TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 04 de noviembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-043599
ASUNTO : VP02-R-2014-001294
Decisión No. 315-14.-
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, respectivamente actuando como Defensor Público del ciudadano DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA, contra la decisión N° 1.388-14, dictada en fecha 27 de septiembre de 2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por encontrase incurso en la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana NELSA DEL CARMEN TERAN VILLALOBOS. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 28-10-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
El profesional del derecho ABOG. JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, en su carácter de defensor del ciudadano: DEIMER DAMIÁN JIMÉNEZ CUENTA, interpuso recurso de apelación sobre la base de los siguientes argumentos:
Arguyó la defensa que, la Jueza A quo no se pronunció respecto a lo alegado por el recurrente en la audiencia de presentación, violentando no solo el derecho a la libertad personal, sino también el Derecho a la Defensa, contemplados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al pronunciarse de manera precaria respecto a lo ampliamente alegado por la defensa y que por mandato constitucional corresponde al Juez de Control velar por el mencionado derecho, cercenando totalmente el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, por no fundamentar la imputación del delito Robo Propio y la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido en la presente causa, sin observar que su representado fue sorprendido in fraganti en la comisión del delito de Robo Propio según indican las actas policiales.
En este orden de ideas manifestó el recurrente que, según las actas señalan que, "la victima estaba siendo sometida", razón por la cual y de manera inmediata, procedieron a aprehender al justiciable, lo que a todas luces solo se le puede imputar el delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal Venezolano, acordando la A quo únicamente y sin ningún análisis la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, utilizando de forma genérica el acostumbrado precepto para motivar el decreto de una medida de coerción personal, respecto a que estamos frente a un tipo penal cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como que existen de actas suficientes elementos de convicción para establecer el tipo penal imputado por el Ministerio Público; sin embargo carente de todo fundamento del caso y sin mencionar las razones del por qué no le asistía la razón a la defensa, con lo cual incurrió en el vicio de INMOTIVACIÓN de su decisión, porque ni siquiera se refirió a alguno de los argumentos esgrimidos a favor de su defendido respecto al delito frustrado, violentándose así, no solo el Derecho a la Libertad Personal y a la Defensa que ampara a su defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido refirió el recurrente que, la decisión le causó gravamen irreparable a su defendido, por cuanto se violentaron los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el Debido Proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a su representado, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la falta de elementos de convicción, cuando se evidenció del contenido de las actas que conforman el dossier tribunalicio que nos encontramos en presencia de un delito frustrado, posando de esta manera frente a una privación ilegitima de libertad.
En consecuencia, arguyó la defensa que, la Jueza de Instancia al momento de dictar sus pronunciamientos no hizo referencia respecto a los alegatos de la defensa, limitándose como es lo acostumbrado por el suscriptor de la recurrida a decretar solo lo solicitado por los representantes fiscales, en una especie de complacencia continuada del A quo con el Ministerio Público.
A este respecto, la defensa hizo mención a la sentencia de la Sala Constitucional en fecha 08/08/06 Exp. N° 05-0689 Sent. N° 1516.
De este modo, alegó el recurrente, que en la decisión infundada no se puede afirmar una imputación o decretar una medida privativa de libertad de unas personas cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma genérica los fundamentos del decreto de las mismas, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento respecto a lo alegado por la defensa, explicando de modo claro y preciso el por qué no le asistía la razón a su defendido y a la defensa, y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.
Por todos los fundamentos antes expuestos, la defensa solicitó que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar y revocada la decisión recurrida, decretando una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor de su defendido, ciudadano DEIMER DAMIÁN JIMÉNEZ CUENTA.
