TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala 2
Maracaibo, 04 de noviembre de 2014
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-034164
ASUNTO : VP02-R-2014-000962

DECISION N° 317-14

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado LUIS PALMAR GONZALEZ, no posee cedula de identidad, en contra de la decisión N° 969-14 de fecha 10 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano DISLEIDY CHIRINOS.

Se ingresó la presente causa en fecha 27 de octubre de 2014 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. Nola Gómez Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 28 de octubre de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA RECURRENTE YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado LUIS PALMAR ORTEGA:

El accionante, formuló su apelación en los siguientes términos:

Señaló que, es importante destacar que de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción suficientes que pudiera hacernos presumir siquiera la existencia del delito, toda vez que solo esta el dicho de la presunta victima, ya que no hubo testigos presenciales que dieran certeza en lo declarado por la denunciante, tal como se desprende de la declaración rendida por la victima de autos ante la Policía Nacional Bolivariana.

Explanó en su escrito recursivo, que ha sido clara la Carta Magna al señalar que en todo procedimiento pena!, prevalece el principio in dubio pro reo, contemplado en el artículo 24 constitucional, y en el caso de marras, se evidencia que no hubo testigos que dieran fe de lo ocurrido y denunciado por la ciudadana, y ante la falta de pruebas que puedan dar por demostrado el delito que se imputa, el Juez en la etapa de juicio no podrá cumplir con su misión como lo es la de establecer la verdad procesal, tal y como fue establecido en sentencia de nuestro máximo tribunal en Sala de Casación Penal en fecha 11 de Julio de 2000, siendo lo que aquí existe es el solo dicho de la victima, quien denunció unos hechos que no se sabe si fueron así como ocurrieron y que nunca podrá probar, porque no hay respaldo testifical, ni ocular, es decir no hay fuente de prueba alguna que sustente el dicho de la victima, ello porque las circunstancias de modo, tiempo y lugar nos llevan a que nuestras máximas de experiencias concluyen en que el lugar de los hechos transitan muchas personas, el imputado indico que su oficio es ser carretillero y por el hecho de haberle llegado a la denunciante esta pensó que iba ser objeto de robo, hecho inverosímil si valoramos que lo incautado a mi defendido fue la cantidad de ciento treinta (130) bolívares fuertes en billetes de libre circulación de difícil determinación de su origen si estos no estaban con otras pertenencias de la presunta victima porque es poco creíble que el imputado haya esperado que la denunciante revisa su cartera para sacar el dinero u otro objeto de valor.

Señaló además, que los hechos expuestos, causa gran preocupación a la defensa, ya que su defendido, fue presentado ante un Juez de Control, siendo coartados de su libertad personal y se le imputo el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siéndole decretada la privación de libertad, apartándose de la solicitud de la defensa sobre el otorgamiento de una medida sustitutiva de libertad contenida en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien, para el supuesto negado que se determinara la responsabilidad de su defendido es viable y ajustado a Derecho aplicarle el contenido del articulo 482 del Código Penal.

Alegó, que en atención a la magnitud de daños causados, valor de I a cosa frente al Principio de afirmación de libertad como derecho inviolable y la insuficiencia de elementos de convicción se hace procedente otórgale a su defendió la libertad inmediata.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicito que la apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, revocando la decisión N° 969-14 de fecha diez (10) de Agosto de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Control de éste Circuito Judicial Penal, ordenando la Libertad del ciudadano LUIS PALMAR GONZÁLEZ, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso.

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los abogados EUDOMAR GARCIA BLANCO, ALEXANDRA FUENMAYOR MANSTRETTA y ANGELICA ESCOBAR ACEVEDO, Fiscal Provisorio y Fiscales Interinas respectivamente, en la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto de la siguiente manera:

El despacho fiscal consideró necesario hacer un breve resumen acerca de cómo se produjo la aprehensión de los hoy imputados de autos, refutando lo alegado por la defensa técnica y citó y extracto del acta policial.

Indicó que, de la relación de los hechos, así como de lo contemplado en las actas policiales y dicho de la víctima se desprenden a consideración de esta representación fiscal suficientes elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano imputado en la comisión del hecho que le atribuye, tipificado en la norma como ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del código penal, para lo cual a los meros fines ilustrativos, este Despacho Fiscal considera necesario recordar el contenido de los artículos 234 y 458 todos del Código Penal.

