TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 21 de Octubre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2014-005394
ASUNTO : VP02-R-2014-001266
DECISIÓN Nº 256-14

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. JOSÉ LEONARDO LABRADOR
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado FREDDY URBINA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 4.528.166, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.871 y la Abogada ANDREA CHIQUINQUIRA HENRY, titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.661.861, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 224.357, en su condición de Defensor y Defensora del Ciudadano EDUARD ALBERT LOZANO HERNÁNDEZ, de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.439.643, SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la decisión proferida en fecha 11 de Septiembre de 2014, en virtud de la Audiencia de Presentación, publicada in extenso en la misma fecha, bajo la resolución Nº 1933-14, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, en virtud de cumplirse los supuestos del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem. Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido Ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primero y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia, Declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada de imponer una medida menos gravosa y Con Lugar la solicitud Fiscal. Impone las Medidas de Protección y Seguridad decretadas a favor de la Víctima, contempladas en el artículo 87.5.6 de la Ley Especial de Género. Fijó el acto de prueba anticipada.
Recibida la causa en fecha 06 de Octubre de 2014, por esta Sala constituida por la Jueza Presidenta DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, por el Juez Profesional DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, y la Jueza Profesional DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo designada como ponente según el Sistema de Distribución Iuris 2000, la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, siendo el hecho que desde fecha 08 de Octubre de 2014, esta Jueza es suspendida médicamente por el lapso de 21 días, en virtud de lo que es investido en fecha 10 de Octubre de 2014, el DR. JOSE LEONARDO LABRADOR, a quien corresponde en definitiva el conocimiento de la presente ponencia, y con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 7 de Octubre de 2014, mediante decisión signada bajo el Nº 243-14, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, pasando a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO
El Abogado FREDDY URBINA y la Abogada ANDREA CHIQUINQUIRA HENRY, en su condición de Defensor y Defensora del Ciudadano EDUARD ALBERT LOZANO HERNÁNDEZ, identificado en actas, ejerce su recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
Inicia quien recurre esbozando el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso que interpone, para enfatizar que fue acreditado a su defendido la comisión del delito de Abuso Sexual, atendiendo al reconocimiento médico 09/10/2014, suscrito por la Doctora de Guardia YURIMAR PIRELA, quien practicó un examen meticuloso del cuerpo de la niña, diagnosticando su condición clínica estable, febril, buena coloración de piel y mucosas, abdomen blando depreciáble, no doloroso a las palpitaciones superficiales y profundas, en los genitales no se evidencia sangrado ni deformes, entre otros, no verificándose la verosimilitud de lo referido por la niña víctima.
Alega la Defensa que, “en este caso un acto puramente moral, si no se dejó vestigios físicos o alteraciones en los órganos sexuales y otras partes de la anatomía, ya que la Facultativa no pudo determinar que la niña llevaba en su persona las pruebas del delito de abuso sexual; no dejando reflejado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, pues estos no existen, creando con esto duda razonable y otros elementos donde no se evidencia la comisión de tal ilícito penal, pues no basta para, acreditarlo las simples declaraciones ni las actas policiales; razón por la cual la Defensa argumentó que en el presente caso no estaba acreditado el supuesto Nº 2 del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.”
En virtud de los alegatos que anteceden, quien apelan solicitaron a favor de su Defendido, el decretó de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de la Libertad, considerando que la Jueza de Instancia no se pronunció motivadamente sobre el por qué no acogió o desestimo los argumentos de la Defensa, y en sus palabras guardó silencio, incurriendo en omisión de pronunciamiento, causando un gravamen irreparable en perjuicio de nuestro Representado, violatorio del Principio de Igualdad, previsto en el artículo 21 del texto Constitucional, pues solo se pronunció en relación al pedimento del Ministerio Público, incurriendo la Recurrida en violación del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación en la fundamentación de su decisión.
