REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN CON FUNCIONES DE EJECUCIÓN. Exp. N° J5MSE-10510-2014. Causa: TUTELA. Solicitante: NANCY COROMOTO NEGRETTI GARCÍA Niños, Niñas y Adolescentes: (se omite el nombre de los niños/adolescentes de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) PARTE NARRATIVA En fecha 30 de octubre de 2014, fue recibida la anterior solicitud de TUTELA del órgano distribuidor, propuesta por la ciudadana NANCY COROMOTO NEGRETTI GARCÍA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.288.265, asistida por la abogada en ejercicio Karina Ibarra Díaz, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 57.631, en beneficio de sus sobrinos (se omite el nombre de los niños/adolescentes de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) En fecha 04 de Noviembre de 2013, se procedió a darle entrada y admitir a la presente solicitud con respecto a los niños (se omite el nombre de los niños/adolescentes de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), reservándose este Tribunal el pronunciamiento con respecto a los adolescentes (se omite el nombre de los niños/adolescentes de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), estando en la oportunidad correspondientes este Tribunal se pronuncia en los siguientes términos: PARTE MOTIVA En primer término, se observa que la ciudadana NANCY COROMOTO NEGRETTI GARCÍA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.288.265, asistida de abogado, expuso que en fecha 28 de agosto de 2014, falleció la ciudadana GREGORIA ESTHER NEGRETTI GARCÍA, progenitora de sus sobrinos (se omite el nombre de los niños/adolescentes de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que los dos primeros son hijos del ciudadano ALFONSO ENRIQUE URDANETA LEAL el cual se desconocen su paradero, y que los dos últimos fueron procreados con un ciudadanos del cual desconoce su identidad, por lo argumentos planteados solicita sea nombrada la tutora de los nombrados niños, niñas y adolescentes. En ese sentido el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), establece que: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado agregado). Asimismo, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero. En este orden de ideas, el artículo 5 ejusdem prevé: “La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental parta el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto reciproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El legislador concibe la familia como la principal asociación garante de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; entre los cuales consagra: Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes” Por ello se debe precisar que todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho primario de vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en su familia de origen, la cual -de acuerdo con el contenido de los referidos artículos 75 de la CRBV y 26 de la LOPNNA siempre debe tenerse en cuenta como la primera opción para el ejercicio de este derecho y solamente cuando ello sea imposible, bien sea porque se desconozca su ubicación o porque no ofrezca el ambiente de seguridad necesario para el resguardo y protección de los derechos humanos fundamentales, surge entonces como segunda opción la familia sustituta. En ese sentido tal como lo establece el artículo 394 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la familia sustituta es aquella que, sin ser la de origen, acoge en su seno a un niño, niña o adolescente privado de forma permanente o temporal de su medio familiar de origen y puede comprender las modalidades de tutela, colocación familiar o en entidad de atención y la adopción. La primera de estas modalidades ha existido desde la época el Derecho Romano hasta nuestros tiempos, como una institución destinada a brindarle protección a aquellos sujetos que no se encuentran bajo el resguardo de la patria potestad y requieren de representación y protección para poder ejercer plenamente sus derechos y deberes. La tutela de niños, niñas y adolescentes, como institución jurídica de protección contemplada por nuestro ordenamiento jurídico “…es el régimen de protección aplicable a los niños y adolescentes que no se encuentran bajo patria potestad, pero cuya protección requiere su representación legal y comprende, por lo menos, algún interés no patrimonial” (Aguilar G., José L.; 2010). Así pues, tiene como finalidad dotar de un representante legal a un niño, niña o adolescente no emancipado, cuya madre y cuyo padre (de ser el caso) han fallecido y se ha extinguido la patria potestad. Está regulada por el Código Civil así: Artículo 308: “Si no hubiere tutor nombrado por el padre y la madre, la tutela corresponde de derecho al abuelo o a la abuela sobreviviente. Si existe más de uno, el Juez podrá acordarla a cualquiera de los abuelos, tomando en cuenta el interés, la salud, el bienestar del menor, y después de haber oído, si tiene más de doce (12) años de edad”. Artículo 309: “A falta de los tutores anteriores el Juez de Primera Instancia, oyendo antes al Consejo de Tutela, procederá al nombramiento de tutor. Para dichos cargos será preferido, en igualdad de circunstancias, los parientes del menor del cuarto grado”. Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concibe la tutela como una modalidad de familia sustituta, en el supuesto de que un niño, niña y adolescente vea afectado el vínculo con sus progenitores, bien sea por la muerte o porque se desconozca su paradero. Al respecto, el artículo 397 ejusdem señala: “En los casos en que ambos progenitores o uno solo de ellos, cuando sólo existe un representante, hayan fallecido, o, se desconozca su paradero, y existe Tutor o Tutora nombrado por dicho progenitor o progenitores, el mismo Tutor o Tutora o, cualquier pariente del respectivo niño, niña o adolescente, deberá informar directamente al juez o jueza de mediación y sustanciación del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de que proceda a constituir la correspondiente Tutela, en los términos previstos por la Ley”. De la norma anteriormente citada se debe resaltar que la tutela es admitida en el ordenamiento jurídico venezolano como una institución supletoria a la familia originaria del niño, niña y adolescente; motivo por el cual, a la luz de los preceptos normativos citados, es de lógica saber que la posibilidad de la constitución de una familia sustituta en beneficio de un niño, niña o adolescente, depende de que sea imposible la permanencia del referido sujeto en su familia de origen; otorgándole a la familia sustituta una naturaleza estrictamente excepcional. En el