TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 19 de noviembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-001159
ASUNTO : VP02-R-2013-001159

Decisión No. 538-14.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Pública Segunda Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Defensoría Pública del estado Zulia, en su cualidad de defensor del ciudadano HEBERTO ENRIQUE PEÑA ARANGO, titular de la cédula de identidad No. 10.689.100, contra la decisión No. 1514-13, de fecha 21 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Primero: declaró la aprehensión en flagrancia del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículos 242 del Texto Adjetivo Penal. Tercero: Decretó la medida innominada de aseguramiento del siguiente vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: CENTURY, AÑO: 1987, COLOR: BLANCO; PLACAS: VCK-03M, USO: PARTICULAR. Cuarto: Acordó proseguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establece el artículos 262 del Código Adjetivo Penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 10 de noviembre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 11 de noviembre de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Pública Segunda Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano HEBERTO ENRIQUE PEÑA ARANGO, titular de la cédula de identidad No. 10.689.100, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 1514-13, de fecha 21 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició citando los argumentos expuestos en la audiencia de presentación, del Ministerio Público, de la defensa, así como la fundamentación otorgada por el a quo, ello a los fines de esgrimir que: “…Esta transcripción íntegra del planteamiento extenso, impertinente e innecesario del Juzgado de Control ha sido necesaria, debido a que realizada (sic) una serie de argumentaciones para fundamentar la imputación del delito de Asociación para Delinquir, la Incautación (sic) del vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO CENTURY, AÑO 1987. COLOR BLANCO. FLACAS VCK-03M, USO PARTICULAR y la imposición de la Medida de Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi defendido, no siendo NI SIQUIERA realizada una transcripción fiel y exacta (como es costumbre) de la exposición realizada por las representantes de la Vindicta Pública en el Acta de Presentación, por lo que no analiza los argumentos expuestos por la Defensa, desconociendo la exigencia a que se contrae el numeral 2o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ninguno de los argumentos expuestos por el a quo se adecuan al caso en concreto, por lo que considera ésta defensa que con dicha decisión de! Tribunal la cual carece de todo fundamento, debido a que el mismo NO SE PRONUNCIÓ respecto a lo alegado por ésta defensa....”.

Argumentó que: “….el ciudadano Juez de Control, en atención a lo alegado y solicitado por quien suscribe, violentó no solo el derecho a la libertad personal, sino también el Derecho a la Defensa, contemplados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al pronunciarse de manera precaria respecto a lo ampliamente alegado por la defensa y que por mandato constitucional corresponde al Juez de Control velar por el mencionado derecho. Cercenando totalmente el DERECHO A LA DEFENSA y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, por para fundamentar la Imputación del delito de Asociación para Delinquir, la Incautación del vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO CENTURY, AÑO 1987. COLOR BLANCO PLACAS VCK-Q3M. USO PARTICULAR en la presente causa, acordando únicamente y sin ningún análisis la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación, utilizando de forma genérica el acostumbrado precepto para motivar el decreto de una medida de coerción personal, respecto a que estamos frente a un tipo penal cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, asi (sic) como que existen de actas suficientes elementos de convicción para establecer el tipo penal Imputado por la Vindicta Pública; sin embargo carente de todo fundamento del caso particular e inclusive sin mencionar siquiera las razones del porgué no le asistía la razón a ésta defensa, con lo cual Incurrió en el vicio de MOTIVACIÓN de su decisión, porque ni siquiera se refirió a alguno de los-argumentos esgrimidos a favor de mi defendido respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, violentándose así, no solo el Derecho a la Libertad Personal y a la Defensa que ampara a mi defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva y a! Debido Proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente....”.

Citó quien apela, la sentencia No. 024 de fecha 28 de febrero de 2012, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. C1 1-254, así como la decisión de fecha 12 de agosto de 2005, dictada por la misma Sala, ello a los fines de argumentar, que: “…se le causa gravamen irreparable a mí defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la falta de elementos de convicción, cuando se evidencia del contenido ele las actas que conforman el dossier tribunalicio DE QUE MANERA SE CONFIGURA EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, encontrándonos ante una privación ilegitima de libertad, por parte del Juzgador Séptimo de Control, porque no existe en actas ningún elemento de convicción que demuestre o revele indicios de que mi defendido haya realizado o haya sido participe en la comisión de tal delito…”.

