REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Maracaibo, jueves nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014) 204º y 155º ASUNTO: VP01-R-2014-000316 PARTE DEMANDANTE: ESMERALDA DEL VALLE FEREIRA TOLEDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-9.725.729 y, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: MARÍA INES BARALT LEON, FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ, ANDRES RODRÍGUEZ, MARINA HERRERA y ADOLFO DE LA TRINIDAD ROMERO, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 60.601, 60.648, 78.044, 113.448 y 34.131 respectivamente. PARTE DEMANDADA: POLICLÍNICA AMADO, C.A., sociedad mercantil e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, quedando anotada bajo el N° 26. Tomo 9-A, en fecha 16/3/1983 APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADAS: LEONTE LANDINO MARTINEZ y SERGIA VALBUENA DE LANDINO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 8.304 y 24.035 respectivamente. MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.- PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: AMBAS PARTES: antes identificadas. -I- ANTECEDENTES Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes intervinientes, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 16 de julio de dos mil catorce (2014), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por la ciudadana ESMERALDA DEL VALLE FEREIRA TOLEDO en contra la sociedad mercantil POLICLÍNICA AMADO, C.A. Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente: -Que la sentencia recurrida sólo se pronunció sobre daño moral y existían otros conceptos que si le corresponden conforme a las pruebas. -Que de las pruebas se evidencia que la actora padece una enfermedad ocupacional. -Que también se demanda prestaciones sociales porque la relación laboral no había finalizado por cuanto estaba suspendida. -Que el INPSASEL, le certificó la enfermedad y discapacidad. -Que sólo le dieron daño moral y no se condenó otros conceptos, que hay pruebas informes médicos y la relación de causalidad, el daño y la culpa. La representación judicial de la parte demandada, indicó en su apelación que su representada no fue demandada por enfermedad ocupacional, que sólo fue demandado por prestaciones sociales. -Que las prestaciones están prescritas y beneficios laborales. -Que no demostró relación de causalidad del daño y apela porque existió ultrapetita al otorgarle el daño moral. ALEGATOS PARTE DEMANDANTE -Que ingresó a prestar servicio personales para la sociedad mercantil POLICLINICA AMADO, C.A., desempeñando el cargo de CAMARERA, tenía como actividad la limpieza y mantenimiento de las diferentes áreas del edificio sede de la empresa, retiraba los materiales habitualmente al llegar todas las mañanas que se encontraban en una oficina en la planta baja de la referida empresa los cuales constaban de bolsas desinfectantes, jabón, refiriendo que a toda hora tenía que estar limpiando en el área de la clínica que se le asignaba. -Señala que muchas veces laboró horas extras, feriados y ello era cancelado en el respectivo salario. -Que además de sus actividades habituales, le era designada la labor de lavar y pulir los pisos y ello lo efectuaba con una máquina pulidora industrial, la cual -afirma- era grande y pesada y por ello implicaba emplear mucho esfuerzo físico. -Hace referencia a los exámenes médicos que debió hacerse y que la demandada prestó poca importancia a su estado de salud. -Que la clínica demandada no quiso admitir sus suspensiones y quería que trabajara, lo cual no podía pues tenía esa “enfermedad ocupacional” y el dolor era muy agudo. -Que en septiembre de 2009 nuevamente fue al médico, quien insistía en que debía operarse, y no lo puedo hacer pues para entonces cada prótesis costaba Bs. F. 20.000,00 y, por precariedad económica, aun no ha podido operarse. -Que en razón de su condición de salud, la suspendieron pues no podía seguir efectuando la labor habitual. -Que a los efectos de cubrir los gastos de los medicamentos prescritos o asignados, estuvo un (1) mes solicitando ayuda a la clínica, y no hubo respaldo, que le dieron la espalda. Y entonces por iniciativa propia por la magnitud del problema y la negativa de la demandada para ayudar a resolver lo que en derecho le correspondía, acudió al INPSASEL en fecha 8/11/2009 en donde la abrieron la historia médica signada con el N° 10971 y ello: -Que la empresa ha violado el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. -Señala que siendo que fue inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no opera la indemnización objetiva tarifada, sin embargo si opera el daño moral, previsto en el artículo 1.196 del Código Civil, de conformidad con la Teoría del Riesgo Profesional y de la Responsabilidad de Guardad de Cosas, determinada por la escala de sufrimientos morales, y otros factores necesarios para cuantificar pecuniariamente por daño moral (Sentencia No. 236 de fecha 17 de mayo de 2002). -Que la demandada debe cumplir con la indemnización tarifada contemplada en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), por la existencia del hecho ilícito en la ocurrencia del infortunio, concretamente por no cumplir la demandada con las obligaciones establecidas en el señalado texto normativo y las normas COVENIN. -Que efectúa la demanda por el “infortunio laboral” teniendo presente la importancia del daño pues no sólo tiene implicaciones que afectan su vida laboral, sino además su vidas social y familiar, siendo que sus limitaciones le generan desesperación, tristeza y amargura. -Que la demandada tiene mucha responsabilidad por no cumplir con sus obligaciones referentes a higiene y seguridad industrial. -Que la actitud de la demandante siempre fue la de gran responsabilidad, siendo merecedor de mayor consideración por parte de la empresa, que no le dio importancia al “accidente laboral”, por lo que tuvo que afrontar con su familia todas las consecuencias, todo lo que provino del mismo. -Que no tiene educación secundaria ni superior, que su educación de la debe a lo inculcado por su familia, que no posee bienes de fortuna ni muebles ni inmuebles, mientras que la empresa demandada si ha tenido las maneras o medios para solventar su situación y le ha impedido la entrada a la empresa por no querer aceptar que se le suspenda su salario. -Que el daño moral y psicológico, se puede atenuar con una contraprestación económica que le permita una mejora calidad de vida; que por la incapacidad física parcial y permanente la deja con un futuro incierto, y en tal sentido, tomando en cuanta la sentencia N° 236 del 17/5/2002 estima el daño moral en la cantidad de Bs. F. 80.000,00 -Que existe responsabilidad subjetiva de la demandada, dado el hecho ilícito que se produce por el incumplimiento de las obligaciones legales y formales, y en consecuencia debe pagar las cantidades del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT). -Hace referencia al artículo 130 numeral 4to de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), en la cantidad de Bs. F. 18.421,12 (860 días x Bs. F. 21,42), por la pérdida de hasta el 25% de la capacidad. -Y expresa como total de indemnización por “accidente laboral”, la cantidad de Bs. F. 98.421,12 -Finalmente señala que se acoge al contenido de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), a la Teoría del Riesgo Profesional, a la Doctrina y Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, a la documentación aportada y a los artículos 1.185 y 1.186 del Código Civil. -Respecto al cálculo de prestaciones sociales, se expresa que se deducirá lo pagado por adelantos, y que en tal sentido el cálculo de las indemnizaciones y prestaciones es el siguiente: -Que la fecha de ingreso fue el 1/5/2007 y la de egreso el 29/9/2009. Hace referencia a diferentes salarios iniciando en la cantidad de Bs. F. 630,00 mensuales y culminando con la cantidad de Bs. F. 913 mensuales. -Reclama Antigüedad, descanso y Bono vacacional, vencidos y fraccionados, Utilidades 2007, 2008 y 2009, “preaviso e indemnización”, léase indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), para un total de Bs. F. 21.511,73 -De otra parte, reclama la cantidad de Bs. F. 12.782,00 (14 meses x Bs. F. 913,00), por “suspensión por la Ley Orgánica del Trabajo”. -Por discapacidad permanente señala que se ha de multiplicar cinco (5) años por 12 meses, es decir, 60 meses por Bs. F. 1.548,60 que da Bs. F. 92.916,00. De igual manera, señala que la “Vida Útil” arroja la cantidad de Bs. F. 427.248,00 que resulta de multiplicar 23 años por 