TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: 12.
Asunto No.: TI-J1-24461.
Motivo: Atribución de Custodia.
Parte demandante: ciudadana Yerliam Carolina Acosta Quiva, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-16.494.167.
Apoderadas judiciales: Abgs. Rosa Chacin y Neri Chacin, inscritas en el Inpreabogado bajo el No. 27.367 y 24.730, respectivamente.
Parte demandada: ciudadano Edgar Javier Hernández Piña, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.231.174.
Abogada asistente: María José Rosal, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 121.260.
Niño: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de cinco (05) años de edad.
PARTE NARRATIVA
I
Se inició el presente juicio ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Despacho Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda de Atribución de Custodia, incoado por la ciudadana Yerliam Carolina Acosta Quiva, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-16.494.167, en contra del ciudadano Edgar Javier Hernández Piña, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.231.174, en relación con el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA).
Narra la demandante que como representante legal del niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) solicita le sea ratificada la custodia de su hijo, la cual ha ejercido desde su nacimiento hasta la actualidad, debido a que en el mes de abril de 2012, ante la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público Especializada del estado Zulia, el ciudadano Edgar Javier Hernández Piña solicitó la custodia del niño sin causa alguna y sin hechos probatorios. Indica que en fecha 28 de noviembre de 2013, las partes firmaron un acuerdo de régimen de convivencia según consta en el expediente No. 22205-13 por ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Despacho Juez Unipersonal No. 04.
Por auto de fecha 19 de diciembre de 2013, el Tribunal admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
En fecha 15 de enero de 2014, fue agregada a las actas del expediente, boleta donde consta la notificación de la Fiscal Trigésima Cuarta (34ª) Especializada del Ministerio Público.
En fecha 11 de marzo de 2014, el ciudadano Edgar Javier Hernández Piña, asistido por la abogada en ejercicio María José Rosal, se dio por notificado en el presente asunto y solicitó acto conciliatorio. Con esta actuación operó la citación tácita.
Por acta de fecha 17 de marzo de 2014, ese Tribunal dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada al acto conciliatorio.
En fecha 07 de abril de 2014, el Tribunal dictó auto para mejor proveer y ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Zulia, a los fines de que realicen un informe técnico integral (bio-psico-social-legal). Asimismo, difirió el dictamen de la sentencia para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, contados a partir de que conste en actas las resultas de los oficios librados.
Con ocasión de la constitución de este Circuito Judicial, el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por auto de fecha 29 de julio de 2014 declaró que el asunto se encontraba en la etapa procesal de juicio y acordó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Recibido el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, en fecha 28 de noviembre de 2014, se dictó auto de abocamiento.
Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas:
II
PRIMER PUNTO PREVIO
DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO
Consta en los autos que el trámite del presente juicio se inició ante el suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03.
Ahora bien, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia por resolución No. 2009-0045-A dictada en fecha 30 de septiembre de 2009, suprimió la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y creó el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, cuya efectiva implantación se produjo el 09 de septiembre de 2014, y con eso la vigencia plena de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
Sin embargo, se debe tomar en cuenta que el artículo 681 ejusdem establece:
“Régimen procesal transitorio en primera instancia.
El régimen procesal transitorio se aplicará a los procesos judiciales que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, los cuales seguirán siendo conocidos en su tribunal de origen o en tribunales de transición, dentro de la organización que establezca el Tribunal Supremo de Justicia, hasta la terminación del juicio.
A las causas que se encuentren en primera instancia, se le aplicarán las siguientes reglas:
a) Todas aquellas causas en donde no se hubiese dado contestación al fondo de la demanda serán remitidas al juez o jueza de mediación y sustanciación, y se tramitarán de conformidad con las normas de esta Ley.
b) Todas aquellas causas que se han estado tramitando conforme al procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales y al procedimiento judicial de protección, en los cuales se haya contestado al fondo la demanda, se continuarán tramitando de conformidad con las normas de esta Ley, con prescindencia de la fase de mediación de la audiencia preliminar.
c) Todas las demás causas que se han estado tramitando conforme a cualquier procedimiento, en donde se haya contestado al fondo de la demanda y esté vencido o por vencerse el término probatorio, se continuarán tramitando hasta la sentencia de primera instancia, conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de la presente Ley, o el Código de Procedimiento Civil, según corresponda. En estos casos, la sentencia debe ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 485 de esta Ley.
d) Los procedimientos judiciales de adopción que se han estado tramitando conforme a lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de esta Ley, se continuarán tramitando conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de esta Ley.
