TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diez (10) de octubre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-036903
ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-001056

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada CELINA TERÁN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano OTTONIEL ENRIQUE GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.781.552; contra la decisión Nro. 1277-14, de fecha 26.08.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal contra el referido imputado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; e igualmente acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 29.09.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 30.09.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada CELINA TERÁN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano OTTONIEL ENRIQUE GARCÍA, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

“…MOTIVACIÓN DEL RECURSO
La defensa se acoge al artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse decretado la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, siendo que los presupuestos que motivan la privación pueden ser razonablemente satisfechos con alguna de las medidas menos gravosas establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Pena (sic), toda vez que mi defendido es Venezolano (sic), tiene ubicada su residencia en este País (sic) y suministró la dirección exacta de su residencia, lo cual desvirtúa el peligro de fuga previsto en la norma adjetiva y es inexistente el peligro de obstaculización.

De igual manera, considera importante esta defensa invocar el análisis de esta honorable Corte de Apelaciones sobre la injusticia que se esta (sic) produciendo en estos casos, cuando en la imputación del Ministerio Público, se explana una narración de hechos en donde se describe una conducta antijurídica, la cual enmarca dentro de la normativa que establece la Ley sobre el delito de Contrabando, publicada según Gaceta Extraordinaria de fecha 30-12-2010 bajo el Nro. 6017.

No obstante, dicha ley ha sido creada por el Legislador (sic) Venezolano (sic), para tipificar y sancionar el delito de contrabando cometidos en el Territorio (sic) Nacional (sic), por aquellos actos y omisiones que constituyan ilícitos penales o administrativos en materia de contrabando y cuyo fin sea, (sic) eludir el control de la autoridad aduanera en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio nacional.

Conforme a lo previsto en la Ley Sobre el delito de Contrabando, el término "Mercancías", que si bien es muy genérico, no se puede aplicar a las sustancias a que se refiere el presente caso, pues las actividades relacionadas con el manejo y transporte de estas sustancias (Combustibles), se encuentra ya regulado por la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, publicada en Gaceta Oficial Nro. 5554 de fecha 13 de Noviembre de 2001, la cual remite a la Ley Penal del Ambiente.

Por lo tanto, aplicarle las sanciones que regula la Ley sobre el delito de Contrabando, resulta injusto y crea inseguridad jurídica al justiciable, toda vez que se está aplicando, la normativa que mas lo perjudica ya que establece una penalidad que no hace posible o impide la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, donde existe una importante diferencia, no solo (sic) con relación a la medida cautelar aplicable, sino también en cuanto a la pena que pudiera llegar a imponerse.

Inexplicable por confuso resulta que desde la implementación de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, la Vindicta Pública y específicamente las Fiscalías del Ministerio Público en materia ambiental (caso 24-F28-0332-09) presentaban acusación formal en los casos relacionados con la transportación de material combustible, tipificando la conducta en el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, establecido en el artículo 83 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, en concordancia con el numeral 9 del artículo 9 de la misma Ley.

Por lo que resulta ilógico equiparar la conducta que se requiere para los delitos ambientales a los ilícitos aduaneros, toda vez que esta Ley sobre delito de Contrabando no deroga la normativa señalada en la Ley especial en comento, aunado a que en los delitos ambientales se ve afectada la colectividad cuando se violan normas dirigidas a la tutela del medio ambiente y la salud de las personas, caso de marras.

Entonces entran en conflicto ambas leyes, cuando trata el Ministerio Publico (sic) de desaplicar una Ley por otra del mismo rango sin que medie una derogatoria expresa que así lo señale, contrariando lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando establece: "Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea".

Considera igualmente esta Defensora que cuando el Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público imputa esta conducta bajo el calificativo que señala la Ley de Contrabando, y luego al admitirla el Juez de Control, se aplica una estrategia errada de políticas anti delictivas, contribuyendo solamente al hacinamiento que se vive en los Centros de Detenciones por el uso desmedido de las detenciones preventivas, conductas éstas que desde el punto de vista socio económico, son originadas en la mayoría de los casos por el gran índice de desempleo.