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Inició el Fiscal del Ministerio Público su escrito, indicando que con relación a la presente causa, la cual consideró el recurrente que revisadas como han sido las actas que conforman el dossier tribunalicio y del estudio de las mismas pudo constatar que el delito imputado por la Representación Fiscal no se encuentra ajustado a derecho, tal aceveracion lo realizó la defensa debido a que las circunstancias de modo, tiempo lugar de los hechos se pueden subsumir indefectiblemente en el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, tomando en cuenta que su defendido no pudo tener una disposición del bien sustraído de la esfera de la víctima, por lo que no se le puede imputar un delito perfecto con las circunstancias antes señaladas; en este sentido, si el juzgador tomó en consideración el Robo Propio en grado de Frustración, una vez alcanzada la Audiencia Preliminar sería una pena ínfima a imponer si su representado llegase a proceder a acogerse al procedimiento de Admisión de los Hechos, por lo que solicita esa defensa, se aparte del pedimento Fiscal y ajuste la calificación Jurídica del delito imputado a Robo Propio en grado de Frustración y se acuerde una medida Cautelar Sustitutiva de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En otro sentido, manifestó el Representante de la Fiscalía del Ministerio Público que, el recurrente solicitó que el tribunal ajuste la calificación Jurídica del delito imputado, por cuanto existe ausencia de elementos de convicción para la procedencia de la medida de privación de libertad en el auto recurrido, sin embargo, la juzgadora hizo una relación circunstanciada de los hechos y de los preceptos jurídicos aplicables para la imposición de una medida de privación judicial, y valoró los elementos de convicción que el Ministerio Público utilizó para atribuirles la conducta típica que presuntamente desplegó el imputado, lo que dio pie a la aprehensión fragrante por los funcionarios actuantes y la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, por lo que, con solo observar que el tribunal adminículo los elementos de convicción pormenorizadamente, y relacionó el supuesto táctico que riela en las actas policiales con los dispositivos jurídicos aplicables, es suficiente para determinar que la decisión recurrida estuvo debidamente motivada, y por lo tanto, afirmar lo contrario constituye una denuncia temeraria e infundada, que no puede ser suficiente como para solicitar una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo expresa la defensa en su escrito recursivo, de su defendido, plenamente identificados en la decisión impugnada.
Del mismo modo, alegó el Ministerio Público que, en la audiencia de presentación se verificó que la Fiscalía del Ministerio Público le atribuyó individualizadamente los hechos al hoy imputado, y que encuadró su conducta en los supuestos jurídicos invocados en el acto oral, sin embargo, detalladamente se conoció la participación propia del mismo, por cuanto se encuentran ante la fase más incipiente del proceso penal, y por lo tanto, es la investigación el estadio procesal que determinará la intervención del imputado, y será en el acto conclusivo correspondiente donde se delimite con detalle la acción u omisión respecto al imputado de acta, es por ello que el argumento señalado por el recurrente para afirmar que no existían en actas suficientes y contundentes elementos para considerar la comisión del delito imputado es falso supuesto, puesto que la manera en que la juzgadora se baso para tomar la decisión de dictar la Medida Privativa de Libertad, decretada por el tribunal Décimo de Control, dado que a su criterio, tales fundamentos de imputación son suficientes para considerar responsable al imputados de acta, por tal motivo es insostenible y contradictorio que la defensa solicite una medida cautelar sustitutiva de libertad, puesto que será la investigación el único medio para demostrar su participación o no en la consumación del mismo.
Finalizó el recurso el Fiscal del Ministerio Público, solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa privada, sea declarado Sin Lugar y confirmada la decisión N° 1.388-14, dictada en fecha 27 de septiembre de 2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por encontrase incurso en la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana NELSA DEL CARMEN TERAN VILLALOBOS. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
IV
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación corresponde a la decisión N° 1.388-14, dictada en fecha 27 de septiembre de 2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por encontrase incurso en la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana NELSA DEL CARMEN TERAN VILLALOBOS. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; alegando como primera que, la Jueza A quo no se pronunció respecto a lo señalado por el recurrente en la audiencia de presentación, violentando no solo el derecho a la libertad personal, sino también el Derecho a la Defensa, contemplados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente el recurrente solicitó que a su defendido le fue impuesta la calificación de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal Venezolano, acordando en el presente caso la A quo únicamente y sin ningún análisis la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, utilizando de forma genérica el acostumbrado precepto para motivar el decreto de una medida de coerción personal.
Así mismo la defensa señala que la jueza incurrió en el vicio de inmotivación en la referida decisión, violentándose así, no solo el Derecho a la Libertad Personal y a la Defensa que ampara a su defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente.
En este orden de ideas, alega la defensa, la falta de elementos de convicción, cuando del contenido de las actas se evidencia que se esta en presencia de un delito frustrado.