12 meses, que da 276 meses, que multiplicados por Bs. F.1.548,00 da el monto señalado. -Por Daño moral señala la cantidad de Bs. F. 80.000,00 Finalmente, señala que el total de indemnizaciones y prestaciones es de Bs. F. 634.457,73 FUNDAMENTOS PARTE DEMANDADA De lo alegado en el escrito de contestación de la demanda, así como de lo reproducido en la audiencia oral y pública de juicio, se tiene que la parte demandada realiza las siguientes alegaciones: -La demandada sociedad mercantil POLICLÍNICA AMADO, C.A., niegan, rechazan y contradicen de manera general, así como específica la demanda, expresando la improcedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, ello bajo el fundamento de que la relación laboral no fue continua, el salario no es el correcto, y en todo caso hay prescripción de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales; de otra parte, que no hubo ni accidente ni enfermedad ocupacional alguno que derive en responsabilidad de la demandada. -Afirman que es cierto que la demandante, prestó servicios para con la hoy demandada, no negando el cargo, y horario afirmado en la demanda. Se controvierte la continuidad en la prestación de servicios, pues afirma que se trató de una primera prestación iniciada en fecha 1/5/2007 y, culminada el 30/4/2008 del cual se pagó la cantidad de Bs. F. 3.156,82 por liquidación. Y que pasados seis (6) meses se inició una segunda relación laboral por seis (6) meses prorrogada seis (6) meses más, es decir, desde el 25/9/2008 al 25/3/2009 y prorrogada hasta el 25/9/2009. -Controvierte los salarios afirmados en la demanda, señalado que el último salario fue de Bs. F. 960,00 mensuales, unos Bs. F. 32,00 diarios, y un salario integral de Bs. F. 65,42. -Que desde la fecha de culminación de la relación laboral, el 25/9/2009 a la fecha de la demanda el 19/2/2013 se encuentra evidente prescrita la obligación de pagar la cantidad de Bs. F. 4.989,74 por prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales, que la hoy demandante se negó a recibir, por haber transcurrido más de un (1) año, ello conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT). -Como punto segundo, expresa la “incongruencia, temeridad, contradicción e improponibilidad de la acción”, señala que se reclama la cantidad de Bs. F. 80.000,00 por DAÑO MORAL pero no se indica a quién se le reclama, y tampoco indica que normas violó la demandada en la supuesta ocurrencia del infortunio laboral que refiere se le ocasionó, y que la demandada necesita saber que es lo que se le reclama a los efectos de su defensa. -Que la parte actora reclama cantidad en alusión al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), empero no señala que obligaciones y deberes formales que hacen responsable a la empresa de un alegado hecho ilícito. Y agrega que se niega adeudar algo en este sentido, y que sumado a que “en el petitorio de la demanda no se le exige, ni se le demanda por esta indemnización” -Señala que “a parte actora reclama la suma de Bs. 18.421,12, por concepto de “mutilación de ambas manos”, lo que no guarda relación alguna y contradice efectivamente en forma incongruente la narración del infortunio de hernia discal, y en tal sentido, el reclamo es improcedente, la acción es improponible pues no reúne los requisitos del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Que la parte actora: -Afirma que en el petitorio de la demanda reclama la cantidad de Bs. F. 634.457,73 por concepto de monto derivado de salarios obtenidos, y ¿si los obtuvo cómo los demanda de nuevo? Y reclama diferencia de prestaciones sociales, pero no indica cuanto recibió ni cuanto es la diferencia. Y demanda el pago de intereses legales sobre prestaciones sociales y los intereses de mora. -Que la demandada no se le exige pago de cantidades dinerarias por concepto de infortunio laboral (hernia discal) que afirma la actora sufrió, y lo que se reclama ya está prescrito. -Además que lo reclamado por “diferencias de salarios” es exagerado pues sólo trabajó un (1) año y el salario era de Bs. F. 65,42 diarios. -Que el Tribunal deberá declarar la improcedencia de lo reclamado. -Bajo un punto tercero, señala “desconocimiento por ser inciertos, de los hechos alegados por la actora referente a la hernia discal que alega haber padecido.-”, señala que niega, rechaza y contradice que la actora se la haya producido una hernia discal como consecuencia de sus labores para con la demandada. -Que la certificación del INPSASEL, es de fecha 20/5/2010 es decir, ocho (8) meses luego de culminada la relación laboral el 25/9/2009 y en tal razón no hay culpabilidad ni subjetiva ni objetiva en el infortunio laboral in comento. -Que de tener una hernia discal la accionante ello no es producto de la prestación de servicios del 25/9/2008 al 25/9/2009. -Que se pregunta como el INPSASEL, pudo producir la certificación de enfermedad, sin haber imágenes diagnósticas, pasados ocho (8) meses de la culminación de la relación laboral, sin haberse notificado a la entidad de trabajo de la existencia del reclamo. Que el informe se produjo con la sola participación y narración de la demandante, lo cual es causal de invalidez y nulidad absoluta. -Que se le hizo examen a la accionante en fecha 4/3/2009 y, resultó acta para el trabajo de camarera, no presentaba ningún síntoma de hernia discal que la discapacitara para el trabajo, lo que evidencia la falsedad de los alegatos de la parte actora. -Que niega de manera absoluta que la accionante padezca de la hernia discal que alega. -Que de tener hernia discal, no es producto de su actividad laboral con la demandada. -Que la demandada haya utilizado máquina alguna en sus labores. -Que entre las actividades de la actora estaba la de limpieza y pulitura de pisos. -Que debe demostrarse el nexo causal y hay ausencia del mismo entre la labor ejecutada y la hernia discal. -Que las enfermedades ocupacionales no se consideran 100% como enfermedades ocupacionales. -Niega que la demandada adeude cantidad alguna por “los reclamos monetarios que indica en el libelo, los cuales como se ha dicho, no se los exige a mi (su) mandante en el Petitorio de la Demanda.-” (F.53) -Que realizada la audiencia de juicio, se declare la prescripción de la acción. -Que en el supuesto negado de que se pronuncie sobre alguna presunta responsabilidad subjetiva u objetiva de la demandada, reitera que ninguna cantidad le ha sido reclamada por este concepto en el libelo, con lo que la acción se hace improponible, incongruente, temeraria y ha de declararse -dice- Sin Lugar. HECHOS CONTROVERTIDOS Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente: • Verificar si opera o no la prescripción de la acción alegada por la parte demandada.- • Determinar si la sentencia adolece el vicio de ultrapetita denunciado por la parte demandada. • Determinar si existe o no relación de causalidad, daño y hecho generado que responsabilice a la demandada de las indemnizaciones reclamadas. • Verificar la procedencia o no de la responsabilidad subjetiva conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y derecho común.- CARGA PROBATORIA Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor: “…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 4/3/2006 caso: ABRAHAN BENDAHAN ABITBOL contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO exp. AA60-S-2005-001774.). Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...) En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.) Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional, vale decir, si es producto del trabajo, el hecho ilícito, la relación de causalidad, le corresponde a la parte actora demostrar su ocurrencia y a la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; así mismo las funciones que desempeñaba el demandante, y que la causa se encuentra prescripción Así se decide.- Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.