Esgrimen los quejosos, que la decisión emitida por el Tribunal de Instancia sin motivación alguna, y sin resolver los alegatos de la Defensa, causó a su defendido un gravamen irreparable, violentando el Debido Proceso el Derecho de Defensa, la Garantía a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Afirman en otro orden de ideas, que no se evidencian causas graves para decretar la medida de coerción personal, y que deben ponderarse y atenderse todas aquellas circunstancias del caso particular, a los fines de hacer efectivamente justicia y atender los derechos y garantías no solo del acusado si no de todas las partes.
En palabras de quienes apelan, “el examen médico utilizado por el Ministerio Público para imputar a nuestro Defendido por los ilícitos penales, no demuestra un abuso sexual, pues este examen médico su conclusión implica el sustento de una base científica, avalada por datos objetivos, comprobable, sin llegar a determinar e influir en un diagnóstico, en este caso se puede afirmar con certeza que pese a tratarse de una niña, con absoluta seguridad la ausencia de lesiones permite sostener que no hubo acceso que evidencie desgarro y mucho menos coito vestibular; examen que no fue analizado a cabalidad por la A Quo, sino que lo utilizó en contra al momento de dictar su decisión”.
Continúan señalando que, la Juzgadora incurrió en un error grave de derecho, cuando tipificó el delito en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando su defendido EDUARD ALBERT LOZANO HERNÁNDEZ no ha sido imputado por el delito previsto en el citado artículo; resaltando que no existe en actas plurales y concordantes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el ilícito atribuido, por lo que en su consideración debió la a quo decretar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad como forma de alcanzar la finalidad del proceso.
La Defensa de marras, promueve como pruebas “1.- Acta de Presentación de Imputados de fecha once (11) de Septiembre de dos mil catorce (2014), folios diecinueve (19) al treinta y uno (31), ambos inclusive. 2.- Acta de fecha once (11) de Septiembre de dos mil catorce (2014), contentiva de la Resolución Nº 1933-14, folios treinta y siete (37) al cuarenta (40), ambos inclusive. 3. Copia del Examen Médico practicado a la niña (identidad omitida), pertinente y necesario para demostrar que la menor no fue abusada”.
Finalmente, solicita “SEA ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR, por ser violatoria de los derechos constitucionales y legales de nuestro Defendido y por incumplimiento de los deberes del Juez, quien debe regularizar el proceso, lo que no sucedió en el presente caso, se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA ante la imposibilidad de saneamiento, de la SENTENCIA INTERLOCUTORIA y de los actos posteriores derivados de ella, como el Acto de Imputación Fiscal ay (sic) el Decreto de Privación de la Libertad de nuestro Defendido, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de reparar el daño causado, se decrete una Medida Privativa de Libertad, por una menos gravosa que pueda ser razonablemente satisfecha de las contenidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de nuestro Representado como forma de garantizar la finalidad del proceso, y a los fines de que se le brinde una protección constitucional, de los derechos a una Justicia Transparente que conlleve el imperio normativo al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, a la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva, a la Presunción de Inocencia, establecidos en la Constitución y en la Ley, tomando en consideración que aún lo asiste la Presunción de Inocencia, que existe en actas suficientes garantías para desvirtuar el Peligro de Fuga, no advertidos por el Órgano Subjetivo; nuestro Defendido es venezolano por nacimiento, con residencia fija y permanente en esta ciudad y Municipio San Francisco, que hace procedente se DECLARE CON LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA planteada por la Defensa y el decreto de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad a favor de nuestro Defendido, por cuanto no se evidencia el riesgo que implicaría que éste se encuentre en libertad mientras se lleve a cabo la investigación, de allí que la Jueza A-Quo debió haber decretado la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, a los fines de asegurar su comparecencia a Juicio”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Se deja constancia que la Vindicta Pública vencido el lapso de emplazamiento dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial de Género, NO CONTESTÓ el Recurso de Apelación de Auto, que hoy se decide.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión proferida en fecha 11 de Septiembre de 2014, en virtud de la Audiencia de Presentación, publicada in extenso en la misma fecha, bajo la resolución Nº 1933-14, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, en virtud de cumplirse los supuestos del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem. Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido Ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primero y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia, Declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada de imponer una medida menos gravosa y Con Lugar la solicitud Fiscal. Impone las Medidas de Protección y Seguridad decretadas a favor de la Víctima, contempladas en el artículo 87.5.6 de la Ley Especial de Género. Fijó el acto de prueba anticipada.

