TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 10 de Octubre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-001243
ASUNTO : VP02-R-2014-001243

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por la profesional del derecho, HASSNA DEL CARMEN ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario de la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa de Rosario, actuando en representación de los ciudadanos EVERT JOSÉ ZABALETA y MAGENRY JOSÉ PULGAR, titulares de las cédulas de identidad Nos° V-15.888.514 y V-12.696.948, respectivamente, contra la decisión N° 1848-2014, de fecha 25 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la ley Orgánica de Precio Justo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 25 de septiembre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, siendo reasignada la ponencia al a Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, en virtud de reposo medico de la titular de la Sala, la cual se avoca y suscribe la ponencia de la presente decisión

La admisión del recurso se produjo en fecha 30 de septiembre de 2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE
La profesional del derecho HASSNA DEL CARMEN ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario de la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa de Rosario, actuando en representación de los ciudadanos EVERT JOSÉ ZABALETA y MAGENRY JOSÉ PULGAR, presentó escrito recursivo, contra la contra la decisión N° 1848-2014, de fecha 25 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, la cual decreto la privación judicial de libertad contra los referidos ciudadanos, en los siguientes términos:

“… (Omissis)… en la presente investigación penal se observa del acta policial que describen una mercancía mencionando que es de alimento para animales, además de la guía emitida exclusivamente por el SADA se verifica la dirección exacta donde se dirigía la misma, donde se verifica de esta guía como del acta policial que ni siguiera habían llegado al sitio señalado y mucho menos se encontraba desviado el cargamento, cuestión esta que no menciona el juez al decidir para detallar la verdad y orientarse hacia lo justo, y como ilustración se asevera que todos los estados que conforman este hermoso país tienen una sola ciudad y al momento de llenar los datos en cualquier solicitud o cuando se otorgue un requerimiento (como fue el caso por el SADA) por un organismos publico al final se escribe el estado y la ciudad respectiva, aunado al hecho que se encontraban en la ruta señalada para descargar la mercancía aludida tal como se puede verificar.
En la audiencia de presentación de imputados de fecha 25 de agosto de 2014, se expuso la defensa técnica tomando en cuenta lo expuesto por los defendidos, y realizado el análisis a las actas de este asunto penal, esta Defensa Pública, amparadas en los principios y garantías procesales expuestas en la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, donde confiere una idea amplia de las modificaciones que le han realizado al sistema procesal penal, garantías procesales estas que conforman un conjunto de elementos que protegen al ciudadano para que el ejercicio del poder penal del Estado no sea aplicado en forma arbitraria, de allí la importancia de las Medidas Cautelares Sustitutivas, pues, son mecanismos para hacer efectivas tales garantías. Igualmente, se determinó que deben guardar proporcionalidad y pertinencia con lo que se pretende asegurar.
En el presente caso El Ministerio Público al solicitar la medida de privación judicial pudo verificar que la guía presentada se encuentra en perfecto orden, ya que al especificar la dirección exacta donde eran transportado el productos que es dentro del estado Zulia y la ciudad es la de Maracaibo, ya que como todos sabemos todo estado tiene una sola ciudad, y la del estado Zulia es la de Maracaibo, estemos donde estemos Santa Bárbara, Villa del Rosario, etc., tal cual como lo determina acta de retención y cadena de custodia inserta a la causa. Por lo que no existen irrito penal alguno que este en alguna norma, cuestión esta que preocupa por cuanto se observa que los jueces han olvidando el resto de las circunstancias que deben considerarse para decretar una medida de coerción personal.
Así tenemos que el artículo 230 del mencionado código, dispone ordenarse una medida de esta última naturaleza, cuando aparezca desproporcionada con la gravedad del delito, las circunstancias de comisión (lugar, hora, documentaciones, cadena custodia...) y la sanción probable. De allí, la imperiosa necesidad de quienes transitan y ejercen en los albores del Derecho Procesal Penal, señale sus deficiencias, critiquen, polemicen, diserten en las distintas posiciones de sus redactores y propongan soluciones viables. Como ejemplo de lo anterior, se puede destacar en la práctica forense, en los delitos como homicidio, robo según su modalidad, violación y tráfico de estupefacientes y ahora el contrabando por extracción o agravado.... que los jueces se apartan del principio de presunción de inocencia, como norte de la Constitución, sin tomar en cuenta la condición social del imputado y su actividad laboral, rompiendo así el principio de afirmación de libertad, de no discriminación y de igualdad de partes. Porque la norma del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la libertad es la regla y no la excepción, y persigue la adaptación social del imputado. “… (Omissis)…