Cuando se encuentren en estado de sentencia y no se hubiere pronunciado la decisión en el lapso fijado para ello, el fallo se pronunciará dentro de los treinta días siguientes a la entrada en vigencia de esta Ley. En estos casos, la sentencia debe ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 485 de esta Ley”.
De acuerdo con el contenido de esta norma y la revisión de las actas procesales, el presente caso se encuadra en el supuesto del literal “c” antes transcrito, motivo por el cual la causa se tramitará y decidirá conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), por ser la normativa procesal aplicable rationae tempore, y así se hace saber.
III
PUNTO PREVIO
DE LA CONFESIÓN FICTA
En el procedimiento especial de alimentos previsto en los artículos 511 y siguientes de la LOPNA (1998), aplicable pro tempore por mandato del artículo 680 de LOPNNA (2007), cada acto procesal tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluido, bien el lapso o bien el término, para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso indefectiblemente discurrirá hacia la consecución del estado procesal subsiguiente en la búsqueda de la sentencia.
Ahora bien, la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la LOPNA (1998), debe realizarla el demandado al tercer día de la constancia en el expediente de haberse efectuado su citación, plasmando en su escrito todas las defensas que creyere oportunas alegar, culminando así la fase de alegatos, en consecuencia, se produce la "trabazón de la litis" y quedan fijados en el proceso los hechos que el demandante plasmó en la demanda.
En el caso sub examine, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que el demandado de autos, ciudadano Edgar Javier Hernández Piña, quedó citado efectivamente el día 11 de marzo de 2014, por lo tanto debía dar contestación a la demanda al tercer (3°) día de despacho, es decir, el día 17 de marzo de 2014, para comenzar a transcurrir ope legis a partir del día a quem, el lapso probatorio establecido en el artículo 517 de LOPNA (1998).
Ahora bien, este Juzgador, en virtud de la falta de contestación de la demanda, así como la falta de escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, siendo que la comparecencia del demandado a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la confesión ficta, este Órgano Jurisdiccional declara la confesión ficta de la parte demandada, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.
IV
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de nacimiento No. 49, correspondiente al niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en consecuencia, queda probada en actas la filiación existente entre los ciudadanos Edgar Javier Hernández Piña y Yerliam Carolina Acosta Quiva, partes en este proceso, y el niño antes mencionado. Folio 10.
• Copias certificadas de expediente signado con el No. 22205, contentivo de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, intentado por el ciudadano Edgar Javier Hernández Piña, en contra de la ciudadana Yerliam Carolina Acosta Quiva, en relación con el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), emanadas de la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Despacho Juez Unipersonal No. 04. A estas copias de documento público este Sentenciador les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De las mismas se evidencia que los referidos ciudadanos suscribieron un acuerdo por concepto de régimen de convivencia familiar en beneficio del niño de autos. Folios del 11 al 71.
• Copias certificadas de actuaciones que rielan en el expediente 14793 llevado por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Despacho Juez Unipersonal No. 01, contentivo de Obligación de Manutención, intentada por la ciudadana Yerliam Carolina Acosta Quiva, contra el ciudadano Edgar Javier Hernández Piña, en beneficio del niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), las cuales se desechan del procedo por impertinentes. Folios del 99 al 102.
• Copia certificada de sentencia dictada por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Despacho Juez Unipersonal No. 04, en la Autorización Judicial para Expedir Pasaporte, solicitado por la ciudadana Yerliam Carolina Acosta Quiva, contra el ciudadano Edgar Javier Hernández Piña, en relación con el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), las cuales se desechan del procedo por impertinentes. Folios del 103 al 105.
• Copia simple de notificación de medidas de protección y seguridad dirigida al ciudadano Edgar Javier Hernández Piña por la Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público del estado Zulia, por la presunta comisión de los delitos de Amenaza y Violencia Psicológica propiciados a la ciudadana Yerliam Carolina Acosta Quiva. A este documento este Sentenciador le confiere valor probatorio, por ser documento público que emana de un ente facultado para ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Folio 106.
2. INFORME:
• Comunicación emanada de la Fiscalía Tercera (3ª) del Ministerio Público del estado Zulia, la cual posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, de la misma se constata que ante dicha Fiscalía cursa causa contentiva de Falsa Atestación ante Funcionario Público, cometido presuntamente por el ciudadano Edgar Javier Hernández Piña, en perjuicio de la fe pública, encontrándose en fase de investigación. Riela en el folio 115.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas consagrado en el artículo 517 de la LOPNA (1998), no promovió prueba alguna a valorar.