Este Tribunal de Alzada, una vez determinados como han sido los motivos de denuncias explanados por el recurrente para una mejor comprensión, pasa a resolver primero la tercera y la cuarta denuncia, referente a la falta de elementos de convicción y la falta de inmotivación en la decisión; en tal sentido se evidencia lo siguiente:
Siguiendo este orden de ideas, este Tribunal de Alzada considera necesario traer a colación la decisión dictada en fecha 27 de septiembre de 2014, emanada del Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se fundamentó lo siguiente:
“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, del imputado de autos, así como de los Defensores de confianza del imputado, este JUZGADO DÉCIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: en relación a la solicitud de nulidad planteada por la defensa se hace necesario acotar que no observa quien decide vicio alguno en el presente procedimiento por cuanto el mismo cumple con los requisitos de tiempo, modo y lugar por lo que se declara Sin Lugar la misma, en razón que de las actas policiales se evidencia que el ciudadano DEIMER DAMIÁN JIMÉNEZ CUENTA, hoy imputado, fue aprehendido en flagrancia por el organismo policial encontrándole en su cuerpo un cuchillo y un destornillador. Al respecto destaca esta juzgadora que La 9 "^Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente : "...en principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante -a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture. De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho. Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría...", instándose a la Defensa concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo.
Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Por lo que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal en el delito de ROBO PROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 455 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio de la ciudadana NELSA DEL CARMEN TERAN VILLALOBOS, es por lo que se Declara sin Lugar la Solicitud de la defensa en cuanto a una medida Cautelar de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los delitos imputados son pluriofensivos, que atenían contra la integridad y la vida de las personas, las mismas condiciones de exhaustivídad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, Señalado lo anterior, se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1o del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención del ciudadano DEIMER DAMIÁN JIMÉNEZ CUENTA, se produjo en fecha 14/09/2014, siendo aproximadamente las 09:40 horas de la noche, subsumiéndose la conducta desplegada por el imputado en la presunta comisión de los delitos de ROBO PROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 455 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio de la ciudadana NELSA DEL CARMEN TERAN VILLALOBOS. Igualmente, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal, para perseguirlo, asi mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano DEIMER DAMIÁN JIMÉNEZ CUENTA, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DEL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 12 Guajira estación policial Santa Cruz, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 26/09/2014 donde se deja constancia de ...() siendo aproximadamente las 12:45 de la tarde, en momentos en que los funcionarios actuantes se encontraban en labores de patrullaje por la avenida 47, con calle 170, de la Urbanización La Coromoto, avistaron a la victima NELSA DEL CARMEN TERAN VILLALOBOS, quien estaba en compañía de la ciudadana YOSELIN BETANCOURT, siendo el caso que la victima estaba siendo sometida por el imputado en cuestión, despojándola de su teléfono celular, el mismo se encontraba a bordo de una moto, junto a otro ciudadano, quien logro darse a la fuga, razón por la cual y de manera inmediata, procedieron a aprehender al imputado y a realizarle la revisión corporal respectiva, de conformidad a lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en el bolsillo derecho de su pantalón un teléfono celular marca: IPRO, MODELO: S3 PRO, con su respectiva batería, (DICHA EVIDENCIA SE ENCUENTRA DEBIDAMENTE DESCRITA EN EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA AGREGADO A LAS ACTAS PROCESALES), dicha evidencia fue reconocida por la victima como de su propiedad, en vista de lo ocurrido trasladaron todo el procedimiento a la sede policial, donde practican diligencias de investigación para esclarecer los hechos investigados, entre las cuales se encuentran entrevistas a la victima, testigos, inspección técnica del sitio, procediendo los funcionarios a imponer al ciudadano de los derechos y garantías que le asiste como imputado contemplados en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, y de acuerdo a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del Artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal...( ). 2.- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 26/09/2014, donde describe el sitio y las condiciones reunidas donde fue realizada la aprehensión del imputado. 3.- ACTA DE r NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 26/09/2014, en la cual se deja constancia de la identificación personal del imputado DEIMER DAMIÁN JIMÉNEZ CUENTA, contentiva de las firmas y huellas del mencionado imputado, y además de la identificación del funcionario policial que elaboró tal Acta de Y Notificación. .4- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26/09/2014, realizada a la ciudadana YOSELIN BETANCOUR. 5.- DENUNCIA VERBAL AMPLIA Y DETALLADA, de fecha 26/09/2014, realizada por la ciudadana NELSA DEL CARMEN TERAN VILLALOBOS. 6.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, donde se evidencia los objetos incautados al imputado. Desprendiéndose en tal sentido de actas, suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado DEIMER DAMIÁN JIMÉNEZ CUENTA, es autor o partícipe de la presunta comisión de los delitos de ROBO PROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 455 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio de la ciudadana NELSA DEL CARMEN TERAN VILLALOBOS, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es en el caso que nos ocupa es compartida por esta Juzgadora, desprendiéndose suficientes elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad del imputado en la presunta comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público Con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien de igual manera, existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, así como también ef peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que el Imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de algunas de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitadas por la Defensa, siendo que en el discurrir de tal Investigación se determinará lo argumentado por la Defensa Privada, así como lo declarado por el imputado de autos en este acto, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad): y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: "... Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,..." "...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas...". (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad de! proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la "^Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que sí bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente asunto penal, y surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusde. el cual establece..." Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años,, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción
Es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De lo antes transcrito se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este sentido, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).