En conexión con este principio se encuentra la norma del debido proceso establecida en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, tan importante como la presunción de inocencia de un imputado es el trato como tal que deben darle las autoridades del Estado, esto es: el juez, la policía y el Ministerio Público se encuentran obligados a darle al afectado el mismo trato que se le da a alguien que es inocente de un determinado hecho, hasta que se pruebe lo contrario. El principio de libertad no es solamente la piedra cardinal del sistema acusatorio sino de toda sociedad democrática moderna. Es importante señalar, que la garantía de la libertad durante el proceso adquirió con la Constitución de la República Boliviana de Venezuela (1999) una mayor concreción al restringirse la privación de la libertad a sólo dos hipótesis: los casos de flagrancia y la detención por orden judicial (artículo 44 de la Constitución). “… (Omissis)…
Dentro de ese marco, comenta Longa Sosa (2001) que por la vía de la excepción esta norma autoriza la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio de manera preventiva. Toda medida de coerción personal debe descansar sobre los principios de excepcionalidad y proporcionalidad. La presunción de inocencia y el principio de libertad son una conquista, de la sociedad civilizada, que debe serdefendida por todos los ciudadanos y muy especialmente por todos los jueces de la República, por imperativo del propio texto constitucional y aun más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, por todo lo expuesto, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODO LO PRACTICADO, conforme los artículo 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber delito alguno en la acción de los ciudadanos up supra identificados, en amparo al artículo 44 y 49 Constitucionales y 1 y 12 de la ley penal adjetiva. “… (Omissis)…
Con esta aclaratoria sencilla que explico la defensa técnica en su oportunidad es claro que tanto el ministerio público como el ciudadano Juez no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de los ciudadanos imputados, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para primero la pretensión fiscal y segundo para decretar el Juez la restricción de la libertad, situación esta que queda demostrada al verificarse en la decisión que no se menciona la dirección donde iba la mercancía (alimentos de animales) ni lo referido por los ciudadanos presentados como por esta defensa sobre que cada estado tiene su ciudad claramente especificada y la referida guía es legal y correctamente emitida por el SADA.
Suma de toda esta situación evidencia la falta de elementos incriminatorios, ya que se trata de ciudadanos trabajadores y no delincuentes que realizan su trabajo para el sustento propio y de su núcleo familiar, y visto que la acción desplegada por mis representados no constituye delito alguno debió decretarse la libertad plena o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad, y no ser impuesta como lo fue una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de la misma acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes hablan que el material retenido es "ALIMENTO PARA ANIMALES", no existiendo experticia de reconocimiento y valoración alguna de dichos materiales como para decretar la privativa de libertad. “… (Omissis)…
“… (Omissis)…. Vista la guía de SADA presentada por mis representados indicaba la dirección exacta donde se llevaría la mercancía solo que para el Fiscal y el Juez haberle escrito la ciudad de Maracaibo, constituye desvió o cambio de la ruta original resulta descabellado y contrario al razonamiento sencillo de las cosas. “… (Omissis)…
