TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 24 de octubre de 2014
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-001326
ASUNTO : VP02-R-2014-001326

DECISIÓN: Nº 301-14.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. ELIDA ELENA ORTIZ.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 10 de octubre de 2014, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. SIMON JOSÉ ARRIETA QUINTERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 67.642, en su carácter de defensor privado del imputado MARIO GIOVANNY SCALA MAYA, titular de la cédula de identidad N° 23.755.780; contra la decisión N° 4C-1471-14, de fecha 12 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 de la Ley Sustantiva Penal; ello conforme la norma prevista en los artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual modo se ordenó la incautación preventiva del automotor marca: TOYOTA, modelo: HILUX, color: BLANCO, clase: CAMIONETA, tipo: PICK UP, placas: A46AC4T, año: 1997; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza ELIDA ELENA ORTIZ quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 15 de octubre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RESURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, DEFENSOR PRIVADO DE MARRAS

Como punto previo, señala el imputado, que la decisión hoy puesta a consideración de esta Alzada transgrede el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 159 y 160 del Código Orgánico Procesal Penal; la cual además se emitió de forma inmotivada en relación al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, violentando de ese modo el contenido de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de igual modo, los artículos 157, 174, 234 y 236 del Texto Penal Adjetivo.

Precisa el recurrente, el contenido textual de los artículos 34 de la Ley Orgánica del Servicio de Investigación, al tiempo que hace alusión al artículo 17 ejusdem y en tal sentido alude que la criminalística, es considerada la ciencia de la identificación y que el legislador venezolano ha establecido que el proceso penal esta dado únicamente por la investigación, la cual refiere, se encuentra definida en el artículo 34 de la Ley Orgánica del Servicio de Investigación; por lo que la llamada investigación de campo, es inexistente en el sistema criminalístico de investigación Patrio y cuya práctica resulta lesiva al principio de legalidad. Por lo que sostiene que en el caso bajo examen, los efectivos policiales actuantes no se encontraban ejecutando labores de investigaciones de campo, siendo que la verdadera investigación penal debe ser dirigida por el titular de la acción penal, a saber, el Ministerio Público, lo cual no ocurrió en el presente caso; siendo practicado el procedimiento bajo actuaciones al margen de la ley por parte de los funcionarios policiales, el día 11 de septiembre del año en curso, sin que existiera para el momento, ningún supuesto de flagrancia, indicando además que:

“…según lo narrado por los funcionarios actuantes del CICPC en su acto de procedimiento levantada en su acta correspondiente ya que en la misma narran que de una camioneta que se encontraba fuera de una residencia se encontraban varias personas de las cuales huyeron varias personas, a las que no pudieron aprehender y que revisaron a los 3 que quedaron en la camioneta no encontrando objeto alguno en su poder que estimara la existencia de un delito y que luego del ingreso a una residencia fue encontrado un material que hasta la presente fecha no fue ni identificado ni individualizado como propiedad de alguien…”

En el orden de ideas anteriormente plasmado, denuncia la defensa de forma categórica, que su defendido fue aprehendido de forma ilegal, encontrándose el mismo en el interior del automotor clase camioneta, sin que estuviera ejecutando un acto que derivara en el reproche de la ley penal; siendo transgredido de ese modo, el contenido de los artículos 44 y 49.6 de la Constitución Nacional; aunado al hecho que el presente asunto penal tuvo su origen en un delito presuntamente cometido el día 7 de septiembre de 2014, sin embargo su patrocinado fue detenido en fecha 11 de septiembre de 2014.

Agrega el profesional del Derecho, que la aprehensión del ciudadano MARIO GIOVANNY SCALA MAYA se produjo tras haber ejecutado una investigación de campo, mediante la cual se incautó un material sin identificación científica ni mucho menos individualización, refiriendo en este sentido, el contenido de la sentencia N° 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006; proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República y de igual forma, la sentencia proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de septiembre 2002.