De esta manera, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 27 de septiembre del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose al ciudadano DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza A quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana NELSA DEL CARMEN TERAN VILLALOBOS, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma adjetiva.
En cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA, pudieran ser presunto autor o partícipe en los tipos penales señalados anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1.-Acta Policial, de fecha 26-09-2014, 2.-Acta de Inspección Ocular, de fecha 26-09-2014, donde se describe el sitio y las condiciones reunidas donde fue realizada la aprehensión del imputado; 3.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 26-09-2014, en la cual se deja constancia de la identificación personal del imputado DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA; 4.- Acta de Entrevista, de fecha 26-09-2014, realizada a la ciudadana YOSELIN BETANCOUR; 5.- Denuncia Verbal Amplia y Detallada, de fecha 26-09-2014, realizada por la ciudadana NELSA DEL CARMEN TERAN VILLALOBOS; 6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se evidencian los objetos incautados al imputado, los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.
Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegar a imponer, aunado a la magnitud del daño causado.
En consecuencia, de lo anterior se desprende que la Jueza de Instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la comisión del tipo penal de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana NELSA DEL CARMEN TERAN VILLALOBOS; en tal sentido, evidencia esta alzada que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA en el delito antes señalado.
En tal sentido, de la lectura de la recurrida, se desprende que la Jueza A quo cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contraen lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
De esta misma forma se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 414 de fecha 04-11-2004, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudon, que estableció:

“La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial a los principios de la tutela judicial efectiva…”. (Subrayado de esta Sala).

Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro máximo Tribunal, se evidencia que no existe falta de motivación por parte de la Jueza A quo, pues la misma analiza los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, así como realiza un razonamiento lógico de los mismos, dándole debida respuestas a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, concluyendo el por qué de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada; constatándose igualmente que se evidencian las razones de hecho sometidas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, existiendo en el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión; en tal sentido estos Jurisdicentes consideran declarar Sin Lugar estos motivos de denuncias. Y ASI SE DECLARA.
Ahora bien, esta Sala pasa a resolver de manera conjunta la primera y la segunda denuncia, en donde la defensa señala que la jueza A quo no se pronunció respecto a lo solicitado por el recurrente en la audiencia de presentación, violentando no solo el derecho a la libertad personal, sino también el Derecho a la Defensa, solicitando que su defendido sea imputado por el delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal Venezolano.