“… (Omissis)…mis representados tienen derecho a ser juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable constatando la correspondiente violación de normas constitucionales que el Juez de Control manifestó en autos, considera que la misma no se ajusto a las razones de hecho violentando el derecho como se denuncia subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que se considera que la motivación del fallo no corresponde con lo explanado por la defensa cuando refiere el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la inspección de personas resultando que NUNCA esta defensa referí o argumento esta situación en los hechos y derechos violentados, de esta manera se observa la mala praxis de algunos jueces de utilizar el cortar y pegar o de montarse sobre otras decisiones sin ser cuidadosos al momento de decidir los casos de manera concreta, por lo que se observa la incongruencia inoportuna del razonamiento decidir. Y esto se denuncia con alarma y preocupación ya que se trata de lo más valioso después de la vida la libertad. PETITORIO Por las razones de derecho antes expuestas se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer: PRIMERO: ADMITA el presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS por cuanto se interpone dentro de lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige.
SEGUNDO: se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia REVOQUE la decisión N° 1848-2014, de fecha de fecha 25 de agosto de 2014, mediante auto no motivado decreto la privativa de libertad en contra de los ciudadanos EVERT JOSÉ ZABALETA Y MAGENRY JOSÉ PULGAR,, desatendiendo el pedimento de la defensa técnica de nulidad absoluta del procedimiento por no haber delito y otorgue la libertad plena…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación se basa en impugnar la decisión N° 1848-2014, de fecha 25 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos EVERT JOSÉ ZABALETA y MAGENRY JOSÉ PULGAR, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la ley Orgánica de Precio Justo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, aprecia esta Alzada del análisis del recurso interpuesto se pudo constatar que el mismo contiene tres denuncias, en la primera denuncia la defensa técnica alega que la medida cautelar de privación de libertad es desproporcionada por cuanto no existe delito alguno, por lo que debe anularse todo lo actuado y en segundo lugar que no existen los elementos de convicción suficientes y concordantes previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente que el a quo desatendió la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento por no haber delito.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión No. 1848-14, de fecha 25 de agosto de 2014, que recoge lo acontecido y resuelto en la audiencia de presentación de imputados realizada en esa misma, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Machique de Perija, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, y por ende resulta proporcional o no para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa y del y del imputado de autos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN BE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULSA, EXTENSIÓN VILLA DEL ROSARIO, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes términos: Una vez analizadas todas y cada una de las actas presentadas por el representante fiscal, estima este tribunal que según se evidencia en las actas que conforman la presente causa, existen fundados elementos del convicción que hacen presumir la comisión de un hecho punible como el precalificado por el Ministerio Público como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad, y el cual exceden en su limite máximo de diez años y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de ¡as nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios; o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…(Omissis)…
Era tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales
previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana
en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.
Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de: la Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en de una de ellas, pues e! imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de1 a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara…(Omissis)…
En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a decretar la nulidad de procedimiento por violación del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y por ante la duda surgida ante lo expuesto en el acta de policía y nuestro representado, decretando por lo tanto el tribunal LIBERTAD PLENA, en virtud de la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta jurisdicente considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente…(Omissis)…
Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, en ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, de manera tai que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela Judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.
Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluye quien aquí deciden que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada, en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la apelante, con base a este motivo, razón por la cual se declara la misma SIN LUGAR por improcedente.
