LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA







EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCION


Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 03 de noviembre de 2010, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 23 de junio de 2010, el abogado NERIO SÁNCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 23.401, en su carácter de representante judicial de la ciudadana JENNY CASTELLANO MARTÍNEZ, titular de la Cédula de Identidad No. 10.599.521; contra la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 16 de junio de 2010, en la que se negó la oposición formulada por la mencionada ciudadana JENNY CASTELLANO MARTÍNEZ; en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue la ciudadana YUMERSI CARVAJAL GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad No. 15.876.697, en contra de la mencionada ciudadana JENNY CASTELLANO MARTÍNEZ.

II
NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 09 de noviembre de 2010, tomándose en consideración que la sentencia apelada es interlocutoria.

En fecha 26 de octubre de 2010, el abogado NERIO SÁNCHEZ, en representación de la ciudadana JENNY JOSEFINA CASTELLANO MARTÍNEZ, ejerció recurso de apelación, argumentando en su escrito lo siguiente:
“(…) Alegamos que para la fecha de la interposición de la demanda 30 de noviembre de 2010 apenas habían transcurrido seis (6) meses de contrato como es que pretende cobrar los intereses de todo un año o es que se calculó a una rata mayor al 1% mensual. El contrato de préstamo es muy claro al señalar: …/… Para garantizar a la ciudadana YUMERSI CAROLINA CARVAJAL GONZÁLEZ, el pago del referido préstamo de BOLÍVARES CIENTO VEINTE MIL (Bs. 120.000,00), más los intereses de mora por un año si los hubiere, calculados al 1% mensual …/… La demandante debió calcular cuanto capital insoluto había a la fecha de interposición de la demanda y calcular los intereses de mora al 1% mensual sobre ese capital insoluto no sobre el todo. Señalamos como prueba de ello el mismo contrato de préstamo con garantía hipotecaria inserto en actas. Este tribunal no se pronuncia sobre este particular y se limita a decir que para Noviembre de 2010 ya el contrato estaba vencido y no se aportaron pruebas.
Pedimos la inadmisibilidad de la demanda por cuanto no estando vencido el plazo de un año que la demandada tiene para cancelar, debió la demandante señalar cuales eran los 3 meses consecutivos insolutos para que se produjera la pérdida del beneficio del plazo de un año y este Tribunal no examinó adecuadamente la demanda violando con ello el artículo 661 en su ordinal 2° y 3°. Cabe recordar que la demandada obvió señalar cuales eran los meses insolutos y se limitó a decir en su libelo que los señalaría más adelante y en ninguna parte del libelo los señala. Debió la demandante indicar con precisión cuales meses eran y en número de tres y consecutivos además, condición única para que no perdiera el beneficio del plazo de un año. Este tribunal guarda silencio al respecto.
En tercer lugar: Alegamos como oposición el concepto de gasto de cobranza se estableció una cantidad de Bs. 5.000,00 esto es procedente si tales gastos ocurren y hasta ese limite, no puede pretender la demandante además establecer honorarios y otros gastos adicionales como pretende en el literal D) y E) del numeral cuarto del libelo donde además señala indexación no puede haber indexación cuando se establecen intereses de mora y gastos convenidos en materia hipotecaria. Sobre este particular que toca con la disconformidad del saldo (artículo 663 ord. 5° Código de Procedimiento Civil) este Tribunal tampoco se pronuncia, negándome el derecho a la defensa.
En cuarto lugar señalamos que la demandante impidió que se le cancelara lo cual se reputa como una causa imputable a la misma demandante que impide que el beneficio del plazo se pierda porque no se trató de que mi mandante no cancelara voluntariamente sino que no tenía a quien y donde hacerlo por dolo de la acreedora, así mismo se señalaron los hechos concretos que deben ser probados y que constituyen defensas de fondo que deben ser sentenciadas en la presente causa.”