Así las cosas, considera la defensa técnica que no puede atribuírsele a su defendido, la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público y convalidada por la a quo; toda vez que los dos (2) allanamientos practicados por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fueron convalidados sin que se cumplieran los requisitos previstos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir “…no efectuaron para impedir la perpetración de un delito o continuidad de un delito ni estaban en la persecución de personas para su aprehensión…”; aunado al hecho de que no consta en el acta policial, las circunstancias que justifican el allanamiento practicado.

Ahora bien, el defensor privado de marras estima que resulta errónea la precalificación jurídica acordada por la instancia, respecto a los delitos de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICOS y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, debido a que el primero de éstos, requiere que el legislador determine su concepto y límite; no siendo ello descrito según la previsión constitucional establecida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; agregando la definición del Diccionario de la Real Académia Española, Pp. 598, según el cual define la “comercialización” como "Acción y efecto de comercializar, de distribución para su venta. Poner a la venta un producto"; afirmando la defensa en ese sentido, que al momento de ser aprehendido su patrocinado, el mismo no se encontraba cometiendo delito alguno, por cuanto el mismo se encontraba fuera de la residencia en la cual los funcionarios lo aprehendieron de forma ilícita.

Así pues, se cuestiona el apelante de autos, el hecho que a su defendido le fueran imputados dos (2) ilícitos penales; teniendo como base, la práctica de actuaciones ilícitas, lo cual se traduce en nulidad absoluta, aunado al hecho que al ciudadano MARIO GIOVANNY SCALA MAYA le fue presuntamente incautado un material de interés criminalístico que no fue individualizado ni identificado como propiedad de ninguna persona natural o jurídica; lo cual además no contó con la debida preservación de cadena de custodia, fijación fotográfica con cámara de doble dígito con señalizador, colección, embalaje, etiquetamiento y el respectivo precinto de seguridad a los efectos de demostrar que todo lo colectado, haya sido sometido a experticia y servirá para la condena o absolución de un procesado en el respectivo juicio oral, tal como lo dispone el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a las técnicas de criminalística y la sentencia N° 2720, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 4 de noviembre de 2002; así como la sentencia N° 455, emitida por la Sala de Casación Penal en fecha 4 de agosto de 2009.

Por su parte, indica que la juzgadora de instancia se limitó a determinar la existencia del peligro de fuga previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo no estableció las razones por las cuales presume el peligro de fuga al que refiere el artículo 258 de la Ley Adjetiva Penal; en razón de lo cual estima que la medida de coerción personal decretada en su contra, resulta desproporcional, por lo que hace alusión al contenido de la sentencia N° 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

De otra parte destaca que uno de los fundamentos de hecho tomados en cuenta por el órgano decisor de instancia, fue afirmar que la magnitud del daño causado deriva del hecho que quedo sin servicio el interruptor “X340” que se encarga del control del sistema de condensadores “C3 y C5” correspondientes a la línea Yaracuy y por tratarse de una empresa del Estado Venezolano como lo es CORPOELEC. No obstante, a juicio de la defensa técnica no se evidencian en las actuaciones, elementos de convicción mediante los cuales estimen la autoría o participación en los hechos que sirven de fundamento para la instancia, a los fines de decretar la medida privativa de libertad contra el imputado de marras.

Finalmente, se verifica el inciso denominado “PETITORIO”, mediante el cual la defensa privada solicita a esta Alzada, decrete la nulidad absoluta de la resolución recurrida, siendo decretada la libertad sin restricciones de su defendido o en su defecto, el decreto de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad respecto a su defendido, sin que ello implique la convalidación de las violaciones al debido proceso que afirma, han ocurrido en el presente caso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 4C-1471-14, de fecha 12 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; en virtud de lo cual, la defensa técnica plantea como primer motivo de impugnación, que en el presente asunto debe decretarse la nulidad absoluta de las actuaciones, en virtud que la aprehensión de su defendido no se produjo en flagrancia; toda vez que el mismo fue detenido dentro de una camioneta, sin encontrarse ejecutando acción tipificada alguna; sin serle incautado objeto de interés criminalístico, sin existir orden de allanamiento, siendo que el único elemento de interés descrito en autos, no fue individualizado ni identificado como propiedad de ninguna persona natural o jurídica. Agregando que no se cumplió con la debida cadena de custodia.