Igualmente, es importante destacar que Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, ha sostenido que si bien es cierto el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente como elemento de culpabilidad para sustentar una sentencia condenatoria, pero del texto de las decisiones jurisprudenciales dictadas al respecto, se desprende que, ello es así, dependiendo de las circunstancias del caso en particular, criticando en todo caso, la falta de argumentación del juez al de dictar una sentencia de condena con elementos probatorios mínimos, por no explicar razonada el por qué de su parecer judicial, no es menos cierto que dicha situación se encuentra alejada de las circunstancias del caso que nos ocupa, el cual surge de la audiencia de presentación, es decir de la fase preparatoria, por lo tanto no cabe la aplicación de la interpretación de las referidas jurisprudencia en esta fase del proceso, donde se aprecian la existencia de los suficientes elementos de convicción para presumir la participación del imputado de autos en los hechos que se la atribuyen.
Ahora bien, en lo que respecta a la declaración realizada por los imputados de autos, originando una duda creada entre el acta policial y la declaración de los mismos, por cuanto este último manifestó que la guía de movilización con respecto a la casilla de la ciudad que indica Maracaibo, que se le fue entregada a las manos a los funcionarios policiales y mientras que el acta policial establece que la guía de sada (sic) que pudieron observar la que la empresa que recibe el producto se encuentra fuera de ruta, que ciertamente existe una versión aportada por los imputados al momento de su declaración con respecto a la guía dé Sada en su ubicación y procedencia de la mercaría, distinta a ¡a que plasman los funcionarios policiales, no obstante ello, no puede dejar de considerar este juzgador, que esta única referencia realizada por los imputados en su declaración no fue corroborada por otros elementos de autos en este momento procesal, sino que al contrario estima quien aquí decide que existen suficientes de elementos que le permitieron presumir circunstancias distintas a las señaladas por los imputados, y ello surgió no solo del acta policial que refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realiza la aprehensión de los imputados después de que presuntamente existe un cambio de ruta, sino que además estos funcionarios en acta policial pudieron exponerlas con claridad, lo que permite junto con el Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas presumir que la guía sada (sic) indica la ciudad de
Maracaibo y la mercancía incautada le fue localizada a los dos ciudadanos detenidos, por lo que el señalamiento realizado por los imputados resulta una referencia no corroborada, que no puede verse y menos aun constituir una duda favorable a favor del mismo, por cuanto que el asunto se encuentra en una etapa del proceso donde se requiere un mínimo de elementos de investigación que permitan, como en este caso, dar por acreditados los supuestos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dejar de acotar que en las subsiguientes fases del procesos tales elementos pudieran variar de acuerdo a la investigación que se concrete y por lo tanto corroborarse o no el dicho de los imputados, y en segundo lugar debemos aclarar lo que respecta al principio de presunción de inocencia, el cual esta concebido en el sistema procesal penal como una garantía para el procesado en cuanto al trato que debe dársele en el proceso y en relación a que a éste no le corresponde probar su inocencia, sino que, quien tiene que probar su culpabilidad es el Fiscal del Ministerio Público; y asimismo que la libertad consagrada como regia durante el proceso penal, tiene su excepción, que viene dada por la medida de privación judicial, cuando concurren los tres supuestos previstos en el artículo antes referido.
Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilizada penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos circunstancias que lo comprometan penalmente, por lo que mal puede este tribunal acordar la medidas menos gravosa al imputado sin que antes se realice vía correspondiente investigación, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de la LIBERTAD PLENA de su defendido, así como el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Así se Decide.
