TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 05 de Noviembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2014-005980
ASUNTO : VP02-R-2014-001353

DECISIÓN: Nº 281-14.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, Abogada FATIMA SEMPRUM, actuando en su condición de Defensora del ciudadano NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA, en contra de la decisión Nº 2024-2014, de fecha 25 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, por cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, así como el Procedimiento Especial previsto en el artículo 94 de la Ley Especial; Decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA, por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concordado con el artículo 99 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Especial de Adolescentes.
Recibida la causa en fecha 16 de octubre de 2014, en esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, por la Jueza Profesional DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y por el Juez Profesional DR. JOSÉ LEONARDO LABRADOR, siendo designada como ponenta, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, la Jueza Profesional DRA. VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 21 de octubre de 2014, mediante decisión Nº 257-14, en atención a lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (...) 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley que rige esta materia, en virtud de ello esta Corte Superior procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y es por ello que pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídico-procesales:

I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La Defensa Pública refiere como primer motivo de denuncia la existencia de un gravamen irreparable, en razón de la violación de los artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionados con la libertad personal, debido proceso y derecho a la defensa que amparan a su defendido, quien fue privado de libertad sin que se cumplieran los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Señala quien recurre que el Ministerio Público imputó al Ciudadano NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA, la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN GRADO DE CONTINUIDAD, considerando con respecto a dicho tipo penal que la calificación provisional dada a los hechos por parte del Ministerio Público resulta inadecuada, dadas las dudas que surgen de la declaración que rinde la presunta víctima, por ello la Instancia debió considerar dicha duda para favorecer al hoy imputado.
Para reafirmar el señalamiento anterior, la Defensa arguye que de actas no se desprende la existencia de un examen médico forense que determine si la víctima fue penetrada genital, anal u oralmente, solo se desprende de las actas la declaración de la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), quien es la progenitora de la víctima, por lo tanto al no existir suficientes elementos que acrediten la comisión del hecho, por ello no era procedente acordar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y menos entablar un proceso penal que al llegar a fase de juicio no podrá cumplir con la misión de establecer la verdad procesal.
En el mismo orden señaló la Defensa Pública que la Jueza de Control al asegurar que el hoy imputado se presume autor o participe del delito objeto del presente proceso, con ello a criterio de la Defensa se desvirtuó el principio de presunción de inocencia, sin que exista sentencia firme, citando al tratadista Eduardo Jauchen.
Refiere la recurrente que resulta violatorio del derecho a la libertad que asiste al hoy imputado haberle decretado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva del Libertad, sin el cumplimiento de los extremos de ley, ya que uno de los requisitos es que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o participe en los hechos objeto del presente proceso, toda vez que no existen en actas elementos que acrediten la existencia del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE).
Concluye la Defensa Pública su escrito de apelación, señalando que con relación a la existencia de obstaculización de la investigación resulta cuestionable, ya que es improbable que su representado pueda influir en el aparato estatal para interferir en el proceso, y además afirma que no existe peligro de fuga dado el arraigo del imputado en este Estado, así pasa a promover las pruebas para acompañar su escrito y solicitar en su PETITORIO la Declaratoria Con Lugar del Recurso de Apelación interpuesto, y como consecuencia de ello se acuerde la Revocatoria de la decisión impugnada, acordando la libertad plena e inmediata al Ciudadano NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA.