En segundo lugar, la defensa denuncia que la recurrida adolece del vicio de inmotivación por cuanto la jueza de instancia determinó la existencia del peligro de fuga según el contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin determinar el motivo de presunción del peligro de obstaculización establecido en el artículo 237 ejusdem; por lo que estima desproporcional la medida de privación de libertad impuesta, en razón a los delitos de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICOS y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia formulados por el apelante de autos, a los fines de emitir pronunciamiento al respecto, considera procedente traer a colación el fundamento del fallo impugnado, mediante el cual la Jueza a cargo del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, dictó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano MARIO GIOVANNY SCALA MAYA y de este modo se observa lo siguiente:
“…Estudiadas como han sido todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa y escuchadas como han sido las exposiciones realizadas por la representante del Ministerio Público y la defensa de auto, se observa que la detención del ciudadano hoy individualizado, se produjo en fecha 11 de septiembre del año 2014, bajo los efectos de la flagrancia, conforme lo previsto en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se evidencia que el mismo es presentado dentro de una de las excepciones previstas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, por lo que la detención fue flagrante. Si bien es cierto se inicia la investigación K-14-0059-01639, en fecha 07-09-14, no es menos cierto que los funcionarios actuantes, durante las labores de diligencia de investigación se encontraron en la presencia de un hecho punible como lo era la comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo y APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS PROVENIENTES DE DELITOS, previstos y sancionados 470 del Código Penal, por cuanto un ciudadano les indico que en las adyacencias de una vivienda se encontraban unos sujetos que se dedicaban al hurto de material eléctrico de las instalaciones petroleras, por lo que procedieron de inmediato a actuar a los fines de evitar la comisión de un hecho punible. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, interpuesta por los defensores de autos, en virtud que nos encontramos en presencia de un delito cometido, bajo los supuestos de la flagrancia, conforme lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…omissis…)La definición se encuentra contenida en el artículo 248 del COPP, el cual indica como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También, se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
(…omissis…)Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado.
En el caso que hoy nos ocupa los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, quienes haciendo diligencias de investigación del asunto signado con el Nro. K-14-0059-01639, tuvieron conocimiento por un vecino del sector PEDRO RODRÍGUEZ, que en las adyacencias de una vivienda ubicada como a cinco kilómetros había una camioneta toyota de color blanco con varios sujetos que se dedicaban al hurto de material ELÉCTRICO de las INSTALACIONES PETROLERAS. Es decir, los funcionarios tuvieron conocimiento por medio de un vecino del sector de la comisión de un hecho punible, distinto al que se encontraban investigando en el asunto K-14-0059-01639, siendo en el presente caso los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO Y COMERCIALIZACIÓN DE MATERIALES ESTRATÉGICOS.
2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con
objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado.
En el presente caso los funcionarios actuantes, luego de tener conocimiento del hecho punible, se trasladaron inmediatamente al lugar avistando el vehículo antes mencionado en frente de una vivienda en el patio delantero y se encontraban varios sujetos en el cajón de la camioneta al descender de la unidad dos de ellos emprendieron veloz huida a la parte trasera de la vivienda dándole la voz de alto, los mismos hicieron caso omiso, y huyeron del lugar, procediendo a verificar el restos de los sujetos que se encontraban en el lugar donde se le solicito, no logrando ubicar ningún objeto adherido a su cuerpo, seguidamente se procede a ubicar dos ciudadanos para que sirvan de testigo del procedimiento se procede a realizar un minucioso rastreo en los alrededores de la vivienda en compañía de los testigos logrando visualizar material cable estratégico, cable de control, gran cantidad de revestimiento camisa del cableado cuatro sacos de color blanco que contenían gran cantidad de material de cobre, que se obtiene de los materiales sustraído, asimismo se hace referencia al vehículo clase rustico marca toyota modelo hilux, color blanco, año 1997, placa 22R4199446, SERIAL DE CARROCERÍA rn855164653, serial de motor 22r4199446,
3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir,
es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que
posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida
la conexión que incrimine al imputado.
En el presente caso, seguidamente los funcionarios actuantes proceden a ubicar dos ciudadanos para que sirvan de testigo del procedimiento se procede a realizar un minucioso rastreo en los alrededores de la vivienda en compañía de los testigos logrando visualizar material cable estratégico, cable de control, gran cantidad de revestimiento camisa del cableado cuatro sacos de color blanco que contenían gran cantidad de material de cobre, que se obtiene de los materiales sustraído, asimismo se hace referencia al vehículo clase rustico marca toyota modelo hilux, color blanco, año 1997. placa 22R4199446. SERIAL DE CARROCERÍA rn855164653, serial de motor 22r4199446. Siendo que corre inserto en el folio 26 de la presente causa ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12-09-14 del ciudadano PEDRO SÁNCHEZ, quien indica que el material incautado descrito en el folio 26 en su vuelto, lo reconoce como material perteneciente a la Sub Estación El Tablazo de la empresa CORPOELEC; es decir que es a partir de esta entrevista y de fecha 12-09-14, donde se relaciona este asunto a la investigación K-14-0059-01639.