- La parte demandante promovió los siguientes medios probatorios: 1. Documentales: 1.1. Certificados de incapacidad, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), los cuales rielan del folio 7 a los 33 ambos inclusive. Observa esta Alzada que las presentes documentales no fueron impugnadas, aunado que se trata de documentos públicos, en consecuencia se evidencia los respectivos reposos y suspensiones de la actora desde 13-7-2009 al 9-3-2011, se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 1.2. Original de solicitud de prestaciones en dinero y evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones (14-08) de fecha 11-3-2011 emanada del IVSSS, los cuales rielan del folio 34 y 35 ambos inclusive. Observa esta Alzada que las presentes documentales no fueron impugnadas, aunado que se trata de documentos públicos, en consecuencia se evidencia descripción de la incapacidad residual estableciendo que la paciente (Esmeralda Fereira), con diagnostico de hernia discal cervical C5/C6 y C6/C7, quien presenta dolor cervical en miembro superior izquierdo además de disminución en fuerza muscular se indica cirugía, al no poder conseguir material medico quirúrgico (prótesis), el cuadro ha empeorado por lo que se indica discapacidad parcial y permanente, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 1.3. Informes médicos y radiografía la cual riela del folio 36 a los 44 ambos inclusive. La demandada impugnó las documentales contenidas en los folios 36, 37 y 38 de la pieza de pruebas, por no estar ratificados por tercero en juicio. La del folio 36 se refiere a informe médico del Dr. Carlos Vargas, y el del folio 37 resultas de resonancia magnética, suscrita por el Dr. Antonio Páez Pardo de “Resomed”; estas ciertamente al ser emanadas de terceros ajenos a la causa, debieron se ratificadas en juicio, y al no haberse hecho, carecen de valor probatorio. Con respecto al resto de las documentales que rielan del folio 39 a los 44 ambos inclusive se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 1.4. Participación de retiro del trabajador (Forma 14-03), Registro de Asegurado (Forma 14-02), certificado de solvencia, forma 14-52, forma 14-02, cuenta individual emanada de la página Web. www.ivss.gov.ve, examen médico del IVSS, solicitud de ayuda a la Fundación Oro Negro, solicitud de copias simples ante el INPSASEL, comprobantes de tramites de pago emanados del IVSS, control de citas de historia médica 10971 ante el INPSASEL, registro de control de citas de la historia médica 111067 ante el IVSS, récipes médicos, con indicación de medicamentos y tratamiento, fotografía de máquina pulidora que se afirma empleaba en su labor con la demandada, cálculo de aportes emanado del IVSS, ejemplares de contratos de trabajo entre las partes en conflicto, constancia de trabajo, recibos de pagos de salarios, los cuales rielan del folio 45 al 162 ambos inclusive. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se les otorga valor probatoria las cuales serán adminiculadas con los demás medios probatorios, en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 1.5. Copia certificada del expediente administrativo ZUL-47-IE-2010-0128. Certificación de Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual, de la demandante, de fecha 20/5/2010. Notificación de decisión dictada por el INPSASEL, a la demandante, el cual riela del folio 163 a los 214 ambos inclusive. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se les otorga valor probatoria y se evidencia investigación llevada por la DIRESAT, con motivo a la enfermedad ocupacional denunciada, y en la respectiva visita a la empresa demandada se dejó constancia de que no se constata continuidad de las reuniones mensuales como lo establece en el artículo 46 de la LOPCYMAT, asimismo, no se constató participación de los trabajadores en la propuesta del programa general de seguridad y salud en el trabajo, se le ordenó organizar un servicio de seguridad y salud en el trabajo conformado de manera multidisciplinaría de carácter esencialmente preventivo, por carecer del mismo, se constata manual de organización específicamente descripción y perfiles de cargos básicamente de Camarera, sin embargo, no estaba firmado por la trabajadora, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 2. Informativa: 2.1. Solicitó informativa al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), a los fines de que remitiesen copias certificadas del expediente ZUL-47-IE-2010-0128. En efecto constan resultas de la informativa, en la cual se establece: “Reposa en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, expediente administrativo signado con el N° ZUL-47-IE-10-0128, relacionado con la Investigación de origen de la Enfermedad Ocupacional de la ciudadana Esmeralda del Valle Fereira Toledo, titular de la cédula de identidad N° V.-9.725.729, quien laboro (sic) de la empresa POLICLINICA AMADO, C.A.” (F.74). Observa esta Alzada que las resultas de la informativa en referencia, coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 2.2. Informativa al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), solicitando información sobre expediente de historia médica de la demandante. En actas aparece informativa del señalado instituto (F.105 y 106), y se expresa que la patronal indicó como fecha de ingreso el 25/9/2008 y de egreso el 24/9/2009. Que no tienen o manejan información de la historia médica solicitada, y que se han de dirigir al ambulatorio u hospital en donde eventualmente tenga la historia in comento. Observa esta Alzada de las resultas de la informativa no hubo ataque válido en Derecho, en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 3. Exhibición: Solicitó la exhibición de los contratos de trabajo 2007, 2008 y 2009 de los recibos de pago de salarios, y de los reposos médicos o suspensiones llevados -afirma- a la empresa demandada por la hoy accionante. La parte demandada no efectuó exhibición alguna, sin embargo, los mismos fueron consignados como medios probatorios, en la cual se remite a la valoración que de las mismas se hizo ut supra. Así se decide.- 4. Testimoniales: Se presentaron a declarar en juicio los ciudadanos MARIBEL CHIRINOS, DOMINGO LÓPEZ y EDISON HERNÁNDEZ, titulares de la cédula de identidad Nº V-9.714.216, V-11.290.070 y V-11.293.941 respectivamente. La ciudadana Maribel Chirinos, manifestó que si conoce a la actora porque fueron compañeras de trabajo, en el cargo de Camarera, compartieron los mismos oficios, la actora usaba la aspiradora, y pulía los tramos de la clínica con la pulidora industrial el cual era grande y pesada se laboraba todos los días un mes consecutivo esa guardia, pero la actora siempre tenía esas funciones. Esta Alzada le otorga valor probatorio por cuanto conoce de los hechos sobre los cuales le preguntaron de manera clara, congruente y sin contradicciones. Así se decide.- Con respecto a los ciudadanos DOMINGO LÓPEZ y EDISON HERNÁNDEZ, esta Alzada se encuentra imposibilitada de valorar los mencionados testigos, por ausencia del material audiovisual, sin embargo, el Tribunal a-quo manifestó que los mismos, “respondieron a las preguntas e interrogantes en general que se les plantearon, señalando conocer a las partes en conflicto, el porqué de su conocimiento y no incurriendo en contradicciones”, sin embargo, no se detalló con precisión qué manifestaron los testigos para valorar dichas documentales, y extraer de los mismos elemento que coadyuven a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se decide.- La parte demandada promovió los siguientes medios probatorios: 1. Documentales: 1.1. Contratos de trabajos, planillas de liquidación y de cálculos, pago de Vacaciones y Utilidades, hoja de evaluación y la orden de pasar a un segundo contrato de trabajo, los cuales rielan del folio 222 a los 237 ambos inclusive. Observa esta Alzada que las documentales en referencia, no fueron cuestionadas en forma alguna válida en Derecho, de modo que se tienen como reconocidas, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia condiciones en las cuales se llevó a cabo la relación de trabajo, pago de adelanto de prestaciones y otros conceptos laborales, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 1.2. Copias fotostáticas de datos de referencia de sentencias emanadas de la Sala de Casación Social, las cuales rielan del folio 238 a los 245 ambos inclusive. Siendo que las mismas no constituyen un medio probatorio, esta Alzada no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.