II.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:
El Ministerio Público representado en este caso por la Abogada JHOVANA RENE MARTINEZ DE VIDAL, actuando en su condición de Fiscala Auxiliar Encargada Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, manifestó a través de su escrito de contestación su opinión sobre los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública, en razón de los siguientes argumentos:
Destaca que tanto esa Representación Fiscal como la Jueza del Tribunal de Instancia valoraron los elementos de convicción recabados en la etapa incipiente de investigación, donde en principio se considera el dicho de la víctima, quien de manera voluntaria manifestó que el hoy imputado le realizó tocamientos indecorosos en sus zonas intimas, siendo dicho ciudadano un familiar directo de ésta, por cuanto es su abuelo, quien ejerce sobre la niña autoridad, vigilancia y responsabilidad de crianza.
Refiere el Ministerio Público que el asunto penal vinculando con la presente incidencia de apelación se encuentra en una etapa incipiente donde se hace necesario el transcurso de un tiempo que permita se culminen y recaben las diligencias de investigación tendientes para demostrar la presunta responsabilidad del Ciudadano NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA en los hechos objeto del presente proceso, aunado a que al momento de ser efectuada la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, el Ministerio Público solo presentó como elemento de convicción lo que para el momento existía de actuaciones, sin que ello sea únicamente el dicho de la víctima y sus progenitores, sino que también fueron presentados otros elementos para acreditar la existencia del delito, entre ellos el resultado del examen medico forense, de cuyo resultado se estableció que la víctima no presento lesiones en el área genital, motivo por el que la calificación provisional dada al hecho se establecido en base al encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Por tales motivos para la Vindicta Pública los elementos de convicción llevados en un inicio al órgano jurisdiccional resultan suficientes para presumir la comisión del hecho punible de naturaleza sexual, de allí que sea plausible la existencia de peligro de fuga en razón de la gravedad del delito y la posible pena a imponer de resultar el hoy imputado condenado por tales hechos; así como también a su consideración debe ser considerada la posibilidad del peligro de obstaculización en la investigación , toda vez que el presunto agresor es familiar directo de la víctima, y ello puede generar la posibilidad de ejercer algún tipo de manipulación o amenaza sobre la ésta, por ende a criterio de quien contesta fueron satisfechos los requisitos establecidos en la ley para la procedibilidad de la medida de coerción personal acordada.
Para la Representación Fiscal no resulta lesivo el dictado de una medida cautelar, por cuanto la misma persigue asegurar la presencia del imputado a los distintos actos del proceso y ello se encuentra debidamente establecido en el ordenamiento jurídico, siendo las consideraciones esgrimidas por la Jueza en su decisión totalmente proteccionistas y garantistas de los derechos que amparan al hoy procesado, por ello la decisión de la Instancia resulta acertada, y cuenta con una motivación racional y proporcionada con el decreto de la Medida Cautelar decretada, pues al ser considerados los elementos de convicción llevados al proceso, se determina que la recurrida indica las razones por las que resolvió de esa manera en el presente caso.
Concluye quien contesta su escrito de contestación al recurso de apelación presentado, afirmando que la Instancia atendió todos los principios constitucionales y procesales entre estos el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por ello la recurrida es una decisión motivada donde resultaba procedente el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Ciudadano NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA.
En el inciso denominado “PETITORIO” , el Ministerio Público solicitó a esta Alzada la Declaratoria Sin Lugar del recurso de apelación de auto presentado por la Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, Abogada FATIMA SEMPRUM, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA.