En fecha 01 de junio de 2010, el abogado NERIO SÁNCHEZ, en representación de la ciudadana JENNY JOSEFINA CASTELLANO MARTÍNEZ, se opuso a la ejecución de hipoteca en los siguientes términos:
“(…) En primer lugar: La demandante presenta su demanda el día 30 de noviembre de 2009 en la misma, la demandante no especifica cuales son las cuotas mensuales insolutas y consecutivas que la demandada deudora dejó de cancelar, sino que se limita a decir en el particular TERCERO de la demanda: … “es el caso que la deudora hipotecaria no ha cancelado las cuotas mensuales que se especifican mas adelante, siendo que en el documento de préstamo se estableció que la falta de pago de tres mensualidades consecutivas se perderá el beneficio del plazo”. Como se puede observar claramente del escrito libelar no menciona la demandante cuales fueron las tres mensualidades consecutivas que la deudora hipotecaria no pagó para perder el beneficio del plazo y por ende tener derecho a presentar la presente demanda.
Era menester para ser procedente en derecho la presente ejecución de hipoteca que la demandante le indicara a este Tribunal cuales mensualidades consecutivas y en número de tres consecutivas dejó de pagar mi mandante para que se perdiera el beneficio del plazo y demandar el todo, solo se limita a decir “que se especifican mas adelante” pero mas adelante no especifica nada sino pasa al particular cuarto enumerando las cantidades establecidas en el contrato.
En Segundo Lugar: En el particular CUARTO de la demanda, la demandante expone: las sumas demandadas se especifica de la siguiente manera A) 120.000,00 capital prestado B) La cantidad de bolívares 14.400,00 por concepto de intereses por ciento mensual devengado sobre el capital indicado en el punto A) (el subrayado es nuestro). Sobre este punto es preciso también hacer la oposición correspondiente porque tampoco especificó la demandante a que rata de interés mensual calculó los intereses y cuantos meses esta cobrando de intereses. Dice en la demanda por concepto de interés por ciento mensual, se debe especificar a que rata mensual o anual se calculó los intereses además se debe establecer si son intereses de mora o corriente. El contrato de préstamo es muy claro al señalar …/…Para garantizar a la ciudadana YUMERSI CAROLINA CARVAJAL GONZÁLEZ, el pago del referido préstamo de BOLÍVARES CIENTO VEINTE MIL (Bs. 120.000,00), más los intereses de mora por un año si los hubiere, calculados al 1% mensual…/… Si al mes de noviembre de 2009 fecha en que se interpone la demanda apenas habían transcurrido seis meses de contrato como es que pretende cobrar los intereses de todo un año o es que se calculó a un rata mayor al 1% mensual. La demandante debió calcular cuanto capital insoluto había a la fecha de interposición de la demanda y calcular los intereses de mora al 1% mensual sobre ese capital insoluto.
En tercer lugar: Por concepto de gasto de cobranza se estableció una cantidad de Bs. 5.000,00 esto es procedente si tales gastos ocurren y hasta ese limite, no puede pretender la demandante además establecer honorarios y otros gastos adicionales como pretende en el literal D) y E) del numeral cuarto donde además señala indexación no puede haber indexación cuando se establecen intereses de mora y gastos convenidos en materia hipotecaria.
En cuarto lugar en el contrato de préstamo se estableció que el pago se haría así: “Dicha cantidad la pagaré a mi acreedora o a su orden en esta ciudad de Maracaibo”, es el caso ciudadano Juez que la ciudadana Yumersi Carvajal, después de celebrado el contrato se muda hasta Trinidad no dejando representante e impidiendo el pago al no tener a quien cancelarle. Mi mandante hizo una oferta real de pago ante este mismo Tribunal expediente 0039 (al cual me remito como prueba fehaciente de lo dicho) a la mencionada ciudadana y fue imposible conseguirla, posteriormente se comunicó y dijo a mi mandante que retirara esa oferta y le depositara en una cuenta pero nunca envió el número ni el banco donde depositarle con la única intención de ejecutarle la hipoteca antes del vencimiento del plazo. Prueba de que su domicilio esta e el exterior lo constituye el documento poder que otorgara a su representante judicial en este expediente donde se lee claramente que Reside y tiene su domicilio en ese país, (Trinidad y Tobago) por tanto las cantidades insolutas derivadas de este contrato son por causa imputable al acreedor mismo al frustrar su pago de acuerdo a lo establecido en el contrato.”