En este sentido se desprende de actas que los hechos se enmarcan en una calificación jurídica distinta a la señalada por la Vindicta Pública y acogida por el Juez de Control, tal como se desprende de lo explicado anteriormente, por lo que constituiría una violación al debido proceso, continuar tramitando el presente, dentro de una calificación que a todas luces está aislada del tipo penal correspondiente a la acción, y mas grave aún, en virtud de la improcedencia de la aplicación de una medida cautelar menos gravosa.

En relación a la presunción de PELIGRO DE FUGA, es criterio sostenido por la Jurisprudencia (sic) Patria (sic), que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales (sic) son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD. En tal razón, el espíritu del legislador es el aseguramiento del imputado, valorando si puede escaparse o entorpecer la investigación.

Ello se deriva del ejercicio de la acción penal, pero el peligro debe ser real e inminente, y es necesario que concurran ciertas condiciones que la doctrina lo ha denominado como "Columnas de Atlas" del Proceso Penal, lo cual atiende al hecho de realizar una exacta valoración de la gravedad del delito, la personalidad y antecedentes del sub judice, sus relaciones familiares y con su entorno, influencias de otras culturas, arraigo, patrimonio, es decir, que no solo (sic) debe tomarse en cuenta la gravedad del delito o la magnitud del daño causado.

Al respecto, es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que:
(…Omissis…)

De igual manera que el peligro de Obstaculización (sic), esta (sic) referido a la posible perturbación probatoria, y que según el autor español Asencio Mellado, se concreta en el aseguramiento de la actividad probatoria, referida a las fuentes de prueba en la investigación y en la adecuada realización de la actuación de prueba en el juicio, situación que no concurre en el presente caso, pues mi defendido no presenta ni la mas remota posibilidad de perturbar tal actividad probatoria.

PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto, Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que acudo ante su digna superioridad, para que en uso de sus atribuciones declare CON LUGAR el presente Recurso (sic) de Apelación (sic), y en consecuencia, decrete la aplicación de una medida cautelar menos gravosas de la establecida en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal en aplicación a los preceptos constitucionales y legales que establece el marco normativo venezolano, en garantía del derecho a la libertad personal…”.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión Nro. 1277-14, de fecha 26.08.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal contra el ciudadano OTTONIEL ENRIQUE GARCÍA, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; e igualmente acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, la apelante denuncia que los presupuestos que motivaron la privación de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa, toda vez que en el presente caso se desvirtúa el peligro de fuga y de obstaculización, en virtud que el imputado de autos suministró la dirección exacta de su residencia, aunado a que su defendido no presenta ni la mas remota posibilidad de perturbar tal actividad probatoria.

Asimismo refiere, que según la narración realizada por la Vindicta Pública, se explanan unos hechos donde se describe una conducta antijurídica, toda vez que la Ley sobre el Delito de Contrabando no puede aplicarse a las sustancias a que se refiere el presente caso, pues, el Manejo y Transporte de Combustible se encuentra regulado por la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, razón por la cual, la Defensa Pública considera, que los hechos objeto del presente proceso se enmarcan en una calificación jurídica distinta a la señalada por la Vindicta Pública y acogida por el Juez de Control.

En virtud de lo anterior, la profesional del derecho solicita se declare con lugar el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, sea decretada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Sala de Alzada evidencia de las actas, que efectivamente en fecha 26.08.2014, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión Nro. 1277-14, en la audiencia de presentación de imputado realizó las siguientes consideraciones:

“…DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que los (sic) mismos (sic) se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés Criminalístico (sic), por lo que han (sic) sido presentados (sic) dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 25-08-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios actuantes, debidamente firmada por el ciudadano imputado; ACTA DE RETENCIÓN DE MUESTRA; CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE COMBUSTIBLE; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, con su respectiva fijación fotográfica; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULO; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, a través de la cual se deja constancia de las evidencias de incautadas en el presente procedimiento.