III.- DECISION RECURRIDA:
La decisión recurrida se refiere a la Nº 2024-2014, de fecha 25 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, por cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, así como el Procedimiento Especial previsto en el artículo 94 de la Ley Especial; Decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA, por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concordado con el artículo 99 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Especial de Adolescentes.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
De la revisión realizada por este Tribunal de Alzada a los fundamentos de derecho explanados por la Defensa Pública en su medio recursivo, así como a las actas que conforman el asunto principal vinculado a la presente incidencia, las cuales fueron requeridas ad effectum viddendi, se observa que el aspecto central del presente Recurso de Apelación versa en impugnar la decisión Nº 2024-2014, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación llevada a cabo en fecha 25 de septiembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medida con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al considerar quien recurre que dicha decisión le ha causado un gravamen irreparable a su representado, por la violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también denuncia el no cumplimiento de los requisitos de procedibilidad que prevén los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción que acrediten el delito y comprometa al imputado como presunto autor o participe del hecho ni tampoco se acredita la existencia de peligro de fuga, en razón de que el imputado posee arraigo en el país; ataca la calificación jurídica que fue dada a los hechos, por considerarla inadecuada, sin referir de manera expresa que tipo penal cree sea el objeto del presente proceso y señala que en razón de la falta de examen médico forense que acredite la efectiva materialización del delito sobre la víctima, pues no se quedo acreditado si la niña (IDENTIDAD OMITIDA) sufrió penetración genital, anal u oral.
Ahora bien, precisadas como han sido las denuncias formuladas por la parte recurrente, estas Juzgadoras y este Juzgador entran a verificar la veracidad o no de dichas denuncias sobre la base de las siguientes consideraciones:
Como primera denuncia la Defensa Pública arguyó que a su representado se le ha causado un gravamen irreparable, por la violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo procedente dar contestación a dicha denuncia en último lugar, por ello pasamos a dar respuesta a la segunda denuncia referida al hecho de incumplimiento de los requisitos de procedibilidad que prevén los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción que acrediten el delito y comprometa al imputado como presunto autor o participe del hecho ni tampoco se acredita la existencia de peligro de fuga, en razón de que el imputado posee arraigo en el país, en tal sentido, a criterio de la recurrente no era procedente el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Con relación al contenido de dicha denuncia esta Alzada procede a verificar las actas que conforman el asunto principal vinculado con la presente incidencia recursiva, y de las mismas se hace evidente que se desprende la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio por el Estado Venezolano a través del Ministerio Público, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, y concatenado con el artículo 99 del Código Penal, cuya acción penal para perseguir no se encuentra evidentemente prescrita, dado lo reciente de los hechos; así se constata el cumplimiento del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el mismo orden y dirección esta Alzada ha constatado que el Ministerio Público al momento de presentar al imputado por ante el órgano jurisdiccional, acompañó su solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de los elementos de convicción necesarios para avalar tal pedimento, y así se observa de la causa principal la cual fue requerida por esta Alzada ad effctum videnddi, y de donde se desprenden las actuaciones que se describen a continuación:
1.- Denuncia Verbal interpuesta por la Ciudadana (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en fecha 24 de septiembre de 2014, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, de la cual se desprende el modo en que tiene lugar los hechos objeto del presente proceso, reproduciendo esta Alzada de la misma lo siguiente:
“Vengo a denunciar en este despacho que el día de hoy miércoles 24-09-2014, en momentos que me encontraba en la residencia de mi progenitor de nombre NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA, la cual está ubicada en (...), pude observar que se encontraba en el patio de la casa al aproximarse a esa zona de la casa, pude ver que mi padre se encontraba con su pene afuera y mi hija con la ropa interior abajo tocándola en sus partes con su miembro, ella desde el mes de diciembre ella (sic) me dijo que su abuelo antes mencionado la estaba tocando en sus partes intimas pero le decía que no dijera nada, una vez que me doy cuenta de esa situación comencé a preguntarle a mi hija Virginia mas sobre los hechos que ocurrían pero estaba esperando el momento de poder tener la certeza de lo que estaba ocurriendo para denunciarlo, ya que por cuestiones de trabajo debo viajar entre varias ciudades y por temporadas es que veo de mi familia, por ese motivo mi hija antes mencionada vive con sus abuelo (sic) paternos de nombre MANUEL ACOSTA y (IDENTIDAD OMITIDA), en la ciudad de Dabajuro. Es todo”.

2.- Acta de Inspección Técnica de sitio, de fecha 24 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, acompañada de su respectiva fijación fotográfica.
3.- Acta de Entrevista, rendida por la Ciudadana la niña (IDENTIDAD OMITIDA), quien se encontraba acompañada de su progenitora, la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), de fecha 24 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, de la cual se desprende:
“Mi abuelito numita (sic) me estaba metiendo el huevito por el culito, y varias veces me metía el dedito por el culito, y me decía que no le dijera a nadie que era un secreto de los dos, también me lo hacía por el coquito y mi mami se dio cuenta porque lo descubrió porqué el me tenia en el patio, mi abuelito numita me daba cobres cada vez que hacíamos eso...”