En relación a la decisión objeto del recurso de apelación, proferida en fecha 16 de junio de 2010 por el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la misma señala lo siguiente:

“(…) Visto el escrito de oposición presentado por el abogado en ejercicio y de este domicilio NERIO SANCHEZ, con el carácter de apoderado judicial de la demandada, JENNY JOSEFINA CASTELLANO MARTÍNEZ, por medio del cual manifiesta que la demandante no especificó cuales son las cuotas que la demandada dejó de cancelar y que en el documento de préstamo se estableció que la falta de pago de tres mensualidades consecutivas se perderá el beneficio del plazo y por cuanto observa este Tribunal que la ciudadana MARIA GUERRERO GUTIERREZ, apoderada judicial de la ciudadana YUMERSI AROLINA CARVAJAL GONZALEZ, presenta su demanda el día 25 de noviembre de 2009, manifestando que la demandada, no dio cumplimiento al documento de préstamo, habiendo concluido el lapso establecido en el mismo y la parte demandada no presentó prueba escrita del pago o alguna otra prueba escrita en que se fundamente, de conformidad con lo establecido en los ordinales 2° y 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, niega la oposición formulada. Así se decide.-“

III
MOTIVACIONES


Teniendo en consideración la oposición a la ejecución de hipoteca efectuada por la ciudadana JENNY JOSEFINA CASTELLANO MARTÍNEZ, la misma se encuentra fundada en el artículo 663 de la Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:
“Dentro de los ocho (8) días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:
(…) 5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente; (…)

A tal efecto, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, tomo V, pags. 171 y 172, estableció lo siguiente:

“(…) La disconformidad del saldo que alega el ejecutante corresponde probarla al ejecutado. Ciertamente, según la regla de distribución de la carga de la prueba (cfr comentario al artículo 506), al actor corresponde acreditar la obligación (vgr., de tracto sucesivo) y al reo corresponde demostrar su extinción o cancelación parcial. Si la disconformidad deviene del carácter variable de las tasas de intereses, el ejecutado no tiene que probar la tasa aplicable: basta a tal efecto el documento constitutivo del préstamo hipotecario que prevé dicha variabilidad (cfr abajo CSJ, Sent. 19-3-97).
Si el deudor hipotecario ha pagado más de lo que alega el actor, debe probar su excepción de pago, en lo que se refiere a los abonos hechos y no acusados en la relación cuentas que presenta el actor en su solicitud. Es importante para el deudor de obligaciones de tracto sucesivo, que la solicitud de ejecución aclare las cuotas pagadas y las cuotas insolutas, a los fines de poder preparar y dar su respuesta a la intimación. De allí que, si el libelo es oscuro en este respecto, pueda oponer la 6° cuestión previa del artículo 346, con arreglo al procedimiento sucinto del parágrafo único del artículo 657, al cual remite el artículo 664.”


Teniendo en consideración lo antes expuesto, la parte que ejerció la oposición en razón de su disconformidad con el saldo que alega la parte ejecutante de la hipoteca, en virtud de que los intereses según su decir se calcularon en exceso a lo que establecía el contrato de préstamo, de que no se especificaron las cuotas vencidas y de que se incluyeron gastos de cobranzas e indexación; esta Alzada observa que la mencionada oposición debió estar soportada por el contrato de préstamo celebrado entre las partes, así como el decreto de ejecución de hipoteca que no consta en el expediente, y cualquier otro medio probatorio que considerara conducente; pero contrario a ello, no consignó documental alguna, por lo que según lo dispone el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, al no haber la ciudadana JENNY CASTELLANO MARTÍNEZ fundamentado su oposición, necesariamente esta Alzada declarará sin lugar la apelación ejercida en contra de la decisión de fecha 16 de junio de 2010, emitida por el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado NERIO SÁNCHEZ, en representación de la ciudadana JENNY JOSEFINA CASTELLANO MARTÍNEZ, en fecha 23 de junio de 2010, todos identificados.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 16 de junio de 2010, en donde se negó la oposición formulada por la ciudadana JENNY JOSEFINA CASTELLANO MARTÍNEZ.
TERCERO: Se condena en costas a la ciudadana JENNY JOSEFINA CASTELLANO MARTÍNEZ, en razón de lo que establece el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTÍFIQUESE.

Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA
(FDO)
Dra. ISMELDA RINCON OCANDO
EL SECRETARIO
(FDO)
Abog. MARCOS FARIA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.
EL SECRETARIO|
(FDO)
Abog. MARCOS FARIA QUIJANO