Asimismo arguyó el profesional del derecho que: “…mal pudiera una decisión infundada afirmar una imputación o decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de persona cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma genérica los fundamentos del decreto de las mismas, sin especificación alguna respecto a! caso de marras y sin emitir pronunciamiento respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el porqué no le asiste la razón a mi defendido y a la defensa y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República…”.

En este mismo sentido el accionante señaló que: “…se observa claramente en primer lugar que el Juzgador de la recurrida no dio cumplimiento a su función como garante del debido proceso al no pronunciarse sobre los alegatos expuestos por la defensa, con lo cual se le causa gravamen Irreparable a mi representado, en virtud de no obtener una respuesta oportuna a sus peticiones y una violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuando a través de una decisión infundada se le decreta la imputación de un delito sin siquiera esbozar de forma genérica los fundamentos para la incautación del vehículo de marras el cual correspondiese operar sí existiesen elementos de convicción que permitan (por lo menos) presumir que mí defendido forma parte de una organización criminal que transporte gasolina, sino haciende gala de infinidad de transcripciones jurídicas que nada aportan a la causa que nos ocupa….”.

Finalizaron, como “PETIOTORIO”, el defensor público del ciudadano HEBERTO ENRIQUE PEÑA ARANGO, requirió que: “…sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión Nro. 1514-13, de fecha veintiuno (21) de Octubre de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta con lugar la la (sic) imputación del delito de Asociación para Delinquir, la Incautación del vehículo Marca: CHEVROLET, Modelo: CENTURY, Año: 1987, Color: BLANCO, Placas: VCK-03M, Uso: PARTICULAR y se desestime la imputación realizada a mi defendido, con respecto al delito de Asociación para Delinquir y la incautación del vehículo de autos…”.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Pública Segunda Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Defensoría Pública del estado Zulia, en su cualidad de defensor del ciudadano HEBERTO ENRIQUE PEÑA ARANGO, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 1514-13, de fecha 21 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado argumentando que el mismo se encuentra inmotivado, puesto que el juzgador no dio cumplimiento a su función como garante del debido proceso, toda vez que no existen en actas elementos de convicción que pudiese comprometer la responsabilidad penal de su defendido, por lo que a su juicio se violento el derecho a la defensa, la libertad personal, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, contemplado en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente acotó que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no se puede acreditar, solicitando que se desestime dicho tipo penal y la incautación del vehículo.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, esta Alzada, con el objeto de responder las mismas, estima pertinente traer a colación la decisión No. 1514-13, de fecha 21 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la cual se desprende lo siguiente:

“…Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO y CONTRABANDO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 20 NUMERAL 14 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos a la adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 31, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión del hoy imputado. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del imputado HEBERTO ENRIQUE PEÑA ARANGO, en la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO y CONTRABANDO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 20 NUMERAL 14 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: ACTA POLICIAL de fecha 20-10-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón; ACTA DE RETENCIÓN PREVENTIVA, de fecha 20-10-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, "Destacamento de Fronteras N° 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, FIJACIÓN FOTOGRÁFICAS. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO y CONTRABANDO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 20 NUMERAL 14 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas. Por otra parte, se observa que aun cuando al imputado de acta se le ha atribuido la presunta comisión de dos delitos que en su conjunto arrastrarían pena superiores a los diez años no es menos cierto que estamos en presencia de un concurso ideal de delitos por lo que de conformidad con lo establecido en el Artículo 98 del Código Penal su sanción deben imponerse sólo la pena del delito mas grave, por lo que vistas las penas en formas individuales no exceden de diez años, no evidenciándose en el presente caso peligro de fuga o de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad, toda vez que el imputado además ha demostrado su arraigo en la región zuliana al haber indicado detalladamente sus datos personales, dirección de domicilio procesal y medio de sustento y de desarrollo familiar y siendo que los Fiscales del Ministerio Público, han solicitado la imposición de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano HEBERTO ENRIQUE PEÑA ARANGO, a lo cual no se opone la defensa, considera este jugador que ciertamente el presente proceso puede ser satisfecho con la imposición de dichas medidas, por lo que Declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia DECRETA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIDA DE LIBERTAD, establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el imputado de actas, deberá cumplir con las siguientes obligaciones: 1.- Presentaciones Periódicas ante el Sistema Automatizado de Presentaciones cada TREINTA (30) DÍAS, y 2.-Prohibición de salida del territorio venezolano sin la autorización previa de este tribunal; siendo dichas medidas cautelares suficientes para garantizar las resultas del presente proceso.
(…omissis…)
Ahora bien, en relación a la solicitud de imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, MODELO CENTURY, AÑO 1987, COLOR BLANCO. PLACAS VCK-03M, USO PARTICULAR, solicitada por el Ministerio Público este Tribunal acuerda con lugar la misma, y en consecuencia se ordena oficiar a la Doctora MARÍA WANDOLAY MARTÍNEZ MONTERO, COMANDANTE DE LA PRIMERA DIVISIÓN DE INFANTERÍA; a objeto de poner a disposición de dicha oficina el vehículo incautado, identificado en actas, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 271 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículos 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 25 de la Ley Sobre el delito de Contrabando; incautación que se acuerda con lugar a los fines de asegurar las resultas de la investigación toda vez que presuntamente el referido vehículo esta siendo utilizado presuntamente para cometer hechos ilícitos, declarando sin lugar la solicitud de la defensa…”. (Resaltado de la Sala).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que el juez de instancia atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano HEBERTO ENRIQUE PEÑA ARANGO, por cuanto el mismo posee arraigo en la región Zuliana.