4.- Acta de investigación penal de fecha 24 de septiembre de 2014, suscrita por los funcionarios RICARDO OSORIO (Detective), JOSÉ CASTRO (Detective) y WILMER GUTIERREZ (Detective), adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que resulta detenido el hoy imputado, transcribiendo esta Sala el contenido de dicha actuación policial:
“En esta misma fecha encontrándome en la sede de este Despacho y prosiguiendo con las investigaciones urgentes y necesarias relacionadas con la Causa Penal número K-14-0135-06688, instruido ante este Despacho, por la comisión de uno de los Delitos Contra las Buenas Constumbres y el Buen Orden de la Familia (ACTOS LASCIVOS), me traslade en compañía de la ciudadana de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), denunciante en la presente causa y de los funcionarios DETECTIVES RICARDO OSORIO y WILMER GUTIERREZ, hacÍa la siguiente dirección: (...) a fin de ubicar y aprehender al ciudadano de nombre NUMAS MORALES, mencionado en la presente denuncia, una vez en la precitada dirección, la ciudadana arriba mencionada nos señaló el lugar exacto donde suscitaron los hechos, al igual que al ciudadano requerido por la comisión, luego de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco, le hicimos referencia sobre el ciudadano arriba mencionado, manifestando el mismo ser la persona requerida por la comisión, motivo por el cual se le solicitó mostrase cualquier tipo de arma u objeto debajo de sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, negándose el mismo, por lo que amparado en el artículo 191 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, se procedió a efectuarle la respectiva inspección corporal no logrando incautarle ninguna evidencia de interés criminalistico, en vista de los antes expuesto y siendo específicamente las (05:30) horas de la tarde, procedió el funcionario a la Aprehensión del prenombrado ciudadano (...), por encontrase en un delito de flagrante (sic) de acuerdo a lo establecido en los artículos 375 y 377 de la Ley orgánica Contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal ...”