A este particular resulta necesario traer a colación un extracto del acta policial (folio 2), donde se deja constancia:
“… (omisis…)
a bordo de la unidad N° CPBEZ-131, visualizamos a tres personas entre estas dos mujeres y un ciudadano, quien se notaba en actitud sospechosa, al llegar al lugar la ciudadana me realizo (sic) señas gestuales y de inmediato descendimos de la unidad policial y le solicitamos al ciudadano que mostrara sus manos ya que tenia (sic) la mano derecha oculta entre sus franela, es cuando la ciudadana me manifiesta que estaba siendo objeto de robo, tomando las precauciones del caso se realizo (sic) la detención oportuna, se le solicito (sic) que exhibiera lo que llevara oculto en sus bolsillos, debajo de su vestimenta o adherido a su cuerpo, manifestando el mismo no llevar nada, le informe que sería objeto de una inspección corporal, como lo establece el artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, logrando ubicar dentro del bolsillo derecho de su pantalón un celular con las siguientes características: Marca: IPRO, Modelo: S3 PRO, IMEI 1: 353431050439926, serial N° IPROS3003920, con su respectiva batería marca IPRO, GB/T 18287-200, se le solicito (sic) su documentación personal y el mismo dijo ser y llamarse como queda escrito: DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA, colombiano de 20 años de edad, sin documentación personal y el mismo manifestó no saber el número de identificación, de profesión u oficio, ALBAÑIL, residenciado en el sector Sierra Maestra, calle 22, con avenida 7, de estado civil soltero, quien para el momento bestia (sic) una franela de color verde con rojo y azul, donde se puede leer Unicef, en la parte delantera de la misma, un Jean de color azul prelavado y un par de cotizas raja dedos, de inmediato se procedió a informarle el motivo de su detención basado en el Artículo 2344 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P) y respetándole sus derechos Constitucionales contemplados en el Artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Una vez plasmados los fundamentos del acta policial, este Órgano Colegiado, estima propicio realizar las siguientes consideraciones:
Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de imputado, con la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así se tiene que, la defensa del ciudadano DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA, fundamenta su petición de cambio de precalificación jurídica de los hechos objeto de la presente causa, al estimar que no se está en presencia del delito de ROBO PROPIO, sino del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por cuanto su representado nunca pudo tener en su poder el bien sustraído.
Argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, permiten concluir, que en el caso bajo estudio, no existió omisión de pronunciamiento por parte de la Jueza de Instancia, por cuanto al imputarle al ciudadano DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA el delito de ROBO PROPIO, dio como negada el cambio de calificación solicitada por la defensa, dándole respuesta a la misma.
No obstante, esta Alzada evidencia un error de derecho en lo que a la precalificación jurídica se refiere, procediendo esta Sala a su corrección:
Hasta este estadio procesal se desprende de las actuaciones, que el ciudadano DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA, realizó todo lo necesario para consumar el delito y por causas independientes a él no lo logró, es decir, Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto (la intención) de cometer un delito, realiza todo lo necesario para consumarlo (es decir, que tiene los medios idóneos) y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias ajenas a su voluntad. Por lo tanto, la calificación jurídica que se ajusta a los hechos, es la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 último aparte del Código Penal, por lo que esta Sala procede a realizar la adecuación, y así el Ministerio Público en el curso de la investigación determine estas circunstancias que rodean la presunta comisión del hecho.
Estiman importante destacar, quienes aquí deciden, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los hechos, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar al ciudadano DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA, con respecto al delito de ROBO PROPIO.
Así se tiene que esta Alzada modifica la precalificación jurídica aportada a los hechos por la Jueza de Instancia, atribuyéndole al ciudadano DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA, la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 último aparte del Código Penal; no obstante los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público; en tal sentido, esta Sala considera que le asiste la razón a la recurrente en este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.
No obstante con respecto al cambio de precalificación acordado, este Tribunal de Alzada considera que en atención a los delitos atribuidos y vista la mala conducta predelictual del imputado, resulta procedente el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en su contra.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 170-683, actuando como Defensor Público del ciudadano DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA, se debe CONFIRMAR la decisión No. 1.388-14, dictada en fecha 27 de septiembre de 2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; y se ordena MODIFICAR LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA del delito de ROBO PROPIO al delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 último aparte del Código Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, respectivamente actuando como Defensor Público del ciudadano DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA, actuando como Defensor Privado del ciudadano DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA.
SEGUNDO: se debe CONFIRMAR la decisión No. 1.388-14, dictada en fecha 27 de septiembre de 2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
TERCERO: se MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA del delito de ROBO PROPIO al delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 último aparte del Código Penal.
CUARTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DEIMER DAMIAN JIMÉNEZ CUENTA. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. ELIDA ELENA ORTIZ DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE
LA SECRETARIA,
ABOG, KAREN MATA PARRA
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 315-14.
LA SECRETARIA,
ABOG, KAREN MATA PARRA
RQV/iclv.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-043599
ASUNTO : VP02-R-2014-001294