En este mismo orden de ideas, evidencian estas jurisdicentes que el órgano jurisdiccional, estimó que en el presente caso concurrían todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, a los fines de decretar la medida de coerción personal menos gravosa, a tal efecto, con respecto al primer numeral del artículo in comento, acogió la precalificación jurídica otorgado por el Ministerio Público para los hechos que dieron origen a la detención del justiciable de autos, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Por su parte, con respecto al numeral segundo del artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, el a quo en la decisión cuestionada dejó asentado los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad del imputado de marras, como lo son el Acta Policial de fecha 20 de octubre 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Fronteras No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado; Acta de Notificación de Derechos, de fecha 20 de octubre 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Fronteras No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón; Acta de Retención Preventiva, de fecha 20 de octubre 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Fronteras No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Fijación Fotográficas, de fecha 20 de octubre 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Fronteras No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Acta de Inspección Técnica, de fecha 20 de octubre 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Fronteras No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón; Registro de Cadena de Custodia, de fecha 20 de octubre 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Fronteras No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, elementos de convicción que rielan a los folios tres (03) al nueve (09) del asunto principal.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, el jurisdicente estimó que en virtud de que el imputado HEBRTO ENRIQUE PEÑA ARANGO, posee arraigo en la región Zuliana, haber indicado detalladamente sus datos personales, dirección de domicilio procesal, en razón de ello consideró que las resultas del proceso podían ser satisfechas con la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa que la privación judicial; por lo que, de la revisión efectuada a las actas que conforman este expediente a criterio de este Tribunal Colegiado, se evidenció fehacientemente plurales y contundentes elementos de convicción que presuntamente comprometen al imputado HEBRTO ENRIQUE PEÑA ARANGO, en los hechos punibles acaecidos, elementos estos observado y considerados por el órgano jurisdiccional al momento de decretar el fallo recurrido.

Sobre esta denuncia considera apropiado esta Alzada citar las normas referidas por el apelante, las cuales expresamente rezan:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

(...omissis...)

Artículo 49.. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas..” (Negrillas y Subrayado de la Sala).

De la transcripción de los artículos ut supra, este Tribunal colegiado observa que la primera de ellas se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste a toda persona, que cita la defensa; por otra parte la segunda norma invocada por el recurrente se describe del debido proceso, en especial el numeral 1, que invoca el apelante, alude al derecho a la defensa en sentido amplio, no observándose en el presente caso que hayan sido violados ambos por el a quo, ya que en la audiencia de presentación de imputado o imputada, el procesado fue impuesto de sus derechos y garantías, en especial del motivo de su aprehensión como del acto, igualmente su derecho a estar representado por una defensa técnica, en este caso privada; tuvieron derecho a intervenir en la misma y a realizar las solicitudes que a bien consideraron de manera personal o a través de su defensa, con quienes previamente se impusieron del contenido de las actas, de modo que concatenada esta norma con el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el deber del Juez a indicarle al imputado o imputada al momento de su presentación, el contenido del artículo 49.5° de la Carta Magna, referido al precepto constitucional, a lo cual esta Sala observa en el desarrollo de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez de Instancia dejó expresa constancia de haber explicado el motivo de la detención de los hoy imputados, de imponerlos de sus derechos y garantías, en especial los establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en los artículos 127 (Derechos del imputado o imputada), 128 (Identificación del imputado o imputada), 132 (Oportunidades para declarar el imputado o imputada), 133 (Advertencia antes de declarar el imputado o imputada) y 134 (objeto y alcance de sus declaraciones), todos del Código Orgánico Procesal Penal; se les explicó a cada uno de ellos, para luego (en este caso) manifestar cada uno su voluntad de rendir declaración.

