TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana De Venezuela
En Su Nombre:

Poder Judicial
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio

Sentencia No: 05
Expediente: TI-J1-24552
Parte demandante: ciudadano Rixio Damin Marín Rivas, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.414.103.
Abogada asistente: Lis Leiva de Montiel, Defensora Pública Primera (1°) Especializada para el Área de Protección del Niño, Niña y del Adolescente.
Parte demandada: ciudadana Angélica María Soto Cardozo, venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.294.198
Niña beneficiaria: Identidad omitida, artículo 65 LOPNNA, de tres (03) años de edad.
Motivo: Fijación de Régimen de Convivencia Familiar.
PARTE NARRATIVA

I
El presente procedimiento se inició ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Despacho del Juez Unipersonal No. 3, con sede en Maracaibo; mediante escrito contentivo de demanda por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano Rixio Damin Marín Rivas, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.414.103, en contra de la ciudadana Angélica María Soto Cardozo, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-17.294.198; en relación con la niña Valentina Angélica Marín Soto.
Narra el demandante en el libelo lo siguiente:
- Que de la relación matrimonial que mantuvo con la ciudadana Angélica María Soto Cardozo, procrearon una (01) niña quien lleva por nombre Valentina Angélica Marin Soto, de tres (03) años de edad, según se evidencia de copia certificada de su acta de nacimiento y que la misma se encuentra bajo la custodia de la progenitora desde su nacimiento.
- Que ante dicha situación decidió acudir ante el Juzgado con el objeto de solicitar se fije un Régimen de Convivencia Familiar.
- Qué por cuanto se le ha hecho difícil mantener un diálogo de entendimiento con la progenitora de su hija; a fin de llegar a un acuerdo en relación al derecho que le asiste a la misma de ser visitada y de poder compartir con su progenitor, y que por cuanto no quiere violentar los derechos otorgados por la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a su hija, ni ser violento al querer retirarla del hogar que comparte con su progenitora; es por lo que acude ante este Tribunal a objeto de que decida sobre la Fijación de Régimen de Convivencia Familiar; en beneficio y bienestar emocional y psicológico de su hija, quien lleva por nombre Valentina Angélica Marín Soto.
Por auto dictado en fecha 16 de diciembre de 2.013, la extinta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Juez Unipersonal No. 3, le dio entrada, formó expediente y numeró, admitió la presente solicitud en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la notificación de la parte demandada, y la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En fecha 07 de febrero de 2014, fue agregada a las actas boleta donde consta la notificación de la ciudadana Angélica María Soto Cardozo.
En fecha 11 de febrero de 2014, oportunidad para celebrar el acto conciliatorio, no se pudo llevar a cabo por cuanto solo compareció la parte demandante.
Posteriormente en fecha 11 de febrero de 2.014, la demandada de autos contestó la demanda en los siguientes términos: que es cierto que de la relación que mantuvo con la ciudadana Angélica María Soto Cardozo, procrearon una (01) niña quien lleva por nombre Valentina Angélica Marin Soto, la cual se encuentra bajo su custodia. Asimismo niega, rechaza y contradice que se dificulte mantener un diálogo con el ciudadano Rixio Damin Marín Rivas, ya identificado, en relación con la convivencia familiar con su hija, por cuanto el mismo comparte con la niña el fin de semana y los días que él quiera y que este dentro de su disponibilidad. Que el progenitor de la niña Valentina Angélica Marin Soto, pasa semanas sin compartir con su hija debido a que si no está acompañado de su progenitora (abuela paterna) él no la va a visitar ni la buscar para compartir; es por lo que solicita que se le fije al ciudadano Rixio Damin Marín Rivas los días para compartir su hija con el progenitor.
Mediante auto de fecha 13 de febrero de 2014, este Tribunal resuelve abrir una articulación probatoria de ocho (08) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, cumplidos los lapsos y trámites procesales, y establecidos de la manera antes señalada los términos en que quedó constituida la relación jurídico procesal, tal como lo exige el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar sentencia en la presente causa, sobre la base de las siguientes consideraciones:
II
PUNTOS PREVIOS
PRIMER PUNTO PREVIO
DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO
Consta en los autos que el trámite del presente juicio se inició ante el suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03.
Ahora bien, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia por resolución No. 2009-0045-A dictada en fecha 30 de septiembre de 2009, suprimió la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y creó el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, cuya efectiva implantación se produjo el 09 de septiembre de 2014, y con eso la vigencia plena de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
Sin embargo, se debe tomar en cuenta que el artículo 681 ejusdem establece:
“Régimen procesal transitorio en primera instancia.
El régimen procesal transitorio se aplicará a los procesos judiciales que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, los cuales seguirán siendo conocidos en su tribunal de origen o en tribunales de transición, dentro de la organización que establezca el Tribunal Supremo de Justicia, hasta la terminación del juicio.
A las causas que se encuentren en primera instancia, se le aplicarán las siguientes reglas:
a) Todas aquellas causas en donde no se hubiese dado contestación al fondo de la demanda serán remitidas al juez o jueza de mediación y sustanciación, y se tramitarán de conformidad con las normas de esta Ley.
b) Todas aquellas causas que se han estado tramitando conforme al procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales y al procedimiento judicial de protección, en los cuales se haya contestado al fondo la demanda, se continuarán tramitando de conformidad con las normas de esta Ley, con prescindencia de la fase de mediación de la audiencia preliminar.
c) Todas las demás causas que se han estado tramitando conforme a cualquier procedimiento, en donde se haya contestado al fondo de la demanda y esté vencido o por vencerse el término probatorio, se continuarán tramitando hasta la sentencia de primera instancia, conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de la presente Ley, o el Código de Procedimiento Civil, según corresponda. En estos casos, la sentencia debe ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 485 de esta Ley.
d) Los procedimientos judiciales de adopción que se han estado tramitando conforme a lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de esta Ley, se continuarán tramitando conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de esta Ley.
Cuando se encuentren en estado de sentencia y no se hubiere pronunciado la decisión en el lapso fijado para ello, el fallo se pronunciará dentro de los treinta días siguientes a la entrada en vigencia de esta Ley. En estos casos, la sentencia debe ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 485 de esta Ley”.
De acuerdo con el contenido de esta norma y la revisión de las actas procesales, el presente caso se encuadra en el supuesto del literal “c” antes transcrito, motivo por el cual la causa se tramitará y decidirá conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), por ser la normativa procesal aplicable rationae tempore, y así se hace saber.