4.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 24 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas.
5.- Resultado de examen médico realizado a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), por la Medicatura Forense de esta ciudad, en fecha 25 de septiembre de 2014, del cual se desprende la siguiente Conclusión: “1.- No hay desfloración. 2.- Ano-Rectal: Normal”.
De tales actuaciones o diligencias de investigación se desprenden los elementos de convicción que fueron llevados al proceso como ya fue señalado por la Vindicta Pública, con el fin de fundar el pedimento de Medida de Privación de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA, por tal razón se debe inferir que se encuentra totalmente satisfecho el contenido del numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor, autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
Dentro de los supuestos que deben concurrir para la procedencia de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tenemos el numeral 3 del ya tantas veces mencionado enunciado normativo, 236 del texto adjetivo penal, relacionado con la existencia de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constatando esta Sala que la Instancia a los efectos de acreditar la existencia de peligro de fuga consideró la posible sanción a imponer y la magnitud del daño causado, no resultando suficiente el hecho de que el hoy imputado tenga arraigo en esta jurisdicción, a fin de imponer una medida de naturaleza menos gravosa.
Ahora bien, con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad fue considerado por la Instancia la circunstancia del vinculo familiar que existe entre la víctima y el imputado, siendo posible que por ello el ciudadano NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA, intente ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima, lo cual pueda poner en riesgo el curso de la investigación y el desarrollo del presente proceso penal.
Así pues que al verificar esta Sala que se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, así como también se ha verificado la existencia de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previstos en los artículos 237 y 238 ejusdem, es por lo que resultó procedente la Medida Cautelar de Privación de Libertad, afirmando que dado lo sensible de esta jurisdicción especializada abocada a la protección de las mujeres víctimas del flagelo de la violencia, resulta aplicable el test de racionalidad, tal como lo señaló el Ministerio Público en su escrito de contestación el cual obedece a las circunstancias del caso especifico desde la óptica de los derechos de la víctima y no desde la perspectiva de las garantías que asisten al imputado, debiendo ser colocados en una balanza los bienes jurídicos tutelados por el Legislador con el establecimiento de dicha Ley Especial y que se encuentran en riesgo o han sido lesionados y los derechos que amparan a los presuntos agresores, atendiendo siempre a las circunstancias especificas de cada caso.
Es de hacer notar que los Jueces y Juezas de Control están en la obligación de analizar si en el caso puesto a su conocimiento se cumplen con los supuestos previstos en las normas, constatando esta Alzada que la Instancia en el presente caso, refirió que dichos supuestos se encuentran satisfechos, además de señalar de manera taxativa los elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación del hoy imputado en los hechos objeto de la presente causa, de allí que quienes aquí deciden concluyen que no le asista la razón a la recurrente cuando afirmó el incumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido.
Ahora bien, una vez analizados los supuestos de ley que hacen procedente la imposición de medidas cautelares de coerción personal, quienes aquí deciden señalan que la Defensa arguyó como denuncia, el hecho de que la calificación jurídica dada al hecho por parte del Ministerio Público no resulta adecuada, dando a entender que el delito objeto del presente proceso es otro distinto del que aquí nos ocupa, sin señalar de manera expresa cual es el delito considera pudo ocurrir.
Sobre tal planteamiento, esta Alzada al analizar los hechos, los cuales se desprenden de la denuncia formulada por la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), y de la entrevista rendida por la niña (IDENTIDAD OMITIDA), se determina que los mismos se ajustan a la calificación jurídica provisional que fue dada por el Ministerio Público y acogida por la Instancia al momento de emitir su pronunciamiento sobre tal planteamiento, en ese orden tenemos que el presente proceso se encuentra en la fase incipiente de investigación que debe desarrollarse para determinar en definitiva el posible grado de participación o autoría del imputado NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA, en el hecho que aquí nos ocupa.
En el mismo orden, tenemos que se hace evidente de la denuncia verbal formulada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), y de la entrevista rendida por la niña víctima (IDENTIDAD OMITIDA), que la acción presuntamente materializada por el imputado se ajusta con lo que describe el tipo penal en las normas señaladas por el Ministerio Público y acogidas por el Tribunal de Instancia, por ello hasta el momento la calificación provisional dada al hecho de manera provisional es la que prevalece dadas las distintas diligencias investigativas desarrolladas hasta el momento, por ello es necesario el curso de la investigación para determinar si efectivamente la responsabilidad penal del imputado se encuentra comprometida en tal hecho punible.
Es por tal motivo que ante la fase incipiente de investigación por donde riela actualmente el presente proceso no podemos hablar de una calificación definitiva, donde se ajuste la conducta presuntamente ejecutada por el imputado al tipo penal que describe la norma jurídica penal, en tal sentido, no le asiste la razón a la Defensa Pública cuando afirma que la calificación jurídica dada a los hechos no resulta adecuada, además de no señalar expresamente cual considera es el delito objeto del presente proceso.
Relacionado con lo anterior, se indica que la Defensa Pública planteó que no existe en actas un examen médico forense que acredite la existencia de lesión alguna sufrida por la víctima que fundamente la existencia del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO EN GRADO CONTINUIDAD, y de tal planteamiento este Tribunal Colegiado esgrime que riela inserto al folio trece (13) del asunto principal informe médico, adscrito por el Dr. JULIO CESAR VIVAS, Experto Profesional III, adscrito a la Medicatura Forense de esta ciudad, donde deja constancia del examen médico con fines legales que le realizó en fecha 25 de septiembre de 2014, a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), en el cual concluyó lo siguiente: “1.- No hay desfloración. 2.- Ano-Rectal: Normal.
No puede este Tribunal Colegiado estimar que por no constar en el examen médico alguna lesión que haya sufrido la víctima, no se haya materializado la comisión de un delito dada la acción antijurídica, típica y culpable del presunto imputado, es decir, ello no obsta para estimar que no existe una conducta que deba ser perseguida por el Estado Venezolano, a través del Ministerio Público, con el objeto de garantizar a la víctima y a la sociedad la administración de justicia necesaria para tales casos.
De lo anterior tenemos que si bien es cierto el reconocimiento médico legal efectuado por la Medicatura Forense en su oportunidad no revela la existencia de lesiones, ello no resulta suficiente para estimar que no hay delito que perseguir, al contrario, se hace necesario desarrollar un proceso donde el curso de la investigación determine si es posible que el presunto agraviante pueda considerarse autor o responsable del delito que aquí nos ocupa.
En este punto, es importante destacar que la medida cautelar de naturaleza restrictiva de la libertad del sujeto, procede en aquellos casos donde se considere que las otras medidas cautelares de naturaleza menos gravosa no son suficientes para garantizar las resultas de un proceso, dado que esta jurisdicción espacialísima aplica el test de racionalidad y proporcionalidad, mediante el cual como ya se señaló se debe considerar las circunstancias del caso especifico desde la óptica de los derechos que amparan a la víctima y no desde la perspectiva de las garantías que asisten al imputado, por tales fundamentos esta Alzada concluye que no le asiste la razón a la recurrente con el planteamiento de dicha denuncia. Y así se decide.
En este punto esta Sala contesta el motivo de denuncia alegado conforme al numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a aquellas decisiones que causen un gravamen irreparable, y sobre tal particular; quienes aquí deciden dejan por sentado que efectivamente existen suficientemente elementos de convicción, los cuales la Jueza a quo consideró y plasmó en la resolución motivada que hoy se recurre, de manera pues que sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; además de evidenciarse que en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, y siendo la medida privativa de libertad, de naturaleza preventiva, por cuanto la misma no margina la presunción de inocencia, ni adelanta una pena antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, es por lo que del análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, no se evidencia la violación del derecho a la libertad personal, debido proceso, tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el principio de in dubio pro-reo y presunción de inocencia, estatuidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal.
De manera que, –tal como es el caso de marras-, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la investigación, cumpliendo con el principio del Debido Proceso, reuniendo y respetando las garantías indispensables para que exista una Tutela Judicial Efectiva a los derechos y garantías constitucionales y procesales del imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del ius puniendi.
Así las cosas, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencia, como se señaló anteriormente, violaciones de derechos constitucionales ni procesales, ya que una vez concluida la investigación, que arroje como posible acto conclusivo la acusación en contra del imputado, y un eventual juicio oral donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, es cuando definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado. Asimismo, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia Nº 466 de fecha 07 de Abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).