En base a las consideraciones anteriormente explanadas, consideran estas juezas de Alzada que no le asiste la razón al recurrente cuando denuncia la violación de tales normas constitucionales, pues las mismas fueron debidamente cumplidas por el Juez de Control; y en cuanto a las imputaciones realizadas por el Ministerio Público, en contra del imputado de actas en la audiencia de individualización, esta Alzada observa que la vindicta pública en dicha audiencia indicó en modo, tiempo y lugar, el hecho imputado y las calificaciones jurídicas atribuidas por el Ministerio Público al justiciable, de acuerdo a la investigación realizada habían presuntamente cometido, previo a establecer que se estaba en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, sin estar evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, indicando los elementos de convicción, que el juez de control consideró ajustado a derecho, por lo que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la de privación judicial preventiva de libertad, con el objeto de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente.

Por su parte, con respecto a la denuncia planteada referida en atacar la licitud de las precalificaciones jurídicas, quienes conforman este Tribunal ad quem, estiman propicio señalar, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto es que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsumen en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En tal sentido, quienes integran este Tribunal Colegiado, consideran pertinente realizar un análisis tanto de los tipos penales imputados, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por el ciudadano HEBERTO ENRIQUE PEÑA ARANGO, fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.

En tal sentido, quienes aquí resuelven, consideran hacer alusión a lo dispuesto taxativamente en el acta policial, de fecha 20 de octubre 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Fronteras No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, la cual riela en el folio tres y su vuelto (03 y vto) de la causa principal, y de la misma se desprende lo siguiente:

“…siendo aproximadamente las 21:00 horas de la noche, encontrándonos de servicio en el Punto de Control fijo Peaje Guajira venezolana, con sede en Puerto Guerrero, Municipio Mará del Estado Zulia, observamos un vehículo que se desplazaba en sentido el moján (Municipio Mará) - Sínamaica (Municipio Guajira), con las siguientes características: marca Chevrolet, modelo Century, color blanco, clase automóvil, tipo sedán. placas VCK-03M, año 1987, uso particular, una vez en el Punto de Control se le indico aL conductor que se estacionara del lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina ai vehículo, según lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, manifestando este no tener ningún problema, precediéndose a identificar al ciudadano conductor deL mencionado vehículo como: Peña Arango Heberto Enrique, Titular de la Cédula de Identidad V-10.689.600, de 44 años de edad, natural de: -Encontrado Estado Zulia, profesión u oficio constructor o maestro de obra (…) posteriormente se precedió a realizar una inspección al referido vehículo, logrando visualizar en forma oculta varios envases plásticos (pimpinas), todos contentivos de combustible gasolina, por tal motivo de acuerdo a ¡as atribuciones que nos confiere le ley y viendo la Irregularidad presentada, procedimos a trasladar el -vehículo y el ciudadano hasta la sede del Segundo Pelotón de la Primera Compañía (dart-Destacamento de Fronteras N° 31, con sede, en Puerto Guerrero, Municipio Guajira M Estado Zulla, una vez en el puesto de comando se procedió a descargar los envases de! vehículo arrojando como resultado de dicho vehículo poseía en su Interior la cantidad de: diecinueve (19) envases plásticos (pimpinas) de con capacidad 2 litros cada uno, tres (03) envases plásticos pimpinas con capacidad dos (02) envasas plásticos (pimpinas) con capacidad de 5 litros cada uno, todos contentivos de combustible (gasolina) que arrojan la cantidad de cincuenta y siete (57) litros de combustible tipo gasolina, acto seguido se informo al ciudadano que estaba incurso en los delitos de la ley de combustible de manejo indebido de sustancias peligrosas y contrabando de extracción de combustible…”.