caso de la tutela, procede por causa de los dos supuestos que señala la norma citada: 1° fallecimiento de los progenitores, o de uno solo de ellos cuando existe un solo representante, o 2° desconocimiento del paradero de los mismos, o del mismo, según sea el caso; en virtud de que la patria potestad es la primera e inmediata institución para brindarles la protección y representación necesaria a los niños, niñas y adolescentes En este sentido, el autor patrio José Luís Aguilar Gorrondona (2010), señala específicamente cuales son los dos supuestos de procedencia para la apertura y constitución de una tutela a favor de un niño, niña o adolescente no emancipado. Señala el referido autor: “…es evidente que entre nosotros los supuestos de necesidad de la institución son: 1° La existencia de un menor no emancipado (o sea, de una persona necesitada de la protección que presta la patria potestad); 2° La falta de padre o madre que tenga el ejercicio de la patria potestad sobre el menor”. Con fundamento en todo lo anterior, se concluye que al momento de examinar la procedencia o no del establecimiento de una tutela como modalidad de familia sustituta se debe precisar la existencia de dos elementos: 1° La existencia de un niño, niña o adolescente (persona necesitada de la protección similar a la patria potestad); y 2° la ausencia de progenitores que le corresponda el ejercicio de la patria potestad, en aras de comprobar si se puede prescindir de la familia de origen por una familia sustituta bajo modalidad de tutela, cuya naturaleza es excepcional. En el presente caso, se evidencia que los adolescentes (se omite el nombre de los niños/adolescentes de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según consta de actas de nacimientos N° 546 y 1224 , las cuales rielan a los folios N° 3 y 4, fueron presentados por su progenitor ciudadano ALFONSO ENRIQUE URDANETA LEAL, y siendo que no se desprende de las actas que el mismo haya fallecido, es decir, que aun los nombrados adolescentes se encuentra aún bajo la patria potestad de su progenitor, aun y cuando a su decir este “esta desaparecido” no hay sentencia definitivamente firme que declare la presunción de ausencia del mismo. Del resumen anterior, se observa que la solicitante pretende que se constituya una tutela aún cuando su progenitor está vivo; por lo que no se reúnen los requisitos señalados en las normas y en la doctrina anteriormente citadas, en virtud de que el padre es la primero llamado a cumplir su rol como titular de la patria potestad y ejercer todos los atributos que comprende la misma, atendiendo de forma prioritaria, inmediata e indeclinable la protección y representación como miembro de la familia de origen de los adolescentes de autos, pues el ejercicio de la patria potestad y la tutela no pueden coexistir, la segunda es subsidiaria de aquella. Una vez sentado el criterio anterior, por otra parte, se debe tomar en cuenta para entrar a considerar la procedencia o no de una determinada pretensión es necesario hacer por parte del Órgano Jurisdiccional un juicio de valor previo, que deviene en el conocimiento del asunto, para determinar de esta forma la admisibilidad y/o la procedencia de la pretensión. La admisibilidad como requisito indispensable para la prosecución de un proceso, procura que el Órgano Jurisdiccional detente la obligación legítima del Estado de monopolizar la función jurisdiccional de administrar justicia, y una vez que el Tribunal admita la pretensión que dio origen a la activación del aparato jurisdiccional, deviene todo el decurso del proceso, solicitud o recurso, según sea el caso. Ahora bien, el juicio de valor que hace el Órgano Jurisdiccional respecto a la admisibilidad de la pretensión es previo a todo conocimiento del juicio, por cuanto el mismo determina la posibilidad de que el Tribunal cumpla o no con la función jurisdiccional, se entiende que es una decisión dictada a priori sobre la posibilidad o no de ser tramitada y decidida conforme a la ley. Es por ello que la admisibilidad o no de la pretensión implica el orden público, las buenas costumbres y el debido orden procesal, el cual está dado por causales taxativas que determinan la admisión o no de dicha pretensión, constituyendo ello los principales requisitos de admisibilidad, a saber: que no sea contrario al orden público, la moral pública o alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así pues, la admisibilidad de la pretensión está referida al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permitan su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso. Por su parte, la procedencia se refiere a un análisis ya del fondo del asunto, supone una confrontación entre la pretensión aducida y el derecho aplicable que conlleva a la declaratoria con lugar o sin lugar de la acción interpuesta. En el presente caso, la presente solicitud es contraria a derecho, debido a que resulta improcedente solicitar el inicio de la fase de constitución de la tutela; por cuanto todavía no se ha abierto (la tutela), lo cual solo sucede -de pleno derecho- cuando se cumplen los supuestos de necesidad indicados, en virtud de que los adolescentes solicitantes se encuentran bajo la protección de la patria potestad y que la tutela y la patria potestad no pueden coexistir en la protección de un mismo niño, niña o adolescente, al haber un padre o una madre en ejercicio de la patria potestad. Con fuerza en lo anterior, al no haberse abierto la tutela y no constar en actas que se haya extinguido la titularidad o privado el ejercicio de la patria potestad con respecto al progenitor; resulta inoficioso instaurar y proseguir un juicio de conocimiento, con un desgaste innecesario, puesto que a la larga conduciría a una improcedencia en derecho, lo cual atentaría contra la celeridad y economía procesal. Así se establece. PARTE DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos, éste Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: a) IMPROCEDENTE la solicitud de TUTELA, incoada por la ciudadana NANCY COROMOTO NEGRETTI GARCÍA, con respecto de sus sobrinos los adolescentes (se omite el nombre de los niños/adolescentes de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Publíquese, regístrese. Dada, Firmada y sellada en el Despacho de la Juez Quinta de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a los siete (7) días del mes de noviembre de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación La Jueza, Abg. Mgs. Mariladys González González El Secretario Accidental Abg. Arael Rodríguez En la misma fecha en horas de despacho se publicó la presente sentencia interlocutoria bajo el N° 16-14.