IV
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que el aspecto principal del presente Recurso de Apelación, estriba en impugnar la declaratoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el acto de presentación de imputado, por cuanto a juicio de la Defensa el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad resulta inmotivada al considerar insuficientes los elementos de convicción acompañados por el Ministerio Público, lo que a su decir genera un gravamen irreparable a su representado; cuestionando a su vez, que la Jueza incurrió en un error grave de derecho al referir a un tipo penal por el cual no había sido imputado, ésta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de las pretensiones que se efectúan dentro de este contexto, de la siguiente manera:
Con relación al primer motivo de impugnación de la Defensa, referido al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de manera inmotivada, conviene esta Sala en indicar que, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica en el proceso, que permitan determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento ha determinado al Juez o la Jueza el decreto de la medida impuesta, con expresión de todos los argumentos que la motivan, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro.
Al alcance de tal idea, encontramos que las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial o primigenio en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las tomadas en la fase de Juicio o en Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador o la juzgadora en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su comprensión, a los que posee un Juez o la Jueza en Audiencia de Presentación.
Así las cosas, se evidencia del análisis del contenido de la recurrida, que al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, el Juzgado a quo lo realizó de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que:
.- Existe la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, según el resultado que obtuvo el Tribunal, en el acto de presentación de detenido conforme a las normas legales pertinentes;
.- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de Presentación de Detenido se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Especial y en la Ley Adjetiva Penal;
.- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material e incongruente de aquellos hechos, razones y leyes, verificando este Tribunal Colegiado que la recurrida cumple de forma integral, armónica, formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo las actas policiales acompañadas por la Vindicta Pública, sino también de aquellos actos que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante, y
.- Se determina que la recurrida, estima razonamientos y juicios, sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta fase Incipiente de la investigación fueron aportadas, a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal. Por lo que se estima, que la racionalidad y proporcionalidad de la decisión recurrida se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose demostrar lo alegado por parte de la Defensa Pública, en cuanto a que el Juez de Instancia haya omitido una motivación suficiente, acorde con los elementos de convicción aportados.
A modo de sustentar los argumentos tenidos por esta Sala, es propicio traer a la presente decisión, el contenido de la Sentencia Nº 499, de fecha 14 de Abril de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, que ratifica el criterio sustentado por la decisión Nº 2799, de fecha 14 de Noviembre de 2002, en la cual señaló:
“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Por ello, al no evidenciarse la carencia de motivación a que refiere la Defensa, y al estimarse satisfecho los niveles de motivación exigibles en este estadio procesal, consideran quienes sentencian, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente particular de impugnación. Así se Decide.
En igual orden de ideas, quienes denuncian enfatizan la inexistencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado no ha tenido participación en la comisión del hecho punible imputado, a este tenor precisa esta Alzada, que del contenido de la recurrida se desprende que para el momento corrían inserta en la presente causa, actuaciones tales como: Acta Policial de fecha 09 de Septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policial del Municipio San Francisco; Acta de Denuncia Verbal de fecha 09 de Septiembre de 2014, realizado por la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), Declaración Verbal de fecha 09 de Septiembre de 2014, realizada por la Ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855), Acta Inspección Técnica de la misma fecha, suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policial de la Policia del Municipio San Francisco e Informe Médico Forense, practicado a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en fecha 09 de Septiembre de 2014; arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar la presunta participación del imputado de marras, en la perpetración del delito atribuido por la Representación Fiscal, por lo cual no resulta censurable, la ponderación que utilizó la a quo para decretar la Medida Privativa de Libertad.
Asimismo, estiman quienes aquí Juzgan a los efectos de la presente decisión, que si bien es cierto, la investigación no se encuentra concluida y es solo en la fase de juicio oral y público, en la que luego de la recepción de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, donde se podrá establecer la existencia o no de la responsabilidad penal del imputado o imputada, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción para estimar la presunta participación del imputado en la comisión del delito imputado, lo cual la hacía procedente, -como bien lo estimó el Juzgador-, por lo que se declara SIN LUGAR tal particular de impugnación. Así se Decide.-
A modo de abundar en los argumentos para la resolución del presente medio de impugnación, esta Alzada precisa que la Juzgadora al momento de tomar su decisión, evaluó en su conjunto, la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, las circunstancias de su realización, la posible pena a imponer considerando que en el presente caso el delito imputado corresponde al de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual excede de diez años, el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación que nacen de la posibilidad de influir en la víctima o testigos, circunstancias estas que se corresponden perfectamente con el contenido de los ordinales 1°, 2º y 3°, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado.
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...” (Resaltado de la Sala).