SEGUNDO PUNTO PREVIO
DE LA NOTIFICACIÓN DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
En el presente procedimiento en el auto de admisión de fecha 16 de diciembre de 2013, este Tribunal ordenó la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Área de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 15 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, ha establecido:
“Sin embargo, la Sala disiente de esa interpretación y considera que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sólo preceptúa la nulidad de aquellos procedimientos donde la Ley ordene la participación o citación del Ministerio Público, cuando ella no se verifique, tal sería el caso, por ejemplo, del Procedimiento Contencioso en Asuntos Familiares y Patrimoniales (artículo 461, parágrafo 3º); del Procedimiento de Adopción (artículo 497); de la Acción de Protección (artículo 278), o respecto del Procedimiento Judicial de Protección (artículo 323, letra a); todos ellos regulados por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Observa la Sala que ese no es el caso del Procedimiento Especial de Alimentos y de Guarda, donde la Ley no ordena la participación o citación del Ministerio Público. Lo anterior no impide que el Ministerio Público pueda participar en dichos procedimientos, ya que, tal como dispone el artículo 170, letra c, el Ministerio Público puede participar, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, en defensa del interés de los niños y adolescentes involucrados. Así se decide.
Por las razones precedentes, la Sala considera válido el procedimiento que siguió la Sala de Juicio nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui para la tramitación de la demanda que, por cumplimiento de obligación alimentaria, interpuso Lourdes Fernández contra Hernán José Caraballo Campos, ya que el Juzgado actuó según sus atribuciones y funciones y no violó la garantía del debido proceso. Así se decide”.
En este orden de ideas, puede evidenciarse de las actas que conforman el presente expediente, que en el curso del proceso no se notificó al Fiscal Especializado del Ministerio Público, no obstante, por cuanto la presente causa se encuentra en estado de sentencia, este Tribunal, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y la justicia consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en el criterio jurisprudencial antes citado y tomando en cuenta que la falta de notificación no constituye una formalidad esencial para la validez del proceso, resuelve dejar sin efecto la notificación ordenada en fecha 16 de diciembre de 2013.
TERCER PUNTO PREVIO
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