Ahora bien, de la transcripción de la anterior acta policial, evidencian estas jurisdicentes, que los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en la calificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; toda vez que de las actuaciones preliminares se constata que la Guardia Nacional Bolivariana, efectuó el procedimiento penal incautando la cantidad de: diecinueve (19) envases plásticos (pimpinas) de con capacidad 2 litros cada uno, tres (03) envases plásticos pimpinas con capacidad dos (02) envasas plásticos (pimpinas) con capacidad de 5 litros cada uno, todos contentivos de combustible (gasolina) que arrojan la cantidad de cincuenta y siete (57) litros de combustible tipo gasolina, se encuentra subsumido indefectiblemente en el tipo penal antes mencionado. Por lo que debe declararse sin lugar la denuncia de la defensa, en cuanto a la desestimación del delito in comento; puesto que como ya se ha señalado se evidencia de las actas que los funcionarios del procedimiento dejaron constancia en las actuaciones practicadas que el vehículo era conducido específicamente por el ciudadano HEBERTO ENRIQUE PEÑA ARANGO, se encontraba con pimpinas las cuales se hallaban con combustible tipo gasolina.

Por su parte, en relación al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los artículos 4.9 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definen que se considerará como delincuencia organizada e igualmente tipifica dicho delito, disponiendo que:

“Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

(...omissis....)

9. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

(...omissis...)

Artículo 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.”

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se desprende que el legislador patrio estableció que se considerará como delincuencia organizada, la acción de tres o más personas asociados por un lapso de tiempo con la intención de ejecutar actos delictivos, con el objeto de obtener un provecho injusto con enriquecimiento ilícito. Tipificando en el mismo contenido normativo de la ley ut supra, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, para configurarse dicho tipo penal, debe concurrir una pluralidad de sujetos, a saber, concentración de personas (tres o más personas) relacionados por cierto tiempo, poseyendo un objetivo en común, valga decir perpetrar el delito. Cabe agregar, que también se podrá encuadrar dicho tipo penal, cuando se trate de un sólo sujeto, actuando éste como una persona jurídica o asociativa.

Para reforzar lo anterior, esta Alzada considera hacer alusión a la posición doctrinaria de los autores Gianni Piva, Trina Pinto y Alfonzo Granadillo, en su obra titulada “Ley orgánica contra la delincuencia organizada”, Primera Edición, Año 2013, página 59, disponiendo lo siguiente:

“…Delincuencia organizada
En cuanto a este concepto lo dividiremos en dos partes, toda vez que según el texto de la norma es posible desprender dos formas de delincuencia organizada a saber: Aquella efectuada por un grupo, la norma estatuye que debe tratarse de la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero.
En cuanto a la delincuencia organizada por una sola persona, esta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos estatuidos en esta ley (o cualquier otra ley art (sic) 27). Respecto a la penalidad de ley castiga, de conformidad con el articulo (sic) 37 de esta ley a cada sujeto por individual, por lo delito graves con la pena promedio de 8 años. Es decir que la norma contenida en el art (sic) 37 es una gravante, pero su aplicación debe estar subordinada a los delitos graves…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Hechas las consideraciones anteriores, quienes conforman esta Sala evidencian que en el caso sub examine, no se desprende la configuración del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; puesto hasta las presentes actuaciones preliminares, no se evidenció que el imputado de marras, se haya asociado con alguna persona con la intención de reunirse o asociarse ilícitamente para cometer algún hecho punible, o que el mismo haya desplegado actos ejecutorios en común con el objeto de llevar a cabo presuntamente un ilícito penal.

Como colorario de las premisas ut supra mencionadas, los hechos imputados no se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, razón por lo cual a criterio de estas jurisdicentes, se debe desestimar la mencionada precalificación; ello no obsta para que el titular de la acción penal prosiga con su investigación, y en caso de descubrir nuevos elementos de convicción que acrediten dicho tipo penal, pueda imputarlo nuevamente, declarando con ello parcialmente con lugar la denuncia contenida en el recurso de apelación, con respecto a la desestimación del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

