el procedimiento de aprehensión de los identificados imputados de autos, en particular el Acta Policial y el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, suscritas por los efectivos militares adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento Nro. 113, Comando Zonal Nro. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, subsumió la conducta ilícita asumida por los hoy imputados en el tipo pena! que nos ocupa (contrabando agravado), considerando así que la conducta encuadra en cada uno de los elementos del tipo penal en referencia, ello repetimos en razón de los elementos de convicción obtenidos de las diligencias urgentes y necesarias…”

Seguidamente indicó: “…(…)… En este sentido, de las actas se desprenden suficientes elementos de convicción para considerar que los hoy imputados de autos son autores o partícipes del hecho punible que nos ocupa, de allí que los alegatos de la apelación, los cuales se refieren a situaciones fácticas que sólo deben ser ventiladas en la fase de investigación, puesto que constituyen los medios de defensa que los imputados deberán ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, por lo que, el momento procesal para alegarlos no era la Audiencia de Presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público. En este orden de ideas, al realizar aun una ligera lectura del contenido del escrito de apelación, las razones esgrimidas por la defensa deben ejercerse en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la fase preparatoria, en la cual al Ministerio Público y a la Defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, y por esto, no era la Audiencia de Presentación ni esta alzada el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando...”.

Asimismo, refirió que: “...En este orden de ideas, se observa que a lo largo del escrito de apelación la defensa técnica de los imputados hace alusión a cuestiones tácticas para intentar lograr la revocatoria de la medida impuesta a sus defendidos en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino que el mismo código adjetivo penal en el artículo 236 enumera: 1. Un hecho punible no prescrito, que merezca privativa de libertad 2. Elementos de convicción que comprometan la participación del imputado en el hecho punible objeto del proceso, y 3. La presunción razonable del peligro de fuga obstaculización en la búsqueda de la verdad. Pero, no obstante a ello, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que. el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer en el delito que le fue imputado a los ciudadanos: FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ÁLVAREZ ACOSTA, ya identificados, por el Ministerio Público, siendo el CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 8, de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual acarrea una pena de SEIS (06) a DIEZ (10) años de prisión, excediendo los límites previstos en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) años, siendo este el caso, por lo que el tribunal de control, al revisar la pena prevista para el delito que se le imputó en esa oportunidad a los mencionados ciudadanos, evidenció que la misma excedía del límite previsto por el legislador en ese dispositivo legal, por lo que se consideró que estaban llenos los extremos del artículo 236 del código adjetivo penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, como lo es el CONTRABANDO AGRAVADO, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados de autos y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga, aun bajo los alegatos de la defensa, fundamentalmente de la errónea calificación que realizara el representante del Ministerio Público; debe entonces la Defensa solicitar se practiquen suficientes diligencias tendientes a demostrar lo alegado, pero con sólo invocarlo no es suficiente para desvirtuar la imputación fiscal, es obligación de la defensa en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegar las actuaciones para demostrar la inculpabilidad de su defendido o su participación en un delito de menor entidad, como sería el Contrabando Simple, referido por la Defensa, más aun, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad de los imputados, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica del delito imputado, está en la obligación de hacerlo, según lo previsto en el dispositivo 263 ejusdem, que establece el alcance de la Fase Preparatoria como parte del proceso penal venezolano...”.

Continuó el Ministerio Público, aseverando que: “...Las condiciones de hecho alegadas por la defensa serán objeto de la investigación, y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la defensa en esta fase, las mismas deberán ser debatidas en un eventual juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, y no existe la certeza en actas de la no participación de los imputados o la ausencia de intencionalidad en su actuar, o la de haber cometido un delito de menor entidad al imputado en el referido acto, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a sus defendidos o para que se ajuste la calificación jurídica de ser el caso...”.

Insistió el representante fiscal, señalando que: “…Considera esta Representación Fiscal que la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber acordado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de lo indicado sobre los numerales 1 y 2 del artículo 236, es menester indicar sobre el Peligro de Fuga que ciertamente las Medidas de Coerción Personal y particularmente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituyen una excepción al principio de Juzgamiento en Libertad, consagrado en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, aun como excepción nada obsta para que cumplido como se encuentren los extremos legales, previstos en la ley adjetiva (C.O.P.P.), específicamente en el artículo 236, como es el caso que nos ocupa, sea decretada una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que se traduce en una discrecional potestad del Juzgador...”.