(…omissis…) Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
(…omissis…) Ahora bien, encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de presunta comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo y APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS PROVENIENTES DE DELITOS, previstos y sancionados 470 del Código Penal; convicción que surge de los siguientes elementos de convicción:
(…omissis…) En tal sentido no le asiste la razón al Defensor Privado, al indicar que los funcionarios actuantes ingresaron a la vivienda sin orden de allanamiento, puesto que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que se exceptúan en los casos para impedir la perpretación o continuidad de un delito o cuando se trate de personas a quienes se persiguen para su perpretación, por lo que no se ameritara orden de allanamiento, y en el caso que hoy nos ocupa nos encontramos en una FLAGRANCIA, siendo una excepción, como lo es impedir la perpretación o continuidad de un delito. Y ASI SE DECIDE
Elementos de convicción para estimar al hoy imputado ADRIÁN JOSÉ MORALES, JESÚS ELIAS PARRA LUNAR Y MARIO GIOVANNY SCALA MAYA son autores o participe en la presunta comisión del delito COMERCIALIZACIÓN DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo y APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS PROVENIENTES DE DELITOS, previstos y sancionados 470 del Código Penal, precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad este Juzgado, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos. En tal sentido, nos encontramos que el inicio de la fase de investigación esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito. Cabe acotar que la .la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso. En tal sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa. Ahora bien, en la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.
El delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, también llamado Receptación, requiere para su configuración la perpetración de un delito principal, por lo general de un delito contra la propiedad, que permita a un sujeto cualquiera "aprovecharse" de los efectos provenientes del delito, el agente no debe ser señalado como autor o partícipe, ni encontrarse en posición de encubridor en el tipo principal anteriormente cometido. Así, tenemos que para que se tenga como consumado este delito es necesaria la adquisición, el recibo o el ocultamiento del dinero o de las cosas provenientes de delito o la intromisión para que estos efectos sean adquiridos, recibidos o escondidos.
(…omissis…)En tal sentido el artículo 470 del Código penal de Venezuela que se refiere al aprovechamiento de las cosas provenientes del delito interpretamos que dicho artículo establece varias condiciones para que se de tal delito el cual refiere que se trata de un sujeto que posee un carácter activo a los efectos a realizar la acción de recibir, adquirir o esconder ya sea cosas, documentos o dinero provenientes del delito del cual el legislador nos muestra un cátalo de denominadores de los delitos asociados. Y el delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece que quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será castigado con prisión de ocho a doce años. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ADRIÁN JOSÉ MORALES, JESÚS ELIAS PARRA LUNAR Y MARIO GIOVANNY SCALA MAYA, son autor o partícipe en el referido hecho punible, y por una presunción razonable en atención a la apreciación de las circunstancias del caso particular, se desprende que existe presunción de peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y 2) el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirá en expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación; aunado a la magnitud del daño causado, puesto que quedo sin servicio el interruptor X340 que se encarga del control del sistema de condensadores C3 y C5 correspondiente a la linea YARACUY y por tratarse de una empresa del Estado Venezolano como lo es CORPOELEC por lo tanto, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción para presumir la participación o autoría de el imputado de autos, y encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para Decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos ADRIÁN JOSÉ MORALES, JESÚS ELIAS PARRA LUNAR Y MARIO GIOVANNY SCALA MAYA, es por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud incoada por la defensa de autos relacionada a la imposición de una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y asimismo la nulidad de las actuaciones y la libertad plena en contra del ciudadano ADRIÁN JOSÉ MORALES, venezolano, de 23 años de edad, nacido el 04/10/1990, estado civil Soltero, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-20.256.002, de profesión u oficio: ALBAÑIL, hijo de AUDIO MORALES Y TIBISAY MATOS, residenciado en CALLE LOS PUERTOS DE ALTAGRACIA, SECTOR SAN CRISPULO, A 200 MTS DE LA COMPAÑÍA FUSCASA, MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO ZULIA. TELEFONO 04269255393. JESÚS ELIAS PARRA LUNAR, de 26 años de edad, nacido el 08/07/1988, estado civil Soltero, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-18.371.389, de profesión u oficio: supervisor de contratista y estudiante, hijo de PEDRO ELIAS PARRA ZALASAR Y XIOMARA ISABEL LUNAR, residenciado en CALLE LOS PUERTOS DE ALTAGRACIA, URBANIZACIÓN FELIPE BATISTA, CALLE 5, CAÁ NUMERO 11 FRENTE A LA SEDE DE POLIMIRANDA, MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO ZULIA. TELEFONO 04242425588. MARIO GIOVANNY SCALA MAYA venezolano, de 20 años de edad, nacido el 06/05/1994, estado civil Soltero, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-23.755.780, de profesión u oficio: estudiante y estudiante, hijo de GIOVANY ESCALA Y LILIANA MAYA, residenciado en SEGUNDA CALLE DE RANCHO GRANDE, CARCA LA NUEVA PLAZA BOLÍVAR MUNICIPIO BARALT DEL ESTADO ZULIA. TELEFONO 04146745292, por el delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo y APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS PROVENIENTES DE DELITOS, previstos y sancionados 470 del Código Penal…”. (Negrillas y subrayado propios).