INFORME ORDENADO POR ESTE TRIBUNAL
• Informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, agregado a las actas del presente expediente en fecha 25 de julio de 2014, del cual se desprenden las siguientes conclusiones integrales: “- Se trata del niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), procreado en la relación de pareja de sus padres Edgar Hernández y Yerliam Acosta. En el presente el niño se encuentra bajo la responsabilidad y cuidados de la progenitora. - El niño luce un desarrollo evolutivo acorde a su grupo etareo. Refleja ajuste emocional, capacidad cognitiva promedio, pensamiento pre-lógico (simbólico), con orientación temporoespacial, así mismo muestra habilidades sociales, audacia y signos de autonomía.– El presente juicio de Atribución de Custodia fue interpuesto por la progenitora Yerliam Carolina Acosta Quiva quien aspira le sea ratificado el ejercicio de la Custodia de su hijo, ya que considera ha sido garante de su bienestar integral. – La progenitora, exhibe capacidad intelectual superior al promedio. Presenta características de afectación psicológica que no constituyen signos de psicopatologías, caracterizado por situaciones irresueltas con el progenitor del niño de autos. Refleja indicadores de integración del yo, ansiedad, signos de tristeza que no constituyen psicopatologías, rasgos de personalidad introvertida, timidez, manejo de inseguridad, apego a los valores y normas, tendencias oposicionistas y necesidad de control. – La progenitora Yerliam Carolina Acosta Quiva, se encuentra activa laboralmente percibe ingresos que al complementarlos con el monto por Obligación de Manutención le resultan insuficientes para cubrir las erogaciones a su cargo, por lo que cubre el saldo negativo a través de avances de efectivo de las tarjetas de crédito. El inmueble que ocupa es tipo casa, el mismo presenta condiciones aceptables de construcción y habitabilidad, en la cual el niño de autos comparte la habitación con la progenitora y hermano paterno. – El progenitor Edgar Javier Hernández Piña no está de acuerdo con la presente demanda por Atribución de Custodia, por cuanto lo considera incongruente, por cuanto admite que el niño se encuentra desde su nacimiento bajo la responsabilidad de la progenitora. – No fue posible realizar la evaluación psicológica al progenitor Edgar Javier Hernández Piña debido a que según información aportada vía telefónica por la señora Nelly Piña (madre del mismo), se encontraba de viaje por razones laborales para la fecha prevista el día dieciocho de junio del presente año (18-06-2014). – El progenitor Edgar Javier Hernández Piña, se encuentra activo laboralmente percibe ingreso que utiliza para cubrir los gastos a su cargo, sin embargo; el mismo le resulta insuficiente por lo que recibe apoyo del cónyuge. El inmueble que ocupa es un anexo tipo casa, el mismos presenta condiciones aceptables en construcción y habitabilidad. – La progenitora reúne condiciones psico-sociales, para velar por el sano desarrollo y bienestar integral de su hijo, en cuanto al progenitor presenta las condiciones socio-económicas y habitacionales para brindarle al niño de autos, los cuidados y atenciones que garantizan su pleno crecimiento y desarrollo.”. Asimismo, se observan las siguientes recomendaciones integrales: “- Se estima pertinente que la progenitora asista a psico-terapia individual, que conlleve a superar las dificultades que presenta en cuanto a la comunicación, lo que interfiere en que ambos acuerden todo lo relacionado a la crianza y formación de su hijo. – Se estima conveniente que se mantenga la relación afectiva entre el niño y su progenitor, lo que redundará en su pleno crecimiento y desarrollo” (resaltado del Tribunal). Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, el literal “b” de la LOPNNA (2007) y el artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social de las partes y donde se encuentra el niño Nahum Javier Hernández Acosta, así como la condición psicológica de ellos. Folios 117 hasta el folio 129.
V
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
En el presente caso el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), no acudió a ejercer el derecho a opinar y ser oído, aun cuando este Tribunal lo ordenó mediante auto.
Ahora bien, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, este Juzgador la considera innecesaria para dictar sentencia debido a la corta edad que tiene el niño: cinco (5) años.
PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del Tribunal).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
“La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia” (subrayado del Tribunal).
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.
Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.
Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
Artículo 32: “Derecho a la integridad personal: todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (…)”.