En relación a este particular, el doctrinario Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su texto “La Privación de Libertad en el Proceso Penal” señaló lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita y Subrayado de la Sala)

Como corolario de lo anterior, es preciso traer a colación Sentencia Nº 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Agosto de 2010. Expediente Nº A09-065, la cual señala:
“igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“…del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …” (decisión N° 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Negrilla Subrayado de la Sala)

Atendiendo a tales criterios, concluye esta Alzada que, la evaluación en su conjunto de todas las circunstancias ut supra indicadas, hizo acertada el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva e Libertad.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2654, de fecha 02 de Octubre de 2003, señaló que:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

De lo antes transcrito, se infiere que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar las resultas o finalidad del proceso penal, de modo tal que el imputado o imputada se encuentre presente durante la investigación, y en los momentos que tanto el Ministerio Público como el órgano jurisdiccional lo requieran.
Así, el considerando mediante el cual la Defensa Pública insiste que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no debió ser decretada a su defendido, toda vez que, debió permanecer en libertad por no existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad penal en los hechos presuntamente ocurridos, debe ser desestimados, pues si bien es cierto, en nuestro actual sistema de juzgamiento penal, rige el principio de afirmación de libertad, conforme al cual las personas procesadas por hechos delictivos deben ser en principio juzgados y juzgadas en libertad, no es menos cierto, que la aplicación de las medidas de coerción personal, sean estas privativas de libertad o cautelares sustitutivas a ésta, como excepción esa regla, no tienen más limitación que aquellas que derivan de la propia letra de la ley. Así se Decide.-
Ante la queja de la Defensa,, relacionada a que la evaluación médica practicada a la víctima no arrojó lesión alguna que permitieran determinar el abuso sexual; cuestionando a su vez, que la Jueza incurrió en un error grave de derecho al referir el tipo penal establecido en el artículo 260 de la Ley Adolescencial, cuando su defendido no había sido imputado por el citado artículo; en tal sentido, esta Sala conviene en señalar a modo ilustrativo, que la fase de investigación dentro del proceso penal tienen por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan evidenciar la comisión o no del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, y en la responsabilidad o no del autor o los autores, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello, a fin de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado o imputada y que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, y así lo señalan los artículo 262, 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; siendo que en el caso que nos ocupa se adelantan diligencias de investigación, lo que no resulta impedimento para que el director de la investigación a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso pueda -como ocurrió en el presente caso-, solicitar al momento de hacer la formal imputación en audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal, que puede consistir en una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, (vid. Sentencia Nº 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño).
Consona con la idea que antecede, las integrantes y el integrante de esta Sala, acuerdan referir a quienes apelan, que la calificación hecha por el Ministerio Público, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