Señalaron que, en el presente caso es evidente que el imputado de autos fue detenido en flagrancia, tal como se desprende de las actas, fue en este entendido el ciudadano imputado fue encontrado cerca del lugar de los hechos, con el ARMA BLANCA TIPO NAVAJA, así como el dinero que le acababa de robar a la victima lo cual le involucra directamente con los hechos denunciados por la misma, además del propio señalamiento y persecución efectuada por los funcionarios CPNB ELUIS GUERRERO y CPNB FRANCISCO BAPTISTA, adscritos al cuerpo de !a Policía Nacional Bolivariana

Manifestaron que, el ciudadano LUIS PALMAR GONZÁLEZ, no solo se encontraban en el lugar de los hechos, si no que efectivamente tiene presuntamente participación en la comisión de los mismos, considerando todos los elementos de convicción que para el momento de la audiencia de presentación de imputado fueron tomados en cuenta por la representación fiscal así como, correspondiéndole al Ministerio Publico como titular de la acción penal determinar en la investigación la responsabilidad penal de los sujetos en el hecho delictivo, como en efecto sucedió siendo que en fecha 22 de septiembre de 2014, se introdujo formal acusación en contra del referido imputado y por el mismo delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal.

Alegaron los Representantes Fiscales que, hay indicios que comprometen la responsabilidad del imputado de auto, por lo que el Juez de Control, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso analizó y razonó los elementos de convicción que le fueron presentados e impuso la medida de coerción para evitar la impunidad y por ende quedar ilusoria la acción del Estado a través de sus Operadores de Justicia, en el entendido de tratarse de un delito de los mas graves así como la posible pena a aplicar y visto cumplidos los extremos previsto en los articulo 236, 237 y 238 del Código Penal, considera que era ajustada como efecto fue la solicitud de la imposición de Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, impuesta al imputado en fecha 10 de Agosto de 2014. no como lo considera la Defensa alegando que son suficientes haber aportado los datos de posible ubicación eran suficientes para garantizar las resultas del proceso, ya que se trata de precisamente evitar el PELIGRO DE FUGA, u OBSTACULIZACIÓN en la investigación, los cuales ante tal tipo penal y la forma en que ocurrieron los hechos se veían latentes, considerando así que dicha medida no solo estaba ajustada desde el punto de vista legal, sino social, ya que es necesario dar respuesta efectiva a una victima que fue públicamente robada, y un imputado flagrantemente aprehendido.

Argumentaron que, en relación a la suficiencia probatoria de lo expuesto en las actas procesales esta Representación Fiscal, debe mencionar que del análisis de las mismas, se observa la presencia de los supuestos que permiten la posible demostración de la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, igualmente considera que el Imputado tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre el elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamentos para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar el Delito atribuido al Imputado de Autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta del mismo a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitaron sea declarado sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho abogada YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Publica Trigésima Primera, en su condición de defensora del ciudadano LUIS PALMAR GONZÁLEZ, en contra de la decisión proferida por este Juzgado en fecha 10/08/2014, mediante la cual dictó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido por la presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de DISLEIDY CAROLINA CHIRINOS PORTILLO.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

El defensor ejerció recurso de apelación contra la decisión N° 969-14 de fecha 10 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano LUIS PALMAR GONZALEZ, al considerar que no existen suficientes elementos de convicción, cuestionando la motivación del fallo y la calificación jurídica.

A tales efectos, y en aras de dilucidar los planteamientos de la apelante, este Cuerpo Colegiado estima oportuno transcribir parte del fallo recurrido que, consta de los folios veintidós (22) al veintiséis (26) de la causa, decisión N° 969-14 de fecha 10 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada de autos, de la siguiente manera:

“(Omissis) Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, como es el delito de ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DISLEIDY CHIRINOS. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de auto LUIS PALMAR GONZÁLEZ, plenamente identificados en actas, es autor o participe del hecho que se investiga, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.-ACTA POLICIAL, de fecha 09/08/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta al folio cuatro (04) y su vuelto, de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes. 2.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 09/08/14, realizada a la ciudadana DISLEIDY CHIRINOS, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta al folios Cinco (05) de la presente causa. 3.- ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 09/08/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta al folio seis (06) de la presente causa, debidamente firmada por el imputado de auto y el funcionario actuante. 4.- REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS: de fecha 09/08/2014, suscrita por funcionarios adscritos, al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta a los folios nueve (09) y diez (10) y sus vueltos de la presente causa. 5.- ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 09/08/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta a los folios que van desde el (11) hasta el trece (13) de la presente causa. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra del hoy imputado MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena, privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, de ser un delito que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad manteniéndola en una constante zozobra y temor, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3°, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano LUIS PALMAR GONZÁLEZ, venezolano, natural de Maracaibo, Indocumentado, de 18 años de edad, Desconoce su fecha de nacimiento, hijo de Ligia González y Luis Palmar, de profesión u oficio: buhonero, estado civil soltero, residenciado en el BARRIO TORITO FERNÁNDEZ, SECTOR BORJAS ROMERO, CALLE 3 AL FONDO DEL CDI LA GALLERA, MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DISLEIDY CHIRINOS. CUARTO: En relación a medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa, bajo el argumento que la denuncia que formula la presunta víctima se precisa que la misma describe ciertamente al sujeto activo, como una persona guajira, pero al momento de describir la vestimenta, la ciudadana en cuestión refiere que el mismo tenía una camisa color verde y un pantalón negro, situación ésta que a criterio de la defensa es inverosímil o recae sobre un hecho dudoso, toda vez que su defendido es presentado ante este despacho judicial con una franela a rayas de colores blanco y verde y además se encuentra con un pantalón jeans de color azul, considerando la defensa que por esto existe contradicción aunado a que el hecho ocurrió en el sector denominado las playitas donde comúnmente laboran infinidad de ciudadanos de etnia guayu , se declara sin lugar la medida solicitada por cuanto no le asiste la razón a la defensa cuando sostiene que existe contradicción o duda por que el imputado es presentado en el Tribunal con una vestimenta distinta a la descrita por la victima, ya que no es secreto para nadie que lis imputados en ocasiones antes de ser presentados al Tribunal se cambia de vestimenta con otros imputados precisamente para evitar ser señalados en caso de acordarse la realización de una rueda de reconocimiento, adminiculado a esto el imputado es detenido en posesión del cuchillo . QUINTO: Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. Se acuerda oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite" a los fines de solicitarles se sirvan a recibir a los imputados de auto en dicho centro de reclusión. ASI SE DECIDE .…”

Vistos que los puntos impugnados guardan relación entre si, esta Sala pasa a resolver de manera conjunta los mismos, en tal sentido se evidencia lo siguiente:

Ahora bien, analizada la decisión antes transcrita, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor “Alberto Arteaga Sánchez”, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (2ª edición actualizada), señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.
Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.
En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.
Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en Cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incrirninadora y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.
En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida….
…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que 1a persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.
En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta ASENCIO MELLADO, no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el proceso penal en el cual se verificar los hechos que constituyen su contenido.
En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad..” (p.45 al 48)

En este orden de ideas, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (negrillas de la Alzada)

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, concretamente en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; observando este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de un ilícito penal precalificado en el caso de marras, así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos, en la comisión de los mismos.

Quienes aquí deciden considera, que en el presente caso se encuentran dados los tres (03) supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana DISLEIDY CHIRINOS; así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado LUIS PALMAR GONZALEZ, en la comisión del mismo, como son: 1.- Acta Policial, de fecha 09/08/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión en flagrancia del ciudadano antes mencionado, 2.- Acta de Denuncia, de fecha 09/08/14, realizada a la ciudadana DISLEIDY CHIRINOS, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; 3.- Actas de Notificación de Derechos, de fecha 09/08/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; debidamente firmada por el imputado de auto y el funcionario actuante. 4.- Registro de Cadena y Custodia de Evidencias Físicas de fecha 09/08/2014, suscrita por funcionarios adscritos, al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; 5.- Actas de Inspección Técnica: de fecha 09/08/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; por otra parte, se presenta la presunción legal del peligro de fuga, establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado y la conducta desplegada por el imputado de autos, la cual ya fue referida, y el de obstaculización previsto en el artículo 237 eiusdem en función de los ilícitos penales imputados por la representación fiscal, es por lo que considera este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, constituido, el primero de ellos por la existencia de un hecho punible perseguible de oficio, que no se encuentra prescrito y que merecen pena privativa de libertad, además de los fundados elementos para estimar la presunta participación del ciudadano LUIS PALMAR GONZALEZ, en el ilícito en cuestión, ya que, se evidencia de las actas ut-supra transcritas que al ciudadano de autos, fue aprehendido de manera inmediata, encontrándosele adherido a su cuerpo un cuchillo en el bolsillo delantero izquierdo y ciento treinta y siete (137 bs) en el bolsillo trasero izquierdo, dinero éste que fue arrebatado a la víctima; igualmente se evidencia que la ciudadana Disleidy Chirinos, describió en su declaración al sujeto, agresor; y el segundo, en la posibilidad de fuga o de obstaculización de la investigación, todo de conformidad con el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido se cita la denuncia de la ciudadana DISLEIDY CHIRINOS, de fecha 09-08-14, inserta al folio 16, en la cual narró lo siguiente:

“Yo estaba en las adyacencias de la estación libertador yo iba camino a mi casa iba agarrar el bus palo negro cuando se me acerco un hombre con un cuchillo y me dijo que le diera todo lo que tenia y me quito la plata. PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho que narra? CONTESTO: " en las adyacencias de la estación libertador parroquia chinquinquira a las 4:30 horas de la tarde del dia de hoy 09/08/2014, SEGUNDA PREGUNTA:/Diga usted, que fue lo que le despojaron? CONTESTO: "ciento treinta y siete bolívares" TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, conoce al ciudadano aprehendido? CONTESTO: "no" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, puedes describir a los ciudadanos aprehendidos? CONTESTO: "si era de color morena guajiro vestía camisa de rayas verde y pantalón negro y poseía un cuchillo en la manono recuerdo en realidad nada mas. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, aparte de los ciudadanos que aprehendieron se encontraba alguien mas con ellos? CONTESTO: "no el solo" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, al1 momento que las interceptaron fue con algún tipo de arma? CONTESTO: "si con un cuchillo, SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, recibió algún tipo de amenaza al momento que fue interceptada por el ciudadanos? CONTESTO: "Solo me dijo que sí no le daba el dinero me puñaliaba " OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, sabes quien tipo de vestimenta cargaban el ciudadano al momento que lo interceptaron? CONTESTO: "una camisa de color verde y pantalón negro " …”

Se observa de la denuncia anteriormente transcrita que la víctima en el presente caso describió los hechos acontecidos, relatando que un ciudadano la había constreñido y le quitó la cantidad de ciento treinta y siete bolívares con un cuchillo, todo lo cual constituyen elementos de convicción para la investigación que adelanta el Ministerio Público, y así llegar al acto conclusivo correspondiente, en tal sentido, se desestima la presente denuncia por carecer de fundamento. Así se declara.

De otra parte, deben señalar quienes aquí deciden, en relación a la calificación atribuida a los hechos, que la misma podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a la recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar como acto conclusivo una acusación en contra del imputado. Debe ratificar este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica que se dirime en la audiencia de presentación es provisional, y sobre tal planteamiento han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto: En sentencia N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, se extrae:

“… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.
Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad….”

En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”.

También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre el particular, al expresar:

“… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (negrillas de la Alzada)

De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en ambas audiencias (presentación y preliminar), porque están sujetas a modificación o variación en fases posteriores del proceso, incluso, por la propia actividad del imputado y su defensa en la proposición de práctica de diligencias de investigación, conforme a los señalados artículos 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación; evidenciadose que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable al imputado de autos. Así se Declara.

Finalmente evidencia esta Alzada que, la Jueza de instancia, dio cumplimiento al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que realizó el análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditando no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación del imputado de autos, y la determinación de la conducta asumida por el imputado, que será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, para el caso que terminada la investigación se presente como acto conclusivo la acusación en su contra; en tal virtud, se observa de la decisión misma que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales la Jueza de instancia dejó suficientemente establecidos en su decisión.

Concluye esta Alzada que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano LUIS PALMAR GONZALEZ, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por el defensor. Así se Declara.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, considera esta Alzada, que se evidencia que el Tribunal de Instancia analizó de forma suficientemente los elementos llevados por el Ministerio Público, al realizar el acto de presentación del imputado LUIS PALMAR GONZALEZ, identificado en actas, y esgrimió de manera fundada las razones que derivaron en el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención del imputado de autos, por la presunta comisión de un hecho punible que no se encuentra prescrito; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado LUIS PALMAR GONZALEZ, identificado en actas, y, en consecuencia, se debe confirmar la decisión N° 969-14 de fecha 10 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano DISLEIDY CHIRINOS, en consecuencia, se evidencia que no existe violación de garantía constitucional, ni procedimental alguna. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado LUIS PALMAR GONZALEZ, no posee cedula de identidad;
SEGUNDO: Se CONFIRMA contra de la decisión N° 969-14 de fecha 10 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano DISLEIDY CHIRINOS, ya que se evidencia de actas, que no existe violación de garantía constitucional, ni procedimental alguna. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

ABOG. KAREN MATA

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 317-14.

LA SECRETARIA,

ABOG. KAREN MATA PARRA

NEGR/jd
ASUNTO: VP02-R-2014-000962