Por otra parte, es oportuno además, (sic) indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los (sic) tipos (sic) penales (sic) imputados (sic) por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no precederse oportunamente.

(…Omissis…), en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho, y se declara sin lugar la solicitud de incautación del video, por cuanto eso corresponde a la fiscalía de investigación.

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaqa. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista (sic) y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente (sic) de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control (sic) tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal combustible que utiliza el parque automotor venezolano, el cual se sustrae de nuestro territorio, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de este (sic) Juzgador (sic) lo procedente en derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano: OTTONIEL ENRRIQUE GARCÍA, (…Omissis…) por considerar a las (sic) mismas (sic) como presuntas (sic) autoras (sic) o participes (sic) en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas. Se ordena proveer las copias solicitadas.

Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase (sic) preparatoria (sic), Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Y ASÍ SE DECIDE…” (Destacado original)

Del análisis realizado ut supra, esta Alzada evidencia que la Jueza de instancia al momento de dictar el fallo recurrido decretó la flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse encontrado el imputado de marras ante la presencia de evidencias de interés criminalístico. Asimismo, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de dicho ciudadano, por considerar que en el presente caso se encontraban satisfechos los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir su autoría o participación en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, aunado a que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En virtud de lo anterior, esta Alzada considera necesario indicar, que respecto a los requisitos que deben concurrir para el decreto de toda medida de coerción personal, en la legislación penal positiva se encuentra consagrado el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primer y segundo supuesto del mencionado artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como: 1.- acta de investigación penal, de fecha 25-08-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos; 2.- Acta de retención de muestra; 3.- Constancia de retención de combustible; 4.- Acta de inspección técnica, con su respectiva fijación fotográfica; 5.- Experticia de reconocimiento del vehículo y; 5.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al imputado de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, la instancia consideró el peligro de fuga y obstaculización de la investigación, contenidos en los artículos 237 y 238 eiusdem, los cuales a su juicio se encontraban acreditados.

Evidenciando las juezas que conforman este Cuerpo Colegiado, que la a quo al momento de resolver sobre las peticiones que hicieran el Ministerio Público y la Defensa, y luego de escuchar a al imputado, consideró que se encontraban llenos los requisitos preceptuados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esbozando la instancia, que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del ciudadano OTTONIEL ENRIQUE GARCÍA, en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO; por tanto, le resulta propicio para este Tribunal como órgano revisor, apuntar que el procedimiento a través del cual resultó aprehendido el hoy imputado se encuentra ajustado a derecho, pues, el procedimiento en este caso, se inició por la presunta comisión de un ilícito flagrante, por tanto, verificado como ha sido el cumplimiento del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedía la imposición de una medida de coerción personal y en nada desvirtúa el principio de presunción de inocencia que inviste al imputado del marras, ni mucho menos la afirmación de la verdad ni los demás principios relacionados al derecho a la libertad de una personal.

No obstante a ello, estas jurisdicentes consideran propicio señalar, que si bien como ya se apuntó, en el caso de marras concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición y decretó de cualquier medida de coerción persona, no es menos cierto, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces o juezas penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados o procesadas penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Debe igualmente precisarse, que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el o la jurisdicente al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Bajo esta óptica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

“…el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…”.

Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

En corolario de estas premisas, estas jurisdicentes se apartan de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el órgano jurisdiccional, pues, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual merece pena privativa de libertad, así como plurales elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal DEL IMPUTADO OTTONIEL ENRIQUE GARCÍA; igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer excede en su límite superior de diez años, no es menos cierto que los funcionarios actuantes al momento de efectuar la aprehensión del ciudadano OTTONIEL ENRIQUE GARCÍA tomaron en cuenta como elemento de interés criminalístico los envases hallados en la parte trasera del vehículo (maletero), a saber: un (01) envase plástico pimpina de 5 litros de presunto combustible del tipo gasolina y cuatro (04) envases plásticos de 3 litros cada uno de presunto combustible del tipo gasolina, para un total de doce (12) litros de presunto combustible del tipo gasolina, siendo su total general de diecisiete (17) litros de presunto combustible del tipo gasolina en envases plásticos, siéndole adicionado el combustible que se encontraba en el tanque del vehículo donde se desplazaba, el cual contenía un total de 90 litros de combustible, generando así un total final de 107 litros de combustible del tipo gasolina, circunstancia que a juicio de quienes aquí deciden no se encuentra ajustado a derecho, pues, los 90 litros de combustible pertenecen al tanque del vehículo, lo cual es propio de la estructura del vehículo, por lo que no debe ser considerado como elemento criminalístico para presumir la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO.

Aunado a lo anterior y tomando en cuenta que el imputado de autos aportó un domicilio ubicable en el Sector el Marite, Barrio Reinado Amaya, Maracaibo estado Zulia, así como número de teléfono celular, a saber, 0416-1600394, sumado a que de actas no se evidencia que el mismo tenga antecedentes penales ni constancia de conducta predelictual, es por lo que se hace producente el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, referidas a las presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de caución personal (fianza) con la presentación de dos (2) personas que se constituyan en fiadores, previo cumplimiento de los requisitos de ley, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 ejusdem.

A manera de resumen final, esta Alzada considera importante destacar, que aún cuando en el presente caso se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, pues el Estado Venezolano ha implementado políticas criminales, con el objeto de reinsertar al sujeto infractor a la sociedad, así como en los actuales momentos existe un plan de descongestionamiento de los centros de arrestos y detenciones preventivas, más aún cuando debe tomarse en cuenta la presunción de inocencia, el estado de libertad y la magnitud del daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el caso en los términos ya expuestos. Así se decide.-

Luego de establecidas las anteriores consideraciones, este Órgano Colegiado estima, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación o autoría del imputado de autos en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometa penalmente.

Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, estas jurisdicentes evidencian que la conducta desplegada por el ciudadano OTTONIEL ENRIQUE GARCÍA encuadra en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, sin embargo, dicha calificación jurídica dada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado y avalada por la Jueza de instancia es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, pues, la calificación atribuida respecto al delito ut supra indicado constituye una precalificación, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego de que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Así se decide.-

En virtud de las consideraciones anteriormente señaladas, esta Alzada considera que lo procedente en el presente caso es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada CELINA TERÁN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano OTTONIEL ENRIQUE GARCÍA, se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nro. 1277-14, de fecha 26.08.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal contra el referido imputado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y en consecuencia, se SUSTITUYE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en la audiencia de presentación de imputado y se OTORGAN las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD AL CIUDADANO OTTONIEL ENRIQUE GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.781.552, referidas a las presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de caución personal (fianza) con la presentación de dos (2) personas que se constituyan en fiadores, previo cumplimiento de los requisitos de ley, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, debiendo acatar el imputado de marras las obligaciones impuestas, so pena de serle revocada, conforme a la ley. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada CELINA TERÁN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano OTTONIEL ENRIQUE GARCÍA.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nro. 1277-14, de fecha 26.08.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal contra el referido imputado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

TERCERO: SUSTITUYE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en la audiencia de presentación de imputado y se OTORGAN las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD AL CIUDADANO OTTONIEL ENRIQUE GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.781.552, referidas a las presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de caución personal (fianza) con la presentación de dos (2) personas que se constituyan en fiadores, previo cumplimiento de los requisitos de ley, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, debiendo acatar el imputado de marras las obligaciones impuestas, so pena de serle revocada, conforme a la ley. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diez (10) días del mes de octubre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Presidenta de la Sala-Ponente

YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 411-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS
VAB/gaby*.-
VPO2-R-2014-001056