Transcrito un extracto del fallo hoy puesto a consideración de esta Alzada y analizados como han sido los argumentos de hecho y de Derecho esgrimidos por el a quo, es menester para esta Alzada indicar con respecto al primer punto impugnado; que en el caso de marras, la detención del ciudadano MARIO GIOVANNY SCALA MAYA, tuvo lugar en razón del recorrido policial que efectuaran funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, en virtud de las diligencias de investigación adelantadas en la causa penal N° K-14-0059-01639 iniciado por el aludido órgano de investigación; correspondiente al expediente signado bajo el No. CZ11-D113-4TA-CIA-SIP-259, llevado por el Destacamento N° 113 del Comando Zonal 11 de la Guardia Nacional Bolivariana; en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano LORENZO DE JESÚS SUÁREZ RODRÍGUEZ, quien funge como supervisor de guardia integral de la empresa CORPOELEC; denunciando el hurto de cables conductores apantallados de distintos calibres; por lo que se trasladaron hasta las adyacencias de la Calle Principal Sector Sabaneta de Palma, Municipio Miranda del estado Zulia, más concretamente a los alrededores de una vivienda ubicada a cinco kilómetros (5 Km.) aproximadamente y observaron un automotor clase: CAMIONETA, marca: TOYOTA, color: BLANCO; con varias personas en el cajón, descendiendo dos (2) de ellos al notar la presencia policial y obviando la voz de alto impartida por los funcionarios, corriendo hasta la parte trasera de una vivienda; siendo detenidos por los funcionarios actuantes en presencia de dos (2) testigos presenciales, al efectuar el rastreo de la morada; logrando incautar gran cantidad de cable de control, revestimiento de camisa del cableado y cuatro (4) sacos contentivos de cobre obtenido de los referidos cables; evidencia de interés que según el ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 2561, de fecha 11 de septiembre de 2014; coincide con el material estratégico que fuera reportado como robado por parte del funcionario de CORPOELEC anteriormente identificado.