De lo que es de acotar, que el tipo penal atribuido en esta fase primigenia, pueden perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el Imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal.
Colofón de lo antes referido, conviene esta Alzada en referir que, –tal como es el caso de autos-, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la investigación, cumpliendo con el principio del Debido Proceso, reuniendo y respetando las garantías indispensables para que exista una Tutela Judicial Efectiva a los derechos y garantías constitucionales y procesales del imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del ius puniendi.
Así las cosas, al encontrarse delimitado el presente caso en el inicio de una Investigación Penal, y advertir esta Sala, el impedimento modificar o desestimar calificación jurídica en esta etapa procesal, siendo que no se vislumbra situación alguna capaz de resquebrajar los derechos constitucionales y legales del imputado de marras; considera este Órgano Superior que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. Así se Decide.
Atinente a lo referido por la Defensa Técnica, en cuanto a que el Juzgado de Instancia atribuyó el tipo penal a que alude el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección, cuando el mismo no fue imputado por ese delito, siendo que esta Sala al realizar una revisión exhaustiva al contenido de la recurrida, corrobora que la instancia entre sus particulares señaló “… SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EDUARD LOZANO HERNÁNDEZ de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, DECLARANDO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA PRIVADA DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, Y SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL…”, lo que determina a esta Sala que, lo alegado por quienes apelan en cuanto a este particular se aleja de la realidad procesal, toda vez que no ocurrió por parte del Tribunal de Instancia indicación alguna sobre el señalado artículo, observando que acorde con la imputación fiscal, la Jueza de Instancia mantuvo la calificación provisional atribuida, vale decir, el delito de Abuso Sexual Agravado, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Adolescencial.
Así, es preciso señalar que al no incurrir la Instancia en ningún error grave de derecho, se hace improcedente el decreto de error inexcusable requerido por la Defensa Técnica. Así se Declara.
En relación al particular de impugnación, concerniente al gravamen irreparable aducido por el apelante, al considerar que se ha conculcado a su defendido los Derechos inherentes a la Defensa e Igualdad entre las Partes, conforme lo establece el artículo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; quienes aquí deciden establecen que efectivamente existen suficientemente elementos, los cuales como se estableció previamente, la Jueza a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera pues, que sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; además de evidenciarse que en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante, y siendo la medida privativa de libertad, preventiva, por cuanto no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que inexiste en la decisión las violaciones constitucionales y procesales que arguye el apelante.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia Nº 466 de fecha 07 de Abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).

Así, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, siendo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este particular de impugnación. Así se Decide.
Por todo lo antes expuesto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por la Juzgadora a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FREDDY URBINA y la Abogada ANDREA CHIQUINQUIRA HENRY, en su condición de Defensor y Defensora del Ciudadano EDUARD ALBERT LOZANO HERNÁNDEZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión proferida en fecha 11 de Septiembre de 2014, en virtud de la Audiencia de Presentación, publicada in extenso en la misma fecha, bajo la resolución Nº 1933-14, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.
V
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FREDDY URBINA y la Abogada ANDREA CHIQUINQUIRA HENRY, en su condición de Defensor y Defensora del Ciudadano EDUARD ALBERT LOZANO HERNÁNDEZ, identificado en actas.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión proferida en fecha 11 de Septiembre de 2014, en virtud de la Audiencia de Presentación, publicada in extenso en la misma fecha, bajo la resolución Nº 1933-14, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, en virtud de cumplirse los supuestos del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem. Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido Ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primero y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia, Declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada de imponer una medida menos gravosa y Con Lugar la solicitud Fiscal. Impone las Medidas de Protección y Seguridad decretadas a favor de la Víctima, contempladas en el artículo 87.5.6 de la Ley Especial de Género. Fijó el acto de prueba anticipada.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y notifíquese.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL

LA JUEZA PROFESIONAL EL JUEZ PROFESIONAL

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DR. JOSÉ LEONARDO LABRADOR
Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 256-14, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.
LA SECRETARIA,

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA
Asunto Penal Nº VP02-R-2013-001266
JLL/ncav*