- -II- PUNTO PREVIO DE LA PRESCRIPCIÓN De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado y valorado los medios probatorios promovidos por ambas partes intervinientes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, y habiendo analizado el fundamento de la apelación de la parte demandante y demandada respectivamente, la presente causa se centró en verificar en primer lugar si operó o no la prescripción de la acción de todos los conceptos laborales, conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae tempore, lo cual este Tribunal de Alzada ante entrar al fondo de la controversia, como Punto Previo, resuelve lo siguiente: Establecido lo anterior, observa esta Alzada que la parte demandada, opone al demandante la prescripción derivada de la acción para reclamar las prestaciones sociales, por cuanto a su decir había transcurrido el lapso a que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. (1.997). Así las cosas, resulta oportuno indicar que la prescripción de la acción es una institución cuyo origen lo encontramos en el Derecho Civil y nuestro Código Civil la define en el artículo 1.952 como: “…un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”. De lo trascrito se distinguen dos (2) tipos de prescripción: La adquisitiva, por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la extintiva o liberatoria, por la cual se libera el deudor de una obligación. En ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo. En el Derecho del Trabajo nos interesa la prescripción extintiva o liberatoria, por ser ésta la establecida en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador). En relación a la prescripción el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”. Asimismo, el artículo 64 eiusdem, a su vez establece: “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente, cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante, antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil. ” Por su parte, el artículo 1.969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción, cuando dice: (…)”Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”. En consecuencia, es la prescripción una defensa de fondo, que debe alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la contestación de la demanda, por cuanto, es ésta la oportunidad procesal que tiene el demandado de oponer las defensas para enervar la pretensión del actor, defensas que serán objeto del debate probatorio y la procedencia de la defensa de prescripción va en función del tiempo transcurrido desde la terminación de la relación laboral hasta la fecha de la introducción de la demanda para reclamar. En interpretación de la jurisprudencia patria y del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (1.997), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del estado Carabobo, ha sostenido lo siguiente: “…Ahora bien, con relación a la prescripción de la acción en materia laboral, esta Sala en Sentencia N° 138 de fecha 29 de mayo de 2000, en el caso seguido por Carmen Josefa Plaza de Muñoz contra C.A.N.T.V, dejó asentado el siguiente criterio: “…Los artículos 61 y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen que todas las acciones provenientes de la relación de trabajo (tales como prestaciones sociales, diferencia en las mismas, conceptos de salario, horas extras, días domingos, feriados, etc.) prescribirán al cumplirse un año contado desde la terminación de la prestación de los servicios (Artículo 61)…” Dentro de otro mapa referencial, la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, en reciente data, del día 1 de junio de 2010 en el (Caso: Danny Martí Hurtado García contra PDVSA Petróleo, S.A.), estableció lo siguiente: “A los fines de resolver sobre la defensa de prescripción opuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., se observa que el lapso de prescripción para el cobro de prestaciones sociales establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, es de un (1) año, y que para el reclamo del derecho de jubilación, es aplicable el lapso de tres (3) años establecido en el artículo 1.980 del Código Civil. En ese sentido se observa, que constituye un hecho no controvertido por las partes que la prestación de servicios finalizó el 13 de febrero de 2003, por lo que el trabajador tenía hasta el 13 de febrero de 2004 para incoar la acción por cobro de prestaciones laborales y hasta el 13 de febrero de 2006 para reclamar el derecho de jubilación; la presente demanda fue incoada el 31 de mayo de 2007, es decir, cuatro (4) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días luego de finalizada la relación laboral, y al no verificarse en autos ningún acto capaz de interrumpir la prescripción, se determina que la misma se encuentra evidentemente prescrita” De igual forma indicó la Sala de Casación Social en fecha 01 de junio de 2010, indicó: “Del criterio jurisprudencial señalado supra, concatenado con las normas aludidas, se colige que respecto a los efectos procesales de la perención de la instancia, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 203, establece que la parte actora podrá volver a intentar la demanda, y que la citación o notificación efectuada en el procedimiento en el que se declaró la perención -a diferencia de los establecido en el artículo 1972 del Código Civil-, se tendrá como válida para interrumpir el lapso de prescripción de la acción, si el demandante quisiera reclamar su derecho en un proceso futuro. Por tanto, de la interpretación extensiva del referido dispositivo legal, se considera que el lapso de prescripción no podrá correr durante la pendencia del proceso, siempre y cuando éste haya quedado válidamente interrumpido con la citación o notificación judicial verificada en el curso del mismo. Así, ha sentado la Sala que dicha norma adjetiva, es otra manifestación que distingue al derecho laboral del derecho común, toda vez que, aun en los casos de perención de la instancia, prevalece la irrenunciabilidad de los derechos laborales, sin embargo, para que tal supuesto de hecho tenga eficacia e interrumpa el lapso de prescripción, se requiere obligatoriamente que se haya practicado la citación o notificación de la parte demandada. Tal requisito tiene vital importancia, en razón de que con ello se impide que se desconozca la eficacia de la notificación judicial como acto interruptivo de la prescripción de la acción, prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, en aquellos casos en que simplemente se extingue el proceso -perención, desistimiento del procedimiento-, preservando la posibilidad de obtener la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas y como quiera que de las actuaciones realizadas en el marco del procedimiento de estabilidad laboral intentado por el accionante de autos, precisamente, se dejó perecer la instancia por una falta absoluta de impulso procesal, sin siquiera citarse a la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., ello a efectos de obtener la interrupción de la prescripción de la acción, de conformidad con la interpretación extensiva del artículo 203 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo realizada en acápites precedentes, se tiene que el cómputo del lapso de prescripción para interponer la presente acción, previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, debió efectuarse a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, el día 24 de febrero de 2003 -hecho no controvertido por las partes-, y no a partir de la fecha en que el procedimiento de estabilidad hubiere concluido mediante sentencia firme o cualquier otro acto que tenga su mismo efecto, como fue decidido por la Juez de la recurrida.” (Resaltado y negrillas de esta Alzada). Ahora bien, señala la parte demandada que debe tenerse como fecha cierta de extinción de su relación laboral, el veinticinco (25) de septiembre de dos mil nueve (2009), fecha en la cual terminó el “contrato a tiempo determinado”; la parte demandante si bien alega en el libelo como fecha de terminación de la relación laboral el 29 de septiembre de 2009 esta Alzada conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo por norte la verdad, y no perdiendo de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por la leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas, se hace las siguientes consideraciones: Como anteriormente, se indicó que de acuerdo con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (1.997), las acciones provenientes de la relación de trabajo prescriben al cumplirse un (1) año contados a partir de la prestación de servicio. En el presente caso, la parte demandante intentó demanda por indemnizaciones por prestaciones sociales y enfermedad ocupacional en contra de POLICLINICA AMADO, C.A., de las pruebas se evidencia que desde 20 de julio de 2009 la ciudadana actora se encontraba suspendida de su relación de trabajo hasta que en fecha 11 de marzo de 2011 y, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante documento referido a evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones (Forma 14-08), cuyo diagnóstico fue de hernia discal cervical C5/C6 y C6/C7 quien presenta dolor cervical en miembro superior izquierdo además de disminución en fuerza muscular se indica cirugía, al no