Artículo 32-A: “Derecho al buen trato: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al buen trato. Este derecho comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
En el caso en estudio, resulta innegable que el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tiene derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (Subrayado del Tribunal).
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley” (subrayado y negritas del Tribunal).
Se observa entonces que -en principio- cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los progenitores tienen residencias separadas y de las actas se evidencia que el niño se encuentra bajo los cuidados de la progenitora (quien ejerce la custodia de hecho y demanda la atribución); no obstante, no fue posible llegar a un acuerdo respecto al ejercicio de la custodia del niño Nahum Javier Hernández Acosta, aun cuando se promovió un acto conciliatorio entre los progenitores para tal fin, por lo cual corresponde a este Juzgador determinar si es procedente o no en derecho la atribución de custodia solicitada.
Es pertinente señalar que cuando se trata de niños o niñas de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
Esto es otro cambio sustancial que introdujo la LOPNNA (2007), en relación con el ejercicio de la custodia de los hijos o hijas que tengan siete (7) años o menos cuyos padres tengan residencias separadas, debido a que en la LOPNA (1998) establecía que “los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”, mientras que ahora se atenuó de deber a preferencia, ya que la LOPNNA (2007) prevé que éstos “deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”; es decir, en estos casos solo se da una preferencia a la madre para el ejercicio de la custodia, desvirtuable por el interés superior, eliminándose la necesidad de que el progenitor tenga que demostrar que la madre no resguarde ni la salud ni la seguridad del hijo de siete (7) años o menos, ni la consecuente desacreditación que necesariamente había que hacer de ella, lo que va en perfecta sintonía con la Constitución Nacional (Vid. art. 76).
En este mismo orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido otras orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes, las cuales, según Georgina Morales (2002) son las siguientes:
• El acuerdo al que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial (lo cual no fue posible en el caso de autos).
• Como antes se dijo, el niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida del niño la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo, esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar.
• En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.
• Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (Georgina Morales, 2003). Esta preservación de los grupos de hermanos, ha sido denominada como principio de la unidad de la fratría.
En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA); en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Ahora bien, por cuanto solo la parte demandante promovió y evacuó medios probatorios para demostrar sus alegatos, estas deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados en el libelo de demanda.
Fundamental a los efectos de la presente decisión resulta el informe realizado por el Equipo Multidisciplinario, en el cual en las pruebas practicadas a la ciudadana Yerliam Carolina Acosta Quiva se evidencia que “ante el temor que le genera perder el ejercicio de la custodia de su hijo, incoa demanda por Atribución de Custodia, con el interés de que le sea ratificado el ejercicio de la misma ya que desde el nacimiento de su hijo ha sido garante de su bienestar y no ha incurrido en ninguna acción que lesione la integridad de su hijo”. En cuanto a la evaluación psicológica, la misma “exhibe capacidad intelectual superior al promedio. Presenta características de afectación psicológica que no constituyen signos de psicopatologías, caracterizado por situaciones irresueltas con el progenitor del niño de autos. Refleja indicadores de integración del yo, ansiedad, signos de tristeza que no constituyen psicopatologías, rasgos de personalidad introvertida, timidez, manejo de inseguridad, apego a los valores y normas, tendencias oposicionistas y necesidad de control”.
Señala el referido informe que el ciudadano Edgar Javier Hernández Piña “no está de acuerdo con la presente demanda por Atribución de Custodia, por cuanto lo considera incongruente, por cuanto admite que el niño se encuentra desde su nacimiento bajo la responsabilidad de la progenitora”. En cuanto a la evaluación psicológica “No fue posible realizar la evaluación psicológica al progenitor Edgar Javier Hernández Piña debido a que según información aportada vía telefónica por la señora Nelly Piña (madre del mismo), se encontraba de viaje por razones laborales para la fecha prevista el día dieciocho de junio del presente año (18-06-2014)”.
En cuanto al niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) “luce un desarrollo evolutivo acorde a su grupo atareó. Refleja ajuste emocional, capacidad cognitiva promedio, pensamiento pre-lógico (simbólico), con orientación temporoespacial, así mismo muestra habilidades sociales, audacia y signos de autonomía”.
En el mismo orden de ideas, se evidencia que de los medios de pruebas promovidos no se resaltan aspectos negativos acerca del progenitor que puedan crear en este Sentenciador la convicción de que ambos progenitores no están calificados para ejercer la custodia de su hijo. Contrario a ello, se observa que se está ante dos progenitores aptos para el ejercicio de la custodia, es decir, no se trata de uno malo y otro bueno, sino que se debe elegir el mejor entre los dos, aquel que ofrezca mejores garantías para el resguardo, desarrollo y protección del niño de autos.