Prosiguió argumentando, que: “…En el mismo orden de ideas, en el presente caso se verifican los presupuestos contemplados en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar la existencia del Peligro de Fuga. Así, el legislador estableció que el Juez se encontraría con dos (02) escenarios o supuestos al momento de discernir, analizar y en consecuencia resolver sobre el Peligro de Fuga como un requisito más o concurrente para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En el primero supuesto, destinado para todos aquellos casos en los que el delito imputado comprenda una pena corporal que en su límite máximo no alcance a diez (10) años, el juzgador bajo esta premisa debe atenerse a una serie de consideraciones, enumeradas y descritas en el artículo 237, que llevarían a su convicción la presencia o no del Peligro de Fuga; mientras que en el segundo escenario, el cual comprende los casos en los que el delito atribuido establezca una pena corporal que en su límite máximo sea igual o superior a diez (10) años, el Juzgador siempre debe considerar que existe Peligro de Fuga y en consecuencia, si concurren el resto de los requisitos contemplados en el artículo 236, como en el caso de autos, acordará una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se trata de una presunción que no admite prueba en contrario. De modo que en el caso que nos ocupa, el Peligro de Fuga está dado por la gravedad del delito y en la mayor cantidad de pena que lo sanciona, por disposición legal, de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

Culmina su contestación con el “PETITORIO” siguiente: “…declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada en ejercicio MARÍA ELENA BENITEZ SALAS, inscrita ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 129.514, con el carácter de Abogada Defensora de los ciudadanos: FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ÁLVAREZ ACOSTA, portadores de las cédulas de identidad Nros. V- 16.212.905 y V- 13.068.446; en contra de la decisión o resolución Nro. 2C-2532-2014, de fecha 28 de Agosto de 2014, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a propósito de la celebración de la Audiencia de Presentación en la causa que se le sigue a los identificados imputados y por la presunta comisión del delito de: CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 8, de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; a través de la cual el tribunal a quo declarara SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa o Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera acordada a los hoy imputados de autos; y, en consecuencia, ratifique la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta por el a quo al identificado imputado (…)... Finalmente, promovemos como única prueba la totalidad de las actas que conforman el cuadernillo de presentación, contentivo a su vez de las diligencias urgentes y necesarias practicadas por el Órgano de Policía de Investigación Penal actuante con ocasión a la aprehensión de los hoy imputados, el cual cursa por ante este Tribunal de Control....”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho MARIA ELENA BENITEZ SALAS, en su carácter de Defensa Privada de los ciudadanos imputados FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión No. 2C-2532-2014, de fecha 28 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 8° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que el juez a quo al decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los hoy imputados FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, plenamente identificados en actas; se basó en la calificación jurídica dada por el Ministerio Pùblico a los hechos, cuando a criterio de la Defensa no se adecúa a este tipo penal sino al establecido en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ya que sus defendidos desarrollan una actividad comercial sin extraer del territorio nacional mercancías ni bienes y que por negligencia o descuido no se preocuparon por obtener las facturas comerciales de algunos bultos de cigarrillos, pero que la defensa en el acto de audiencia de presentación de imputado consignó Facturas comerciales que amparan la compra lícita de otros bultos de cigarrillos y que poseen la Sociedad Mercantil “Inversiones Don Manuel C.A.” , por lo que solicitó de declaren con lugar sus pedimentos.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión No. 2C-2532-14, de fecha 02 de septiembre de 2014, que recoge lo acontecido y resuelto en la audiencia de presentación de imputado realizada en fecha 28.08.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“...Asentado esto, este Tribunal Segundo en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, procede a realizar una revisión minuciosa de las actuaciones, a los fines de la imposición de una medida Cautelar de Privación preventiva de Libertad hace las siguientes consideraciones: Encuentra este Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de CONTRAEJANDO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 20 numeral 8vo de la Ley Contra el Contrabando, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de investigación Penal de fecha 26-08-2014. 2.- Acta de Inspección Técnica de fecha 26-08-2014. 3.- Acta de Notificación de los Derechos suscrita por los ciudadanos FLANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLYTH ALVARES AGOSTA. 4.- Constancia de retención del vehículo. 5.- Constancia de incautación de la mercancía. 6.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas de fecha 26-08-2014. 7.- Reseña fotográfica del lugar. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELY MARLYTH ALVAREZ ACOSTA, son autores o partícipes en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existe la presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer y aún considerando este Tribunal la cantidad de mercancía transportada por los imputados de autos es superior a la permitida para ser transportada y que la misma no poseía factura ; estima este Tribunal que se pone en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, en virtud de la posible pena a imponer y por lo tanto, habiendo aportado el fiscal plurales elementos de convicción y encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELY MARLYTH ALVAREZ ACOSTA, se designa como lugar de Reclusión el Reten Policial de Cabimas. Este Juzgador DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la imposición de una medida menos gravosa en razón a la posible pena a imponer y la naturaleza del delito imputado, y en consecuencia lo procedente en derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELY MARLYTH ALVAREZ ACOSTA de conformidad con lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la Aprehensión en Flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo 262 ejusdem.
Finalmente actuando como garante de las normas consagradas en los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decreta la medida precautelar asegurativa, del vehículo objeto del presente proceso en virtud que el vehículo en cuestión fue un medio de transporte presuntamente utilizado para la comisión de un ilícito penal sancionado por el ordenamiento jurídico así como la Incautación preventiva del vehículo de conformidad con el Artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos. Se proveen las copias solicitadas. Así se Decide......”. (Destacado de la Alzada).