En primer lugar al hacer una revisión de la documentación que al efecto ha acompañado el Ministerio Público con su solicitud, se observa que la aprehensión de los ciudadanos EVERT JOSÉ ZABALETA Y MAGENRY JOSÉ PULGAR, se practicó el día 23/08/14 a las 04:00 hora de la tarde, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal ¡as presentes actuaciones, a las 10:20 horas de la mañana, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo coloca a i a orden de este tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el artículo 248 del Código orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 373 del texto adjetivo penal.Y así se decide.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por parte funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras N° 36 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Villa del Rosario, lo cual inicia con el Acta de investigación Penal, levantada en fecha 23/08/14, circunstancias estas que crean una presunción razonable! para considerar la presunta participación de los ciudadanos EVERT JOSÉ ZABALETA Y MAGENRY JOSÉ PULGAR, en el delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y las cuales además se concatenan con: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 20-08-14 en la cual deja constancia de la siguiente Actuación Policial: El día 23 de Agosto del presente año, aproximadamente a la 04:00 hora de la tarde, momento en el cual nos encontrábamos de servicio en el punto de contó! fijo de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 114] observamos acercar;e (sic) un (01) vehículo Chevrolet, tipo camión de color blanco, placa 13VMBGJ el cual le indicamos al conductor dei mismo, que se estacionara a la orilla de la carretera para realizarle una inspección al mismo, una vez realizado esta acción, y al preguntarles al ciudadano chofer del vehículo el cual al ser identificado con su cédula de identidad como el ciudadano: PULGAR BARROSO MAGENRY JOSÉ, titular de la cédula de identidad N 12.896.948, de 39 años de edad y profesión chofer, acomp (sic) 3ñado (sic) del ciudadano: ZABALETA ANAYA EVERT JOSÉ, titular de la cédula de dentidad (sic) Nro. V- 15.888.514, de 32 años de edad, se le pregunto al ciudadano cor (sic) lector (sic), que transportaba en la parte posterior (plataforma).1 del. vehículo (camión), r'spondiendo (sic) el mismo que llevaba ¡a cantidad de doscientos cincuenta (250) sacos le Harina de maíz blanco, de 26 kg cada saco y cien (100) sacos de múltiple ( aliriento (sic) de consumo animal) de 35 kg cada saco para para un total de 10.000 kg, ex,iéndole (sic) la respectiva factura y guía Sada, que amparara su legal procedencia y cir ulación, (sic) al revisar la guía Sada, nos pudimos observar que la empresa que recibe el producto se encuentra ubicado en la ciudad de Maracaibo, por lo que se encuentra fuera de ruta, motivo por el cual se procedió a realizar la retención preventive del producto, así como el vehículo que responde a las siguientes características: MARE (sic) :A (sic) FVR, (sic) TIPO PLATAFORMA, CLASE CAMIÓN, COLOR BLANCO, S/CARROCERIA 8Z(´P8G5F17V356660, PLACAS 13VMBG, AÑO 2007, posteriormente se efectúo llamad tel fónica (sic) a la Dra. Tesofila Delgado Fiscal de guardia de la Fiscalía XX, de la VÍII3 (sic) del Rosario, a quien se le informó sobre las actuaciones primeramente realizadas quien giro instrucciones de que los ciudadanos los presentaran ante el jefe del (epartamento (sic) de alguacilazgo de los Tribunales de la villa del rosario, estado ZuliE.,(sic) Se deja constancia que los ciudadanos antes Mencionado no fue objeto dE Maltrato Físicos, Igualmente se deja constancia mediante Acta de Retención de que la mercancía retenida y vehículo retenido quedaran resguardados en la sede de este comandó a orden de ese despacho judicial. Es todo en cuanto tenemos que informar al respecto se leyó y conformen firman 2.- Acta de Lectura de derechos, 3.- Acta de inspección ocular, 4.- Constancia de retención 5.- Fijaciones Fotográficas, Toda suscritas por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras N° 36 Segunda Compañía de la Guardia Nacional Machuques de Perijá. Es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 59 de la ley Orgánica de Precio Justo y no como lo precalifica el Ministerio Publico como por la presunta comisión del delito de CONTRA BANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; este Juzgador adecua el tipo penal precalificado siendo el tipo pena! ajustado de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 59 de la ley Orgánica de Precio Justo, en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano, Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de les tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, Lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a desecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. Por otra parte el delito materia del proceso, excede en su limite máximo de diez años de prisión, por lo que considera este jurisdicente que existe el peligro de fuga, así como existe la grave sospecha que el imputado podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el imputado presenta conducta predelictual, ya que se le sigue causa por ante este tribunal, razones por la cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada, ordenando su reclusión preventiva en polirosario (sic) se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de autos por las razones antes expuestas. Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario
estableció o en el artículo 262 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE…”