En consecuencia, a criterio de este Juzgador, aun cuando se está en presencia de dos progenitores aptos, se observa de los alegatos de la parte actora así como del contenido del informe técnico integral que el hogar que le brinda mayor seguridad y cuidado al niño es el hogar de la progenitora, ciudadana Yerliam Carolina Acosta Quiva, puesto que es el entorno familiar al cual se encuentra adaptado el niño Nahum Javier Hernández Acosta, aunado a que se desprende del informe técnico integral del Equipo Multidisciplinario que el progenitor manifestó que es la progenitora quien ejerce la custodia desde el nacimiento del niño.
Por todo lo antes expuesto, tomando en cuenta lo alegado por la parte actora, las pruebas promovidas y evacuadas, las conclusiones hechas en el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, en aras de brindar protección integral y garantizarle al niño de autos los derechos a la integridad personal y al buen trato, consagrados en los artículos 32 y 32-A, considera este Sentenciador que en el presente caso la demanda ha prosperado en Derecho. Así se declara.-
Sin embargo, en aplicación del principio de la co-parentalidad que debe regir las relaciones paterno-filiales, consagrado en el artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se considera que el progenitor, ciudadano Edgar Javier Hernández Piña, no ha incurrido en ninguna causal grave que permita determinar, en aplicación del principio del interés superior, que el niño no pueda tener frecuentación con el a los efectos de resguardar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres garantizado en el artículo 27 ejusdem. De manera pues que el progenitor podrá mantener contacto con su hijo e incluso mantiene el deber de ejercer, junto con la madre, el resto del contenido de la responsabilidad de crianza (Vid. Art. 358 de la LOPNNA, 2007). Sin embargo, visto que la progenitora manifestó ante las profesionales del Equipo Multidisciplinario que existe acuerdo debidamente aprobado y homologado por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Despacho Juez Unipersonal No. 04, de régimen de convivencia familiar, este Juzgador exhorta al ciudadano Edgar Javier Hernández Piña a dar fiel cumplimiento al mismo. Así se declara.-
Para finalizar, este Sentenciador no puede dejar pasar por alto las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la psicoterapia individual a la progenitora que le conlleven a superar las dificultades que presenta en cuanto a la comunicación, así como para el abordaje de la comunicación coparental.
Por otra parte, se exhorta a ambos progenitores a dar cumplimiento al deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de su hijo, la cual comprende a su vez el deber y el derecho de amar, criar, formar, educar, vigilar, mantener y asistir material, y afectivamente a las niñas de autos (Vid. arts. 358 y 359 de la LOPNNA, 2007), amen de que la custodia la ejerza únicamente la progenitora.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• CON LUGAR la demanda de Atribución de Custodia, incoado por la ciudadana Yerliam Carolina Acosta Quiva, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-16.494.167, en contra del ciudadano Edgar Javier Hernández Piña, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.231.174, en relación con el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de cinco (5) años de edad; en consecuencia, queda bajo la Custodia de Derecho de su progenitora. Así se decide.-
• OFICIAR al Programa de Unidad Familiar (PROUFAM) a los fines de que se sirvan incluir a la ciudadana Yerliam Carolina Acosta Quiva en psicoterapia con el fin de que reciba herramientas que le permitan superar las dificultades que presenta en cuanto a la comunicación con el progenitor, ciudadano Edgar Javier Hernández Piña, así como para el abordaje de la comunicación coparental, remitiendo copia del informe practicado por el Equipo Multidisciplinario, aclarando que consiste en tratamiento, no diagnóstico.
Para concluir, este Juzgador observa que la presente sentencia tiene efecto de cosa juzgada formal más no material, por lo que puede ser modificada cuando nuevos hechos o circunstancias así lo determinen, previa tramitación del procedimiento respectivo.
No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del proceso.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la ciudad de Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de diciembre de 2014. Año 205° de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Primero de Juicio,

Gustavo Alfonso Villalobos Romero La Secretaria,

Carmen A. Vilchez Carrero

En la misma fecha, a las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, registrada bajo el No. 12 en la carpeta de control de sentencias definitivas.
La Secretaria,

Carmen A. Vilchez Carrero
Asunto No.: TI-J1-24461.