De lo anteriormente explanado, este Tribunal ad quem observa que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito, en este caso, el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artìculo 20, numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; calificación jurídica que el juez de control avaló, dando cumplimiento al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; así como se refirió a los fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal de los hoy imputados, con lo cual cumplió lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 de la Norma Procesal citada; que de acuerdo a las actas son los siguientes:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 26.08.2014, levantada por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía , destacamento N° 113, Comando Zonal N° 11, Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejaron constancia del modo, tiempo y lugar en el cual fueron detenidos los ciudadanos FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, plenamente identificados en actas, referido a que el día 26.08.2014, en la carretera san pedro, Lagunillas, Sector café Negro, Parroquia Pueblo Nuevo, municipio Baralt del estado Zulia, aproximadamente a las 6:20 p.m., la Guardia Nacional Bolivariana visualizó un vehículo Modelo GRAND BLAZER, color BEIGE, que se desplazaba en sentido Maracaibo-Valera, a cuyo conductor se le solicitó se detuviera para inspeccionar el vehículo, con fundamento en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del cual hallaron varias bolsas de color negro, contentivas en su interior de cigarrillos de diferentes marcas (importadas y nacionales); por lo que se le requirió a los ocupantes del vehículo la factura comercial, manifestando el ciudadano que no las poseía, por lo que fueron identificados los ciudadanos FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, hoy imputados y se dejó constancia que se incautó en dicho procedimiento; 1.- cinco (5) bultos de cigarros, MARCA MARINE, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 250 cartones ; 2.- un y medio (1.1/2) bulto de cigarros, MARCA OPEN, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 250 cartones; 3- TRES (3) bultos de cigarros, MARCA PONY, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 75 cartones; 4.- un (1) bulto de cigarros, MARCA PACIFIC, contentivos de 50 cartones; 5.- DOS (2) bultos de cigarros, MARCA VICEROY, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 100 cartones; 6.- cinco (5) bultos de cigarros, MARCA UNIVERSAL, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 250 cartones; y 7.- doce (12) bultos de cigarros, MARCA UNIVERSAL, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 600 cartones.

2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 26.08.2014, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento N° 113, Comando Zonal N° 11, Guardia Nacional Bolivariana; en el sector Café Negro, Parroquia Pueblo Nuevo, municipio Baralt del estado Zulia, donde se realizó el procedimiento de retención de los bultos de cigarrillos citados, y en el cual resultaron aprehendidos los imputados de actas

3.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO de fecha 26.08.2014 realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que realizaron el procedimiento, al vehículo automotor MARCA CHEVROLET, MODELO GRAN BLAZER, CLASE CAMIONETA, COLOR BEIGE, AÑO 1995, PLACAS AH727LM, donde se retuvieron los bultos de cigarrillos, arriba identificados.