De la transcripción anterior, evidencia esta Sala que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto, el argumento referido a que el Juez de instancia dictó una decisión no ajustada y desproporcionada en cuanto a la medida de privación preventiva de libertad, ante la falta de hecho punible resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, al respecto es preciso indicar que, en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o la Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por la Vindicta Pública, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

En este orden de ideas, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, la cual riela a los folios veintiocho al cuarenta (28-40) del cuaderno de apelación, esta Sala de Alzada evidencia que, el Juez de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, del análisis y estudio de todas y cada una de las actas que conforman el expediente, surgían fundados elementos de convicción para estimar en esta etapa incipiente y dar por acreditada la existencia de un hecho punible, apartándose de la calificación aportada por el Ministerio Publico, quien había calificado como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.1 de la Ley Sobre el delito de Contrabando considerando que los hechos se subsumían en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; el cual merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y ajustada por el Juzgador, por lo que el titular de la acción penal solicitó la imposición de una medida privativa judicial preventiva de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

En tal sentido, también deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 265 del Código Orgánico Procesal Penal).

En consonancia con lo expuesto, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Por lo que se observa que el Juez a quo para decretar la medida de coerción personal, consideró que hay suficientes elementos de convicción, como ya se indico ut supra, elementos estos que a criterio de quien aquí decide, tal y como lo refiere en la recurrida constituyen fundados y plurales elemento de convicción para presumir la participación o autoría de los hoy imputados, identificado en actas, en el delito que se investiga, tales como: 1.-Acta de Investigación penal, de fecha 20 de Agosto de 2.014, contentiva del procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, donde consta el lugar, día y hora de la aprehensión y la descripción de los objetos retenidos; 2.- Acta de lectura de derechos de los imputados, 3.- Acta de Inspección ocular; 4.-Constancia de Retención; 5.- Fijaciones Fotográficas, considerando el Juez a quo que surgen fundamento y suficientes elementos de convicción para estimar en la incipiente fase del proceso, en primer termino, para acreditar la existencia de un hecho punible y en segundo término, que los imputados de autos tiene participación en la presunta comisión de los hechos punibles, por lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que no existe el delito imputado, así como tampoco suficiente elemento de convicción, que involucran a los imputados EVERT JOSÉ ZABALETA y MAGENRY JOSÉ PULGAR, en el delito que se les atribuye, ya que existen suficientes indicios o elementos de convicción que produjo en el juzgador presunción razonable de la existencia de un hecho antijurídico e hizo procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompaño la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que los imputados de marras fueron detenidos en flagrancia, ello se corrobora de los elementos de convicción analizados por el Juez de instancia, presentados por el Ministerio Público, adecuándose a los extremos exigidos por el 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de los delitos, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:
“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro).

Siendo importante puntualizar que el delito de Contrabando de Extracción es considerado como un delito de suma gravedad, siendo el mismo de aquellos delitos económicos que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesionan el orden socioeconómico por ella establecido con efectos nocivos y secuelas negativas en la económica y la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos, por lo cual el Juez a quo considero que dada la magnitud del daño causada y la posible pena a llegar a imponerse, era procedente una medida de privación judicial preventiva de libertad, criterio que comparte esta Sala, ya que la posible pena que puede a llegar a imponerse es superior es de diez (10) a catorce (14) años, por lo cual dichas circunstancias configuran la presunción del peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la tutela judicial efectiva, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión en su parte motiva bajo los preceptos establecidos en el artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, el apelante fundamenta su cuestionamiento, indicando que en la presente causa no se encuentran establecidos los elementos constitutivos del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, afirmando que existe un error en el SADA, pues se pudo verificar que la guía presentada se encuentra en perfecto orden, por cuanto especifica que la dirección exacta donde eran transportado el productos es dentro del estado Zulia y la ciudad de Maracaibo, pero es el caso, que la instancia no podía corroborar lo alegado, ante la falta de tal documento en las actas que desvirtuara la actuación policial, toda vez que la defensa no acredito lo alegado, razón por la cual el juez a quo considerando que surgían fundamento y suficientes elementos de convicción para estimar en la incipiente fase del proceso, la existencia de un hecho punible y participación de los imputados en la comisión del delito imputado.