• Copia certificada de la partida de nacimiento signada con el N° 1720, correspondiente a la niña Valentina Angélica Marin Soto, emanada de la Jefatura Civil de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio cinco (05) del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica del Registro Civil. Folio cinco 05.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Se evidencia de las actas que durante el lapso de la articulación probatoria, la parte demandada no promovió prueba alguna a valorar.
III
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído de la niña Valentina Angélica Marin Soto, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, este Juzgado la considera innecesaria para dictar sentencia, debido a que el dictamen del presente fallo no puede pender ante la falta de colaboración de la progenitora en traer a la niña al Tribunal para ejercer el derecho a opinar y ser oído.
No obstante, este Tribunal deja por sentado que por ser un derecho, se puede ejercer en todo estado y grado de la causa, por lo que potestativamente los niños, niñas y/o adolescentes pueden acudir al Tribunal a ejercerlo sin necesidad de pronunciamiento previo por parte de este órgano jurisdiccional. Así se declara.
PARTE MOTIVA
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007) se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA (2007):
“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijas, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral de la niña Valentina Angélica Marín Soto; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador.
Asimismo, el artículo 387 de la LOPNNA (2007) establece:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hija o hija. De no lograse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hija o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijas e hijas. (Subrayado del Tribunal)”.
Por todos los motivos expuestos, a los fines de garantizar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre (Vid. art. 27 de la LOPNNA, 2007), considera este Juzgador que es necesario fijar un régimen de convivencia familiar que permita una mejor interacción de la niña de autos y sus progenitores, tomando en cuenta que no emerge de las actas ningún elemento que indique que la convivencia familiar es contraria al interés superior del niño, por el contrario, ambos progenitora han solicitado la fijación de la frecuentación, por lo que se fijará de acuerdo con la edad actual de la niña y sus horas de descanso, razón por la cual la presente solicitud a prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar. Así se decide.-
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara:
CON LUGAR la solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, solicitado por el ciudadano Rixio Damin Marín Rivas, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.414.103, en contra de la ciudadana Angélica María Soto Cardozo, venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.294.198; en relación con la niña identidad omitida artículo 65 LOPNNA; en consecuencia, fija el siguiente régimen de convivencia familiar:
 El progenitor podrá retirar a la niña en el hogar materno los días sábado o domingo de forma alternada, es decir, un sábado y el fin de semana siguiente un domingo; a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) para compartir en el hogar paterno hasta más tardar las seis de la tarde (06:00 p.m.) cuando deberá retornarla al hogar materno. Asimismo entre semana, el progenitor compartirá los días martes y jueves, con su hija, y podrá retirarla a las tres de la tarde (3:00 p.m.) debiendo retornarla a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del mismo día.
 El cumpleaños de la niña, el progenitor podrá retirar a su hija en el hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarla a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del mismo día, a fin de que ambos progenitores puedan compartir ese día con su hija. Si coincide con clases, la buscará al salir del colegio y la llevará al hogar materno a las cinco de la tarde (5:00 p.m.).
 El día del padre la niña compartirá con su progenitor, aun cuando ese domingo le corresponda a la progenitora, desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarla a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del mismo día.
 El día de la madre la niña compartirá con su progenitora, aun cuando ese domingo le corresponda al progenitor.
 El día del niño el progenitor podrá retirarla del hogar materno, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarla a las dos de la tarde (2:00) del mismo día, al hogar materno a fin de que ambos progenitores puedan compartir ese día con sus hija.
 Los periodos vacacionales de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores de forma alternada, comenzando el primer año la progenitora en el periodo de carnaval y el progenitor en el periodo de semana santa, alternándose en lo sucesivo, cuando la niña haya iniciado la escolaridad.
 Las vacaciones escolares, serán alternados por períodos cortos, previo acuerdo con la progenitora, cuando la niña haya iniciado la escolaridad.
 En la época decembrina, ambos padres compartirán de forma alternada con su hija los días 24 y 25 de diciembre y los días 31 de diciembre y 1 de enero. En el presente año 2.014, el progenitor pasará con su hija los días 24 y 25 de diciembre del presente año, pudiendo retirarlos en el hogar materno el día 24 y 25 de diciembre a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y deberá retornarla el mismo día a las seis (06:00 p.m) de la tarde, correspondiéndole compartir a la progenitora el día 31 de diciembre del presente año y 1 de enero de 2015. Cuando la niña Valentina Angélica Marin Soto, cumpla los cinco (05) años de edad, comenzará a pernoctar con su padre, desde el día 24 hasta el 25 de diciembre o desde el 31 de diciembre hasta el 1° de enero, según corresponda de forma alternada.
 Ambos progenitores deberán garantizar durante el tiempo que no le corresponda compartir con su hija los deberes y derechos establecidos en el artículo 386 de la LOPNNA (2007) el cual establece que: “La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niño o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas (negrillas del Tribunal)”.-
 Ordena oficiar al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de que incluyan al grupo familiar , en terapia parental.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal Nº 3, en la ciudad de Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de 2014. Año 205º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Primero de Juicio,

Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La Secretaria,

Abg. Carmen A. Vilchez Carrero

En la misma fecha, siendo las doce (12:00) del mediodía, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y público la anterior sentencia definitiva, quedando anotada bajo el Nº 05, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevadas por este Tribunal, se libraron boletas de notificación y se oficio bajo el N° J1J-157.
Asunto: TI-J1-24552
GAVR/Belkys