4.- CONSTANCIA DE INCAUTACIÓBN de fecha 26.08.2014 suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento N° 113, Comando Zonal N° 11, Guardia Nacional Bolivariana; sobre la incautación de: 1.- cinco (5) bultos de cigarros, MARCA MARINE, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 250 cartones ; 2.- un y medio (1.1/2) bulto de cigarros, MARCA OPEN, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 250 cartones; 3- TRES (3) bultos de cigarros, MARCA PONY, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 75 cartones; 4.- un (1) bulto de cigarros, MARCA PACIFIC, contentivos de 50 cartones; 5.- DOS (2) bultos de cigarros, MARCA VICEROY, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 100 cartones; 6.- cinco (5) bultos de cigarros, MARCA UNIVERSAL, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 250 cartones; y 7.- doce (12) bultos de cigarros, MARCA UNIVERSAL, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 600 cartones.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° 057 de fecha 26.08.2014, suscrita y realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que realizaron el procedimiento, al vehículo automotor MARCA CHEVROLET, MODELO GRAN BLAZER, CLASE CAMIONETA, COLOR BEIGE, AÑO 1995, PLACAS AH727LM, donde se retuvieron los bultos de cigarrillos, arriba identificados.

6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° 058 de fecha 26.08.2014, suscrita y realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, sobre la incautación de: 1.- cinco (5) bultos de cigarros, MARCA MARINE, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 250 cartones ; 2.- un y medio (1.1/2) bulto de cigarros, MARCA OPEN, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 250 cartones; 3- TRES (3) bultos de cigarros, MARCA PONY, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 75 cartones; 4.- un (1) bulto de cigarros, MARCA PACIFIC, contentivos de 50 cartones; 5.- DOS (2) bultos de cigarros, MARCA VICEROY, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 100 cartones; 6.- cinco (5) bultos de cigarros, MARCA UNIVERSAL, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 250 cartones; y 7.- doce (12) bultos de cigarros, MARCA UNIVERSAL, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 600 cartones; y

7- FIJACIÓN FOTOIGRÁFICA DEL LUGAR de fecha 26.08.2014, del procedimiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en la carretera nacional, San Pedro-Lagunillas, a la altura del Sector “Café Negro”, Parroquia Pueblo Nuevo, municipio Baralt del estado Zulia, donde retuvieron los bultos de cigarrillos citados y aprehendieron a los hoy imputados.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el juez de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Prosiguiendo con lo anterior, es menester destacar, que en la fase primigenia del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal de los procesados de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa esta alzada que en este caso, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, con la precalificación jurídica que aportó el Ministerio Pùblico en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, a los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, resulta propio indicar que de acuerdo con el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 26.08.2014, levantada por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía , destacamento N° 113, Comando Zonal N° 11, Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejaron constancia del modo, tiempo y lugar en el cual fueron detenidos los ciudadanos FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, plenamente identificados en actas, referido a que el día 26.08.2014, en la carretera San Pedro- Lagunillas, Sector Café Negro, Parroquia Pueblo Nuevo, municipio Baralt del estado Zulia, aproximadamente a las 6:20 p.m., la Guardia Nacional Bolivariana visualizó un vehículo Modelo GRAND BLAZER, color BEIGE, plenamente identificado en actas, que se desplazaba en sentido Maracaibo-Valera, a cuyo conductor se le solicitó se detuviera para inspeccionar el vehículo, con fundamento en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del cual hallaron varias bolsas de color negro, contentivas en su interior de cigarrillos de diferentes marcas (importadas y nacionales); por lo que se le requirió a los ocupantes del vehículo la factura comercial, manifestando el ciudadano que no las poseía, por lo que fueron identificados los ciudadanos FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, hoy imputados y se dejó constancia que se incautó en dicho procedimiento; 1.- cinco (5) bultos de cigarros, MARCA MARINE, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 250 cartones ; 2.- un y medio (1.1/2) bulto de cigarros, MARCA OPEN, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 250 cartones; 3.- TRES (3) bultos de cigarros, MARCA PONY, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 75 cartones; 4.- un (1) bulto de cigarros, MARCA PACIFIC, contentivos de 50 cartones; 5.- DOS (2) bultos de cigarros, MARCA VICEROY, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 100 cartones; 6.- cinco (5) bultos de cigarros, MARCA UNIVERSAL, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 250 cartones; y 7.- doce (12) bultos de cigarros, MARCA UNIVERSAL, contentivos de 50 cartones por bulto, para un total de 600 cartones.