Asimismo se constata de las actuaciones que corren insertas al asunto principal, tres (3) ACTAS DE ENTREVISTA, rendidas el día 11 de septiembre de 2014, por los ciudadanos José Rondón, Luis Valbuena y Pedro Sánchez; así como REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° 256-14, de fecha 11 de septiembre de 2014 , FIJACIONES FOTOGRÁFICAS recabadas en la misma fecha y por último, ACTA DE DENUNCIA interpuesta en fecha 7 de septiembre de 2014, por el ciudadano Lorenzo de Jesús Suárez Rodríguez.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, a los fines de determinar la aprehensión del hoy imputado, se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante.

Es de hacer notar que sobre la Flagrancia, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…” (Resaltado de esta Sala).

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, siendo que en el caso de marras, al ciudadano MARIO GIOVANNY SCALA MAYA se le detiene al ser avistado por efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, quienes se encontraban en labores de investigación respecto a una denuncia interpuesta en el expediente N° K-14-0059-01639, siendo incautado en una vivienda en la cual se resguardó luego de emprender veloz huída, el material estratégico denunciado como hurtado en las instalaciones de CORPOELEC.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón al recurrente sobre el planteamiento que en el caso sub examine no se evidenció la configuración de la flagrancia y que la detención del ciudadano MARIO GIOVANNY SCALA MAYA; fue contraria a Derecho; bajo las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fueran suficientemente descritas ut supra.

En este punto se hace pertinente hacer mención a la relación doctrinal y jurisprudencial que existe entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(“Omisis…)
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
(Omisis…)
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
(Omisis…)
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Sentencia Nº 150 de fecha 25 de Febrero de 2011). (Las Negritas son de esta Sala).

Del fallo vinculante antes trascrito se desprenden los presupuestos bajo los cuales aplica el hecho de que la detención se produzca en flagrancia, o que la detención producida sea en razón de la comisión de un delito flagrante, siendo que en el presente caso la detención en flagrancia se configura cuando el ciudadano MARIO GIOVANNY SCALA MAYA fuera detenido por los funcionarios aprehensores, tras haber sido denunciado, el hurto de material estratégico de la empresa CORPOELEC, que efectivamente concuerda con el incautado en el sitio en el cual fue aprehendido el mencionado encausado; siendo que tal situación justifica la aprehensión del imputado, bajo dicho supuesto de flagrancia.

De allí, que esta Alzada destaca que la Instancia de manera acertada decretó la aprehensión en flagrancia, por considerar que el hoy imputado fue puesto a disposición del órgano jurisdiccional de manera legítima, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en perfecta armonía con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal que desarrolla la flagrancia como modo de detención.

Tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos (2) situaciones bajo las cuales resulta legítima la aprehensión de un ciudadano y estas son; 1) Por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o 2) Que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, no hubo el dictamen de una orden de aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más si se produjo la detención en flagrancia, siendo que ello no hace necesario el dictamen de una orden de aprehensión por un tribunal competente.