poder conseguir material médico quirúrgico (prótesis), el cuadro ha empeorado por lo que se indica discapacidad parcial y permanente. (Folio 35 segunda pieza). La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha siete (7) de mayo de 2013 estableció lo siguiente: “(…) Conteste con lo anterior, consta en autos que transcurrió en exceso el lapso de suspensión de la relación laboral, de 52 semanas (ex artículo 94, literales a y b de la Ley Orgánica del Trabajo), sin que el trabajador presentara una condición favorable que permitiera su reingreso, lo que dio lugar a la culminación de la referida vinculación jurídica, el 25 de agosto de 2009, por causas ajenas a la voluntad de las partes; en consecuencia, resulta improcedente el pedimento relativo a la aplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada). Asimismo, en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 10 de diciembre de 2010 correspondiente al presente caso, señaló lo siguiente: “En relación a la reinserción y reubicación del ciudadano Miguel Gallardo “en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales”, observa la Sala que al folio 87 de la pieza N° 1 del expediente, cursa original de planilla 14-08, promovida por la parte actora, que contiene la evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 17 de enero de 2007, de la cual se desprende que dicha institución determinó que el trabajador demandante padece de una “INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANANTE”, es decir, invalidez, prevista en el artículo 13 y siguientes de la Ley del seguro Social, lo que lo incapacita totalmente para trabajar. A tal efecto, el artículo 15 eiusdem establece que las aseguradas y los asegurados que se invaliden a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, tendrán derecho a la pensión de invalidez cualquiera que sea su edad y no se le exigirá requisito de cotizaciones previas. En consecuencia, el trabajador tienen derecho a la prestación dineraria o pensión que le corresponda de acuerdo a la seguridad social y por consiguiente, es improcedente su reincorporación en la sociedad mercantil Carbones de la Guajira, S.A. Así se decide.-“ Por lo que, se infiere que al transcurrir el lapso de cincuenta y dos (52) semanas de suspensión y el trabajador de acuerdo -a su condición- tramita la pensión de invalidez, y el Instituto de los Seguros Sociales le otorga la “Forma 14-08” que es la Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones, y el resultado del Seguro Social es una evolución no satisfactoria o reparación no satisfactoria. Y determina una Incapacidad parcial y Permanente, entonces estamos en presencia de una incapacidad que imposibilita al trabajador para ejercer sus funciones habituales y tiene derecho es a una pensión por invalidez establecida en la Ley del Seguro Social e improcedente a todas luces cualquier reincorporación a un puesto de trabajo. En el presente caso, es en fecha 11-3-2011 mediante la Evaluación de Incapacidad Residual otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que la ciudadana ESMERALDA DEL VALLE FEREIRA TOLEDO, tuvo conocimiento de su imposibilidad de continuar laborando, en primer lugar ya había transcurrido más de cincuenta y dos (52) semanas suspendido en virtud de la enfermedad que padece, y en segundo lugar el Seguro Social determinó a través de la “Forma 14-08” que su evolución fue “TORPIDA NO HAY MEJORÍA EN SINTOMATOLOGÍA DOLOROSO CON DISMINUCIÓN EN FUERZA EN LADO IZQUIERDO MIEMBRO SUPERIOR” y, se describió una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, por lo que desde el 11-3-2011 estaba la actora en perfecto conocimiento de la terminación de la relación laboral por causas ajenas a la voluntad de las partes de acuerdo con el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable rationae tempore, y de la incapacidad parcial y permanente que determinó el IVSS, y lo que realmente procedía continuar la tramitación de la pensión de invalidez, cuyo requisito principal es precisamente la “Forma 14-08” otorgada desde el año 2011 y, no la reincorporación laboral por cuanto no existe compatibilidad con la incapacidad que padece el actor. Es por ello, que la Sala de Casación Social en sentencia del 10 de enero de 2010 declaró improcedente la reincorporación del trabajador a un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales, por cuanto lo correspondiente era tramitar la pensión de invalidez, que de hecho fue tramitado al solicitar la relatada “Forma 14-08”. Ante tal circunstancia, no comparte esta Alzada las fecha determinadas por el Tribunal a-quo, a los efectos de verificar la prescripción de la acción, sino que debió tomar en cuenta las pruebas consignadas en el expediente y la suspensiones y reposos médicos en virtud de la enfermedad que padece la actora, sin embargo, desde el 11-3-2011 hasta la interposición de la demanda que fue el 19 de febrero de 2013 (Folio 22), transcurrió en demasía el lapso de un (1) año más los dos (2) meses establecidos en la ley para la notificación de la demandada, y no se evidencia de las pruebas algún acto procesal que interrumpiera la prescripción de la acción, conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se consumó en perjuicio de la actora la misma, estando prescrita la acción correspondiente a las prestaciones sociales y demás conceptos laborales reclamados (Vacaciones, Utilidades, indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), salarios dejados de percibir, intereses). Así se decide.- -III- MOTIVA De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, que la parte demandante reclama indemnizaciones por enfermedad ocupacional, que de conformidad con el artículo 9 de la LOPCYMAT, la misma no se encuentra prescrita, por lo que procede esta Alzada resolver los puntos de apelación denunciados por las partes, referida a la enfermedad ocupacional. En materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que quien haya sufrido una enfermedad profesional, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador, por lo que el trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro o enfermedad, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono. Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, ha quedado reconocidos fundamentalmente la prestación de servicios personal del trabajador demandante, el cargo desempeñado, y que el actor sufre una enfermedad, sin embargo, la demandada señala que no fue demandada la enfermedad ocupacional, ni se indicó que normativa incumplió su representada. Ahora bien, observa esta Alzada que del libelo se evidencia reclamo por discapacidad permanente (folio 14), vida útil y daño moral por enfermedad ocupacional estableciendo los fundamentos de derecho (folio 3, 4, y 5), por lo que no concibe esta Alzada la denuncia realizada por la parte demandada, en cuanto a que no fue demandado dichos conceptos, cuando de la misma contestación de la demanda la parte demandada ejerció su derecho a la defensa en cuanto a la enfermedad alegada contradiciendo rechazando y expresando los fundamento de su rechazo, no habiendo violación al derecho a la defensa. De este modo, si bien es cierto la demanda tiene imperfecciones como lo es la indicación de “tener mutilación de las dos manos” (F.5), ello se traduce como un desliz, sin duda, que no causó indefensión en la parte demandada pues del texto de la demanda se desprende lo pretendido con razón o sin ella, y en la contestación se ataca lo pretendido de manera general y de manera puntual. De modo que las indicaciones impropias y aun las imprecisas, no han causado a juicio de esta Alzada el efecto señalado en la contestación de tener la demanda como “improponible, incongruente, temeraria”, como lo determinó el Tribunal a-quo. En este sentido, al pronunciarse el Tribunal a-quo, sobre dichos conceptos reclamados no incurrió la sentencia en el vicio de ultrapetita como lo denunció la parte demandada, por cuanto efectivamente si fueron reclamados y si fueron debatidos en el proceso, siendo en consecuencia, IMPROCEDENTE lo denunciado, por la parte demandada. Así se decide.- Asimismo, denuncia la parte demandada que no existe nexo de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada por la actora; la verificación del hecho ilícito de la demandada; la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con ocasión de la enfermedad profesional alegada. Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable rationae tempore en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes." Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la vigente norma del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en los siguientes términos: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud”. La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa-concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y, la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (PAVESE-GIANIBELI. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social). Siguiendo el autor mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad, que sería principalmente lo que reclama el actor. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio), es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido. A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo que rodeaban a la trabajadora accionante: En la presente causa se observa que de la certificación y el informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, expediente número ZUL-47-IE-2010-0128 (certificación en los folios 210, 211, 212 y 213 de la pieza de pruebas), la ciudadana ESMERALDA DEL VALLE FEREIRA TOLEDO, padece de Discopatía Degenerativa Cervical, C5-C6 y C6-C7: Hernia discal C5-C6 y C6-C7 (Código CIE 10: M50.1), considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para realizar actividades que impliquen manejo manual de cargas de forma inadecuada y adoptar posturas forzadas del tronco y región cervical.” (F. 211 y 213). De lo anterior, se puede evidencia que efectivamente que la actora padece de una enfermedad, vale decir, quedó demostrado el Daño, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad de la cual se dice padecer, debe constar en las actas procesales del expediente, que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan a esta Alzada verificar que su origen proviene en el ejercicio de sus labores habituales de trabajo. Ahora bien, -se insiste- no es suficiente con la existencia de un daño, es menester que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión de éste. De esta manera adminiculados como ha sido los medios probatorios, se evidencia que existe aquí una discordancia en cuanto a si efectivamente tiene origen por el trabajo o estuvo agravada por el trabajo, es decir, o es una situación o la otra, toda vez que sólo bastaría con demostrar que se originó por las labores prestadas para la empresa demandada tal como lo pretende el actor, de lo contrario, podría desconocerse su origen. En efecto, esta Alzada observa que en el presente caso la actora padece Discopatía Degenerativa Cervical, C5-C6 y C6-C7: Hernia discal C5-C6 y C6-C7 (Código CIE 10: M50.1), considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para realizar actividades que impliquen manejo manual de cargas de forma inadecuada y adoptar posturas forzadas del tronco y región cervical.” (F. 211 y 213). Cuya investigación administrativa se produjo producto de las funciones desempeñadas por la actora y la serie de riesgo a la cual está expuesta. En este sentido, tenemos que el artículo 76 de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su encabezado, dispone: “Artículo 76: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.” Como ha señalado la Sala de Casación Social en sentencia N° 22 de fecha septiembre de 2011 esta norma, asimila el informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que hasta ahora venía siendo tratado, por su naturaleza, como un documento público administrativo, al documento público, es decir, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 26 de julio del año 2005 este informe emanado del relatado Instituto, que es el que tiene atribuida mediante esa misma Ley Especial la facultad de calificar el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional, tendrá en materia probatoria el mismo carácter que tiene el documento público, a saber, hace plena fe frente a terceros de la naturaleza de la enfermedad o accidente sufrido por el trabajador, así como de los hechos que el funcionario público declare haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar, mientras no sea declarado falso (ya no bastará la prueba en contrario para desvirtuar su contenido, sino que deberá ser tachado de falso o probarse la simulación). Esto en cuanto a su valoración. No habiendo sido declarada nulas las certificaciones emanadas del INPSASEL, por lo que queda demostrada la enfermedad padecida por el trabajo, adminiculados con el legajo probatorio en la cual se evidencia el daño sufrido por la actora por el cumplimiento de sus funciones, como es: Discopatía Degenerativa Cervical, C5-C6 y C6-C7: Hernia discal C5-C6 y C6-C7 (Código CIE 10: M50.1), considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. Así se decide.- En consecuencia de lo anterior, se indica que es deber de todo Juez transitar por un proceso lógico para arribar a la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la audiencia, Principio de Inmediación; todos los indicios y presunciones; el cúmulo probatorio aportado a los autos; y así todos y cada uno de los factores que sumados generan en el Juez la convicción necesaria para que en uso de sus atribuciones y con el más alto sentido de la justicia dicte una sentencia que pone fin a una controversia establecida. De lo anterior, y conforme a la Sana crítica y, al deber de los jueces de inquirir en la verdad de los hechos, quedó demostrada la relación de causalidad entre la enfermedad la cual padece la demandante y las funciones desempeñadas, siendo una enfermedad de origen ocupacional, en consecuencia, IMPROCEDENTE lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.- En virtud de lo anteriormente expuesto una vez establecida la existencia de la enfermedad ocupacional, que causa la incapacidad total y permanente del demandante, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Por lo que efectivamente de acuerdo al criterio reiterado de la Sala de Casación Social entre otras, en sentencia No. 116 de fecha 17 de mayo de 2.000 la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones reclamadas por el trabajador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono; sin embargo, resulta requisito indispensable, de impretermitible cumplimiento, la existencia y comprobación de un accidente que devenga del servicio prestado o con ocasión a él. Siendo en este sentido, procedente la indemnización por daño moral reclamado por la parte actora, e improcedente lo denunciado por la parte demandada en la audiencia de apelación. Así se decide.- Con respecto a lo controvertido ante esta Alzada de las indemnizaciones por incapacidad total y permanente para el trabajo habitual conforme el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, este Tribunal Superior establece lo siguiente: De las denuncias realizadas por la parte actora en la audiencia de apelación, es a los fines de demostrar que la patronal incumplió con las normas de prevención que lo hacen responsable -a decir de la parte actora- de las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. De otra parte, es de significativa importancia señalar aun y cuando no objeto del tema a decidir, lo que debe entenderse por responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, o responsabilidad civil ordinaria extracontractual por hecho ilícito, la cual depende -se insiste- de la ocurrencia de un hecho ilícito de la patronal, y que es carga del actor demostrar los extremos de su procedencia, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con esta responsabilidad es menester que se de un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. De otra parte, es de señalar que se aplican los mismos elementos de procedencia para la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo. En este orden de ideas advierte esta Alzada, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, existe una carga probatoria compartida es decir corresponde a la parte demandada demostrar el cumplimiento de las condiciones de seguridad y de higiene en el trabajo para que no opere la indemnización material establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que hace referencia a una responsabilidad por daño material tarifada y al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva. Así las cosas, se extrae del acervo probatorio de autos, que el actor padece de enfermedad profesional generada con ocasión a la prestación de servicio, para con la demandada; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral o enfermedad, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Ahora bien, con respecto a este punto la parte demandante denuncia en la audiencia de apelación que el a-quo, no valoró las pruebas documentales consignadas en el expediente que hacen responsables a la parte demandada de tales indemnizaciones. De la investigación administrativa llevada por el INPSASEL, se observa al folio 168 y siguientes de la pieza de prueba, que: 1. Se dejó constancia de que no se constata continuidad de las reuniones mensuales como lo establece en el artículo 46 de la LOPCYMAT. 