No obstante la desestimación de la precalificación jurídica antes mencionada, para el imputado HEBERTO ENRIQUE PEÑA ARANGO; ello no es óbice para que el titular de la acción penal, continúe su labor investigativa, y en caso de descubrir nuevos elementos de convicción que acrediten dicho tipo penal, así como la agravante específica puedan ser imputado nuevamente; declarando con ello parcialmente con lugar la solicitud de la defensa privada, con respecto a la desestimación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, manteniéndose la precalificación de CONTRABANDO AGRAVADO. De tal manera, el cambio realizado por esta alzada; no conllevan a un cambio en la medida de coerción personal acordada, puesto que la medida decretada por la instancia, sirve para garantizar las resultas del proceso, y la búsqueda de la verdad en los hechos acaecidos que dieron origen a la instauración del asunto penal, toda vez que los tipos penales atribuidos, son delitos pluriofrensivos que atenta contra el sistema socioeconómico del Estado Venezolano y contra la Seguridad de la Nación; por lo que resulta procedente mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.- Así se decide.-

Adicionalmente, esta Sala evidencia que el vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: CENTURY, AÑO: 1987, COLOR: BLANCO; PLACAS: VCK-03M, USO: PARTICULAR, fue incautado en el procedimiento penal por haber sido utilizado presuntamente en la comisión de un delito, pudiendo el propietario solicitar la devolución del objeto pasivo incautado, evidenciándose que mal puede subrogarse legitimidad el profesional del derecho JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, para solicitar el bien antes mencionado, cuando de acta sólo se desprende su cualidad de defensor del ciudadano HEBERTO ENRIQUE PEÑA ARANGO, tampoco consta en actas el documento de propiedad ni el certificado de registro, a los fines de determinar la propiedad del bien, en razón de ello se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por el profesional del derecho JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Pública Segunda Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Defensoría Pública del estado Zulia, en su cualidad de defensor del ciudadano HEBERTO ENRIQUE PEÑA ARANGO, titular de la cédula de identidad No. 10.689.100, y en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 1514-13, de fecha 21 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Así se decide.-

ADVERTENCIA A LA INSTANCIA y AL MINISTERIO PÚBLICO.

De la revisión de las actas observa esta Alzada, que en fecha siete (7) de NOVIEMBRE de 2013, el Juzgado de instancia a cargo del DR. RÓMULO JOSÉ GARCÍA, procedió a agregar a la causa, boleta de emplazamiento debidamente practicada, librada al Ministerio Público, y siendo hasta la fecha diecisiete (17) de octubre de 2014, en la cual el Tribunal a quo procedió a ordenar la remisión del cuaderno de apelación a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, evidenciándose un retardo procesal en la presente incidencia, valga decir, once (11) meses, sin que el a quo, haya dado el trámite correspondiente, tal como lo establece el artículo 441 de la Norma Penal Adjetiva; lo anteriormente señalado, refleja que en el presente caso, el órgano jurisdiccional se excedió del plazo de 24 horas a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para remitir la respectiva compulsa, causando con ello un retardo procesal que desvirtúa el cumplimiento de las garantías establecidas a favor de los justiciables. Dicha situación desdice de la función judicial que debe seguirse, por cuanto causa un retardo que perjudica el buen funcionamiento de la administración de justicia.

En tal sentido, se apercibe al órgano subjetivo (incluyendo a la secretara Abogada Lis Nory Romero), a los fines que en lo sucesivo, proceda a dar cumplimiento con los lapsos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en relación al trámite de los recursos presentados por ante esa instancia, en pro de una efectiva tutela judicial, so pena de generar responsabilidad ineludible en el ejercicio de sus funciones, extensivo a la Secretaria, que incurra con su actuar en tales violaciones, en forma individual, de acuerdo a la ley; y de igual manera al Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a quien el Juzgado de instancia, con fecha 14 de noviembre de 2013, le solicitó el asunto principal, la cual fue remitida a la instancia en fecha 9 de septiembre de 2014, es decir, once (11) meses después, siendo que ello desdice de su actuar, y afecta al debido proceso, la celeridad que debe imperar en las causas, que le corresponde adelantar en nombre del Estado Venezolano, y cuya función cumple por delegación de la máxima autoridad de la Fiscalía del Ministerio Público, es por ello, que se ordena remitir copia certificada al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para su conocimiento y demás fines legales.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por el profesional del derecho JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Pública Segunda Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Defensoría Pública del estado Zulia, en su cualidad de defensor del ciudadano HEBERTO ENRIQUE PEÑA ARANGO, titular de la cédula de identidad No. 10.689.100.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 1514-13, de fecha 21 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Presidenta de la Sala

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente
EL SECRETARIO

JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 538-14 de la causa No. VP02-R-2013-001159.
JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
EL SECRETARIO