Así las cosas, evidencia esta Alzada que el presente caso, contrario a lo alegado por la defensa, fueron incautadas evidencias de interés criminalístico como lo fueron, material estratégico propiedad de la empresa CORPOELEC. Igualmente observa la Sala que en el presente caso, el ingreso de los funcionarios actuantes al interior de la vivienda obedeció a la persecución que efectuaran una vez que los imputados emprendieran veloz huida y penetraran a la misma, en tal sentido, constatan quienes aquí deciden que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, al ingresar a la vivienda actuaron amparados en la excepción contenida en el numeral 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, estos jurisdicente luego de haber plasmado las consideraciones de Derecho ut supra indicadas, a los fines de resolver la segunda denuncia formulada por la defensa; advierten que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, P.p 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, la representación fiscal está obligada a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido Instrumento Adjetivo Penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal seguido en contra del imputado MARIO GIOVANNY SCALA MAYA, se inició con la aprehensión en flagrancia suscitada en fecha 11 de septiembre de 2014, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, quien fuera presentado en fecha 12 de septiembre del año en curso, ante el Tribunal de instancia, siendo celebrada la audiencia prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, de la decisión recurrida evidencian estos juzgadores que la Jueza de a quo tomó en consideración para decretar la medida de coerción personal, el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y estimó la existencia de dos (2) hechos punibles, los concordantes elementos de convicción que corren insertos a las actuaciones, entre los cuales destacan: el acta policial, el acta de inspección técnica, el registro de cadena de custodia, las fijaciones fotográficas y las denuncias rendidas en fecha 7 de septiembre y 11 de septiembre del año en curso; todo lo cual fue suficientemente analizado ut supra; constituyen fundados indicios que si bien, hacen procedente la apertura de una investigación y que llenan el segundo supuesto exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente dio por probado el peligro de fuga ante la entidad de los delitos imputados por el Ministerio Público.
Ahora bien, solicita el recurrente la desestimación de los delitos de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICOS y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, por cuanto del análisis efectuado al contenido de las actas que conforman el presente asunto, no puede estimarse que la conducta exteriorizada por su representado, encuadre en los tipos penales atribuidos por el Ministerio Público.

Pues bien, en relación al tipo penal de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICOS, verifica este Órgano Colegiado del acta de presentación de imputados que si bien el Ministerio Público atribuyó dicho delito bajo el fundamento de haber incautado el material de interés criminalístico que fuera reportado como perdido, en fecha 7 de septiembre de 2014; tras la persecución policial llevada a cabo en razón del expediente N° CZ11-D113-4TA-CIA-SIP-259, el día 11 de septiembre de 2014, luego de haber sido incautado el material estratégico suficientemente descrito en actas; por lo que al verificar esta Alzada, que no se observan los elementos que configuren el delito anteriormente aludido; no existe la antijuridicidad que la norma indica; es por ello que esta Sala considera que los hechos descritos en autos, no se subsumen en el tipo penal de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICOS.

En este sentido, la referida norma exige el tráfico o comercialización ilícitos de material estratégico entre otros, evidenciando esta Sala que en el presente caso no existen elementos que hagan estimar que los imputados de autos sean presuntos autores o partícipes del referido tipo penal, por lo que resulta procedente desestimar este delito. ASÍ SE DECLARA.

No obstante, con respecto a la solicitud de desestimación del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO; constata este Cuerpo Colegiado que en el presente asunto, fue incautado material estratégico posterior a que el encausado emprendiera veloz huída desde la camioneta donde se encontraba, hasta una superficie elaborada con láminas de zinc, superficie en la cual se incautaron quince (15) tramos de cableado y cuatro (4) láminas de material de cobre y aluminio; lo cual efectivamente, hace presumir su participación en el delito anteriormente indicado.

En tal sentido, estiman estos jurisdicentes, se hace necesaria la culminación de la fase primigenia a los fines que el Ministerio Público determine el presunto concierto que pueda existir entre el procesado de autos y los coimputados del presente asunto penal, en relación al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO; siendo que hasta los momentos no pueden determinarse tales circunstancias; tomando en consideración que el ciudadano MARIO GIOVANNY SCALA MAYA, en conjunto con los coimputados de marras pudieran encontrarse involucrados en los hechos acontecidos en la causa, así como otros individuos que hasta la fecha no han sido determinados en la investigación penal. Razones por las cuales esta Alzada declara parcialmente con lugar la presente denuncia, desestimando el delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICOS. ASÍ SE DECLARA.

Vista la desestimación del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICOS y al concordar la disposición contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal al caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la imposición de una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, tomando en cuenta; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y elementos de convicción para presumir que el ciudadano MARIO GIOVANNY SCALA MAYA, pudiera ser partícipe en los hechos que se investigan.