2. No se constató participación de los trabajadores en la propuesta del programa general de seguridad y salud en el trabajo, se le ordenó organizar un servicio de seguridad y salud en el trabajo conformado de manera multidisciplinaría de carácter esencialmente preventivo, por carecer del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 numeral 7 y artículo 61 de la LOPCYMAT. 3. Se constata manual de organización específicamente descripción y perfiles de cargos básicamente de Camarera, sin embargo, no estaba firmado por la trabajadora, de conformidad con el artículo 53 numeral 1 y 2 de la LOPCYMAT. Asimismo, la parte demandada: no demostró que haya notificado de los riesgos a la cual estaba expuesta la actora en sus funciones como Camarera, no se evidencia examen pre empleo, pre vacacional, ni cursos o charlas de adiestramiento y capacitación a los trabajadores específicamente a la actora. Ahora bien, según la Sala de Casación Social, en fecha 22 de septiembre del año 2011 estableció lo siguiente: “(…) siendo que para la procedencia de las contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y para la derivada del lucro cesante, debe demostrarse la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva” (Resaltado de esta Alzada). De igual forma, establece la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 16 de mayo de 2013 caso: Hospital Falcón lo siguiente: “Así las cosas, de la revisión de las actas procesales esta Sala concluye que la parte demandante demostró el incumplimiento por parte de la empresa Hospitalización Falcón, S.A., de la normativa en materia de higiene y seguridad laborales, al no haber instruido la actora al momento de su ingreso, omitiendo con ello indicaciones sobre actitudes preventivas y procedimiento bajo las cuales debía ejecutar su labor; al no dotar de implementos de seguridad necesarios para evitar alguna patología vertebral; ni cumplir los requisitos legales del registro del comité de seguridad y salud laboral; ni la formación de los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral; con criterio epidemiológico para el área de camareras inexistente, carencia de estadísticas actualizadas de accidentes laborales, tal como se desprende del informe de investigación de origen de enfermedad y evaluación del puesto de trabajo elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Elementos todos que acarrean el consecuente incumplimiento de lo establecido en los artículos 46 y 56, numerales 3, 7 y 12 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. –vid. ff. 185 al 201–.” Teniendo como referencia los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, de la investigación realizada por el INPSASEL, y de la declaración de la testigo MARIBEL CHIRINOS, se evidencia el incumpliendo de la demandada de normas y condiciones que son necesarias a los fines de evitar se agravara la enfermedad que padece la actora. Por otra parte, se evidencia que el INPSASEL, hace saber a los representantes legales de la demandada que las exigencias hechas durante la investigación son de carácter obligatorio en virtud de los incumplimientos a las cuales incurrieron. Tales hechos adminiculados con los demás medios probatorios, y a la luz de lo establecido en la LOPCYMAT, queda evidente que la patronal no dio cumplimiento a las normas de prevención de accidentes o enfermedades laborales. De igual forma, de los recibos de pagos se evidencia que el actor laboraba horas extras todos los meses, lo que evidencia una exposición continua a factores de riesgos, bipestación prolongada, exposición a vibraciones a cuerpo entero entre otros factores, que durante toda la relación laboral no fue advertida y puesto en conocimiento al trabajador de tales condiciones. Se insiste, de las pruebas se evidencia el incumplimiento por parte de la patronal de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, específicamente de la investigación realizada por el INPSASEL. De manera que, habiendo quedado demostrado el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, debe forzosamente declararse la procedente la indemnización por incapacidad total y permanente derivada de la enfermedad laboral y accidente laboral, según las previsiones del artículo 130 de la citada ley, siendo PROCEDENTE lo denunciado por la parte actora recurrente. Así se decide.- El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece lo siguiente: “Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: 1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora. 2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral. 3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. 4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. 5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. 6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal. En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora. Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad. Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos. A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.” Declarado como ha sido la procedencia de este concepto, y verificada la incapacidad total y permanente la cual padece el actor, le corresponde las indemnizaciones establecidas en el numeral 4 del artículo 130 eiusdem, y siendo que el último salario integral diario alegado por la parte actora y evidenciado de los últimos recibos de pagos (Folio 158 al 162), el cual arroja el salario integral de Bs. 73,26 se procederá a realizar el siguiente cálculo. Ahora bien, teniendo presente que el citado numeral 3 del artículo 130 de la LOPCYMAT, se considera justo y equitativo conforme al principio de proporcionalidad y racionalidad fijar la indemnización in comento, en el equivalente de cuatro (4) años de salario, contados por días continuos, que equivale a 1.460 días, a razón del último salario integral Bs. F. 73,26 para un total de Bs. F. 106.959,60. Así se decide.- Así las cosas, resulta oportuno destacar que cuando se reclama los conceptos de lucro cesante, esto constituye el resarcimiento del daño material producto de la responsabilidad subjetiva del patrono, vale decir, la demostración de la culpa en sentido amplio, si bien toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, para la procedencia del daño material establecido en el Código Civil, necesariamente debe demostrarse la conducta, dolosa, negligente e imprudente del patrono, siendo esto criterio reiterado de la Sala de Casación Social específicamente en sentencia n° 768 de fecha 6 de julio de 2005 la cual establece: “El trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social, el cual ha continuación se transcribe: Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación…” Por una parte, la doctrina de la responsabilidad objetiva, denominada también del “Riesgo Profesional” en materia de infortunios de trabajo, implica que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad, que provenga del servicio mismo o con ocasión de él, surge una responsabilidad del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del mismo. De conformidad con la Teoría del Riesgo Profesional, asentado por la Sala de Casación Social en decisión Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000 la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral es objetiva, vale decir, aunque no haya habido culpa en el acaecimiento del infortunio de trabajo, en tal virtud, para que prospere una reclamación del trabajador, en estos casos bastará que se demuestre el hecho generador, o sea, el accidente de trabajo o enfermedad profesional que pueda repercutir en la esfera moral de la persona. Esta responsabilidad objetiva por accidente de trabajo o enfermedad profesional, sólo abarca los supuestos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 560 y siguientes, pues, aun cuando la legislación especial del trabajo prevé indemnizaciones tanto en dicho texto normativo, como en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, artículo 130 y en el Código Civil, éstas última se diferencian de la primera, en cuanto a la responsabilidad que da lugar al resarcimiento, al prever, que en esos supuestos de indemnización deben comprobarse los