En igual sentido, es oportuno citar y transcribir Sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14 de Enero de 2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y expresan:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

Así las cosas, estiman estas y este Jurisdicente que tampoco le asiste la razón a la Defensa Pública en relación al presente motivo de impugnación, por lo que es ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Así se decide.
En razón de todos los razonamientos antes expuestos, evidencia este Cuerpo Colegiado, que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por la Instancia, quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia; así como se deja expresa constancia que de las actas no se verificó perjuicio alguno contra derechos fundamentales del imputado NUMAS ANTONIO MORALESS SIERRA, y por cuanto de la revisión de las actas que conforman el asunto principal vinculado con la presente incidencia de apelación, se pudo constatar que el procedimiento policial efectuado por los funcionarios actuantes no fue el producto de una actuación irrita que condujera a la nulidad de las actas y se verificó la procedencia de la medida de coerción personal decretada, una vez que los presupuestos de ley fueron debidamente satisfechos, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la Defensora Pública Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, Abogada FATIMA SEMPRUM, actuando en su condición de Defensora del ciudadano NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA, en contra de la decisión Nº 2024-2014, de fecha 25 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, por cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, así como el Procedimiento Especial previsto en el artículo 94 de la Ley Especial; Decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA, por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concordado con el artículo 99 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Especial de Adolescentes, y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada.- Así se Decide.-
V
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, Abogada FATIMA SEMPRUM, actuando en su condición de Defensora del ciudadano NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida identificada con el Nº 2024-2014, de fecha 25 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, por cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, así como el Procedimiento Especial previsto en el artículo 94 de la Ley Especial; Decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano NUMAS ANTONIO MORALES SIERRA, por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concordado con el artículo 99 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Especial de Adolescentes.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL.

LA JUEZA, EL JUEZ,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DR. JOSÉ LEONARDO LABRADOR.
Ponenta

LA SECRETARIA,

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA.

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 281-14, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA.
Asunto Penal Nº VP02-R-2014-001353.