De tal manera que, en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, evidencia que la jueza a quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, cumpliendo la recurrida con la motivación exigida al tipo de decisión que hoy se revisa, razón por la que resulta procedente declarar parcialmente con lugar la segunda denuncia formulada por la defensa técnica y en consecuencia, REVOCA LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al encausado MARIO GIOVANNY SCALA MAYA, imponiendo la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica por ante en Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, cada TREINTA (30) DÍAS y la prohibición de salir del país. Dicha medida será efectiva una vez que el mencionado acusado sea impuesto por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de las obligaciones contenidas en el artículo 246 de la Ley Adjetiva Penal.

Con relación al particular anterior, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva y la pieza principal del asunto, evidencia que decisión judicial recurrida, fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por la Jueza Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios como dicho concepto ha sido desarrollado por el Máximo Tribunal de la República.

Visto el fallo aquí dictado bajo las consideraciones de hecho y de Derecho ut supra indicadas, advierte este Cuerpo Colegiado que en el presente asunto igualmente fueron imputados los ciudadanos ADRIÁN JOSÉ MORALES, titular de la cédula de identidad N° 20.256.002 y JESÚS ELIAS PARRA LUNAR, titular de la cédula de identidad N° 18.371.389; quienes se encuentran en la misma situación bajo idénticos motivos que el imputado MARIO GIOVANNY SCALA MAYA; por lo que resulta procedente en Derecho decretar el EFECTO EXTENSIVO del dispositivo que a continuación se plasma, a favor de los mismos y en consecuencia se revoca la medida de privación judicial de libertad decretada en contra de los mencionados imputados, dada la desestimación del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICOS; según lo previsto en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Por los anteriores fundamentos de hecho y de Derecho, considera esta Alzada, tras haberse pronunciado en relación a la totalidad de las denuncias, que lo procedente en Derecho es declarar: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. SIMON JOSÉ ARRIETA QUINTERO, en su carácter de defensor privado del imputado MARIO GIOVANNY SCALA MAYA. SEGUNDO: DESESTIMA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA dada a los hechos atribuidos a los ciudadanos MARIO GIOVANNY SCALA MAYA, ADRIÁN JOSÉ MORALES y JESÚS ELIAS PARRA LUNAR, respecto al delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICOS y mantiene la precalificación jurídica del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO. TERCERO: REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta contra los ciudadanos MARIO GIOVANNY SCALA MAYA, ADRIÁN JOSÉ MORALES y JESÚS ELIAS PARRA LUNAR, durante el acto de presentación de imputados celebrado en fecha 12 de septiembre de 2014 e IMPONE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual será ejecutada por el órgano decisor de instancia y por último, se ordena CUARTO: OFICIAR al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, Extensión Cabimas; a los fines de hacer efectiva la libertad acordada, una vez que los imputados de autos sean impuestos de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.
. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. SIMON JOSÉ ARRIETA QUINTERO, en su carácter de defensor privado del imputado MARIO GIOVANNY SCALA MAYA.

SEGUNDO: DESESTIMA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA dada a los hechos atribuidos a los ciudadanos MARIO GIOVANNY SCALA MAYA, ADRIÁN JOSÉ MORALES y JESÚS ELIAS PARRA LUNAR, respecto al delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICOS y mantiene la precalificación jurídica del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

TERCERO: REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta contra los ciudadanos MARIO GIOVANNY SCALA MAYA, ADRIÁN JOSÉ MORALES y JESÚS ELIAS PARRA LUNAR, durante el acto de presentación de imputados celebrado en fecha 12 de septiembre de 2014 e IMPONE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual será ejecutada por el órgano decisor de instancia.

CUARTO: OFICIAR al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, Extensión Cabimas; a los fines de hacer efectiva la libertad acordada, una vez que los imputados de autos sean impuestos de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 429 de la Ley Adjetiva Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACION

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. ELIDA ELENA ORTIZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. RUBEN MÁRQUEZ
El Secretario
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 301-14 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO
ABOG. RUBEN MÁRQUEZ SILVA

EEO/yjdv*
VP02-R-2014-001326

El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Abg. RUBEN MARQUEZ SILVA, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto Nº VP02-R-2014-001326. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los 23 días del mes de octubre de 2014.

EL SECRETARIO
ABG. RUBÉN MÁRQUEZ SILVA