extremos señalados en la norma, es decir, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva. En este sentido, -se insiste- lo que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social es la procedencia del daño moral derivado de la responsabilidad objetiva (independientemente de la culpa del patrono) sustentado en la teoría del riego profesional, lo cual no se ha hecho extensible al lucro cesante vale decir, a las indemnizaciones contempladas en el Código Civil, ya que para que proceda tales indemnizaciones se debe demostrar el hecho ilícito del patrono, siendo en este sentido, improcedente lo denunciado por la parte actora. Ahora bien, esta Alzada considera que aunque hubo en alguna medida una conducta negligente por parte de la empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial y ello podría catalogarse como hecho ilícito, sin embargo, para que procedan las indemnizaciones subjetivas contempladas en el Código Civil por este motivo, es necesario que el actor prueba la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se ocasionó el daño, esto fundamentado en criterios reiterado de la Sala de Casación Social específicamente en sentencia N° 1212 de 2 de agosto de 2006. Asimismo, en sentencia de fecha 4 de mayo de 2004 la Sala de Casación Social señaló: “En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala, tal como lo expresa la sentencia anteriormente citada, cuando textualmente señala que “...Respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y lucro cesante, corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado...” A su entender, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra.” De igual forma, en sentencia de fecha 5 de agosto de 2004 la Sala de Casación Social indicó: “Como se observa, el Juzgador de la Alzada, condenó al pago del concepto de lucro cesante, el cual fue demandado de conformidad con el derecho común, sin dejar evidenciado de alguna manera, de qué manera operó en el patrono la culpabilidad como hecho generador del daño, cuestión ésta que como lo ha venido reiterando la Sala, correspondía al trabajador demostrar.” Por todos los argumentos antes expuestos, se declara IMPROCEDENTE la reclamación hecha por el actor de lucro cesante, ya que no quedó evidenciado de qué manera operó en el patrono la culpabilidad como hecho generador del daño, conforme al derecho común. Así se decide.- Asimismo, observa esta Alzada, que el actor está afectado por una discapacidad total y permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, aunado al hecho que el actor goza de una pensión de invalidez motivo por el cual se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la IMPROCEDENCIA de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante, en consecuencia, parcialmente con lugar la apelación de la parte demandante. Así se decide.- Asimismo, con respecto al daño moral al haber sido confirmado por esta Alzada se ratifica en consecuencia los puntos tratados por el Juez a-quo que no fueron objeto de apelación, en virtud del Principio de la Reformatio in Peiu, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Igualmente, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.- Detallado de la siguiente forma: “a) Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante ESMERALDA DEL VALLE FEREIRA TOLEDO, padece de Discopatía Degenariva Cervical, C5-C6 y C6-C7: Hernia discal C5-C6 y C6-C7 (Código CIE 10: M50.1), considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para realizar actividades que impliquen manejo manual de cargas de forma inadecuada y adoptar posturas forzadas del tronco y región cervical. Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies ante la carencia de manos, practicar básquetbol a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas de record mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, los avances científicos y desarrollos médicos. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la lesión padecida. b) Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el hecho(s) o acto que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra, la no probanza, o dicho en otros términos, la inexistencia de la responsabilidad subjetiva, lo que se da aquí como reproducido. c) Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la víctima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo. d) En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que la trabajadora, hoy demandante tiene según “hoja de vida” (F.165 de la Pieza de Pruebas), tiene grado de instrucción primaria, y no culminó el bachillerato. Tenía como profesión u oficio para con la empresa demandada, el cargo de CAMARERA, en todo caso, su labor es de preeminencia física, para ser más precisos no intelectual, y como se ha indicado anteriormente, ha sido disminuida en su capacidad laboral. Estando incapacitada, cuando menos para sus labores habituales de trabajo. e) Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como una trabajadora, que en su relación con la demandada recibía Bs.F.960,00 mensuales, que es la cantidad señalada en la demanda, y aplicada por ser más favorable, por superior a Bs. F.913,00 señalada en la demanda. En cuanto a su posición social, no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, es conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo o remuneración que recibe de su trabajo. En lo que respecta a la Posición Social y Económica del Demandante, no aparecen mayores datos. f) En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad de ella. En todo caso, se observa que la demandada, es una entidad de trabajo, del área de la salud, con varios años en el mercado, con elevado reconocimiento en esa área, y en tal sentido, se interpreta que maneja un volumen considerable de empleados, de equipos e inventario, e incluso es presumible por máxima de experiencia un manejo considerable de capital; y ello se traduce, o implica cierta, cuando menos, relativa estabilidad y solidez en los ingresos. g) Ahora bien, en análisis de las posibles atenuantes a favor de los responsables, se tiene que en ese sentido se observa que la demandada, inscribió al demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De otra parte, de la información recabada en el expediente de investigación para la certificación de la enfermedad, se observa en los folios 188 al 1992, que la demandada cuenta con comité de seguridad y salud laboral registrado desde septiembre de 2009, y delegado de prevención desde julio de 2009. h) En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario devengado por la accionante en su relación con la demandada es el salario normal Bs. F. 960,00 mensuales en 2009, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada al accionante es la cantidad de cien mil bolívares fuertes (Bs. F.100.000,00).” Por todos los razonamientos antes expuestos, se modifica el fallo apelado, y se le ordena cancelar a la demandada sociedad mercantil POLICLÍNICA AMADO, C.A., la cantidad de Bs. 206.959,60 por Daño Moral y la indemnización establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, producto de la enfermedad ocupacional a la ciudadana ESMERALDA DEL VALLE FEREIRA TOLEDO. Así se decide.- En cuanto a la indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez con respecto a lo condenado por la indemnización contenida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. F. 106.959,60 la cual se computa desde la notificación a saber; el día 20-3-2013 que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación. Así se decide.- Y con respecto a la corrección monetaria del Daño moral sólo procede en caso de incumplimiento voluntario. Así se decide.- En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo. Así se decide.- -IV- DISPOSITIVO Por lo expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación de la parte demandante. SEGUNDO: SIN LUGAR, la apelación de la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda. CUARTO: SE MODIFICA, el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente de dada la parcialidad del fallo. SEXTO: SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.- PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.). En Maracaibo; a los nueve (9) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). AÑO 204 DE LA INDEPENDENCIA Y 155 DE LA FEDERACIÓN. JUEZ SUPERIOR, ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO EL SECRETARIO, ABG. MELVIN NAVARRO Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a. m.). Anotada bajo el N° PJ0142014000121 EL SECRETARIO, ABG. MELVIN NAVARRO VP01-R-2014-000316