Por lo que del procedimiento realizado de acuerdo al acta de investigación policial ut supra referida, observa este Tribunal Colegiado, que aunado al resto de los elementos de convicción que estableció el juez de control en su decisión, se hace preciso, en primer plano, definir que se ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, y luego analizar la calificación jurídica dada en este caso por el Ministerio Pùblico y avalado por el juez de control; por lo que, se estima necesario citar al autor Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

“…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…”.

En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, este que tipifica el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, tipo penal imputado en este caso, desprendiéndose lo siguiente:

“Artículo 20. Contrabando Agravado:. “Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes:
(…Omissis…)
8.- Destinen mercancías en tránsito al comercio, uso o consumo en el territorio nacional”
(…Omissis…)” (Comillas y resaltado de esta Sala)

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas, que dicho producto se haya destinado en tránsito al comercio, uso o consumo en el territorio nacional, con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado; por ello es que ese tipo de conducta se le considera un ilícito aduanero, debido a ponen a circular bienes o servicios, que son objeto de prohibición legal, por lo que su comercio que se hace en forma clandestina, sin cumplir con los requisitos legales, a fin de evadir los impuestos fiscales, en perjuicio del Fisco Nacional, lo que atenta contra la Administración Pública, el patrimonio público y contra la estabilidad económica de un país.

Aunado a lo anterior, en cuanto a la denuncia planteada por la apelante, referida en atacar la licitud de la precalificación jurídica, quienes conforman este Tribunal ad quem, luego de definir lo que debe entenderse por “CONTRABANDO” y el delito imputado en este caso, referido al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artìculo 20, numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, estiman propicio señalar, además de lo ya analizado, que las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el Juez o Jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsumen en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi y que en el presente caso, así lo ha verificado esta Sala, que el juez de control estableció los requisitos de ley, entre ellos, que el tipo penal imputado era el adecuado hasta ese momento, ya que va a depender de la investigación que adelante el Ministerio Pùblico, donde la Defensa puede y debe coadyuvar, en aras de la búsqueda de la verdad, con fundamento en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y así dictar el acto conclusivo que a bien considere, lo cual comparte esta Alzada y no el tipo penal establecido en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando (CONTRABANDO SIMPLE), como lo consideró la Defensa en su escrito de apelación, con base a las consideraciones anteriormente explanadas en esta decisión.

Finalmente, esta Alzada como ya lo estableció, considera que el a quo dio cumplimiento a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial al determinar los elementos de convicción al imputar a los hoy imputados FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 8° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; la calificación jurídica de carácter provisoria, así como al establecer los supuestos establecidos en la norma ut supra, como lo es el peligro de fuga y obstaculización a la búsqueda de la verdad; por lo que hacen improcedente la libertad o sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por medidas menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se declara sin lugar los argumentos del recurso de apelación interpuesto.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho MARIA ELENA BENITEZ SALAS, venezolana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 129.514, en su carácter de Defensa Privada de los ciudadanos imputados FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, titulares de la cédula de identidad N° V-16.212.905 y 13.068.446, respectivamente, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión No. 2C-2532-2014, de fecha 28 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 8° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por lo que se MANTIENE la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236, en armonía con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho MARIA ELENA BENITEZ SALAS, venezolana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 129.514, en su carácter de Defensa Privada de los ciudadanos imputados FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, titulares de la cédula de identidad N° V-16.212.905 y 13.068.446, respectivamente, con fundamento en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 2C-2532-2014, de fecha 28 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los imputados FRANKLIN ELVIS LEAL SANTIAGO y NELLY MARLITH ALVAREZ ACOSTA, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 8° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con fundamento en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: MANTIENE la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236, en armonía con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 377-14 de la causa No. VP02-R-2014-001179.

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS
La Secretaria