Con respecto a la ultima denuncia referida a que la instancia desatendió la solicitud de Nulidad Absoluta del procedimiento por no haber delito, pronunciándose en relación a la nulidad por la faltas de testigos que presenciaran la inspección corporal, en ese sentido, considera esta Alzada oportuno establecer que la figura de la omisión, como una de las formas en que se materializa la inactividad jurisdiccional, tiene lugar, en aquellos casos en los que se produce un abandono total de la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados por las partes que intervienen en el conflicto penal.

En este mismo orden de ideas, considera este Despacho de Alzada oportuno reiterar que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el impugnate, se produce cuando el Juez o Jueza deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002, concerniente a la incongruencia omisiva y establece lo siguiente:

“… Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado”. (Subrayado de la sala)

Para que se configure el vicio de omisión de pronunciamiento, deben concurrir dos supuestos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional.

Establecido por esta Sala lo que debe entenderse por omisión de pronunciamiento, se hace pertinente analizar si dicha omisión violentó efectivamente el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, o si por el contrario, fue desestimada tácitamente o puede deducirse del razonamiento de la decisión impugnada.

En el caso de autos, si bien se configuró el primer requisito, ya que la apelante en su condición de defensa de los ciudadanos EVERT JOSÉ ZABALETA y MAGENRY JOSÉ PULGAR, planteó el problema en sede jurisdiccional -solicitó la nulidad absoluta de todo lo actuado-, no obstante, el segundo requisito no se configuró, por cuanto de la revisión del asunto de la recurrida se observa que la defensa al momento de hacer su solicitud expresa “ solicito la nulidad absoluta de todo lo actuado, conforme a los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber delito alguno en la acción de los ciudadanos ut supra identificados en amparo del artículo 44 y 49 Constitucionales y 1 y 12 de la ley penal adjetiva”, pero es el caso que el Juzgado de Control al término de la Audiencia de Presentación de Imputados declaró sin lugar la nulidad planteada por la defensa, cuando expresó en primer orden una serie de criterios jurídicos y jurisprudenciales entorno a la nulidad, y posteriormente que no existía violación del debido proceso o de la tutela Judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, aunado a que la aprehensión de los imputados se realizo de manera flagrante, de acuerdo a las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la Republica de Venezuela, razón por la cual no resultaba ajusta a derecho la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, por lo que declaró SIN LUGAR la nulidad interpuesta.

En este mismo orden de ideas observa este Tribunal Superior, que es importante destacar, máxime lo explicado ut supra, se desprende del contenido de la presente decisión que la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, se fundamenta en considerar que a su juicio no existía la comisión de hecho punible alguno, siendo ese el motivo de apelación, todo lo cual ha quedado claramente explicado en la presente decisión, toda vez que la instancia cuando analiza el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo primero que determina es la comisión del delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, haciendo un ajuste en la calificación jurídica aportada inicialmente por el Ministerio Publico, por tanto no asiste la razón a la Defensa con respecto a que el Juez de la Instancia omitió pronunciarse sobre la nulidad que planteó, por lo ya verificado por este Alzada. Y así se decide.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la profesional del derecho, HASSNA DEL CARMEN ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario de la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa de Rosario, actuando en representación de los ciudadanos EVERT JOSÉ ZABALETA y MAGENRY JOSÉ PULGAR, y CONFIRMA la decisión N° 1848-2014, de fecha 25 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la ley Orgánica de Precio Justo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, HASSNA DEL CARMEN ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario de la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Villa de Rosario, actuando en representación de los ciudadanos EVERT JOSÉ ZABALETA y MAGENRY JOSÉ PULGAR.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1848-2014, de fecha 25 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la ley Orgánica de Precio Justo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 418-14 de la causa No. VP02-R-2014-001243.

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS
La Secretaria