REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio Sentencia No.: 03. Asunto No.: TI-J1-24582. Motivo: Restitución de Custodia. Parte demandante: ciudadana Indira Daniela Polanco Silva, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-18.649.205. Abogado asistente: Digna Anillo, Defensora Pública Undécima Especializada. Parte demandada: ciudadano Darling de Jesús Castillo Faría, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V-18.307.551. Niña: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de seis (06) años de edad. PARTE NARRATIVA I Se inició el presente juicio ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Despacho Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda de Restitución de Custodia, incoado por la ciudadana Indira Daniela Polanco Silva, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-18.649.205, en contra del ciudadano Darling de Jesús Castillo Faría, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V-18.307.551, en relación con la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). Recibida del órgano distribuidor el Tribunal mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2013, le dio entrada, formó expediente, numeró y admitió la demanda ordenando la citación del ciudadano Darling de Jesús Castillo Faria y la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público. En fecha 15 de enero de 2014, fue agregada a las actas boleta donde consta la citación del ciudadano Darling de Jesús Castillo Faría. Por acta de fecha 22 de enero de 2014, ese Tribunal dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante al acto conciliatorio. En fecha 23 de enero de 2014, fue agregada a las actas, boleta donde consta la notificación de la Fiscal Trigésima Cuarta Especializada del Ministerio Público Mediante escrito de fecha 23 de enero de 2014, la ciudadana Indira Daniela Polanco Silva, asistida por la Defensora Pública Undécima Especializada, abogada Digna Anillo, solicitó se le restituya la custodia de su hija (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), por cuanto desde su nacimiento ha estado bajo sus cuidados, y el progenitor no la deja ver ni tener ningún contacto con la niña. Por auto de fecha 28 de enero de 2014, ese Tribunal ordenó abrir una articulación probatoria de ocho (8) días, el cual comenzaría a correr a partir del día de despacho siguiente. En fecha 06 de febrero de 2014, la ciudadana Indira Daniela Polanco Silva, asistida por la Defensora Pública Undécima Especializada, abogada Digna Anillo, promovió las pruebas que haría hacer valer en el presente proceso, y solicitó informe bio-psico-social legal a los integrantes del grupo familiar y le sea escuchada la opinión de la niña de autos. Luego por auto de fecha 07 de febrero de 2014, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte demandante, y ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia. En fecha 30 de julio de 2014, el Tribunal declaró que el asunto se encontraba en el régimen procesal transitorio, y acordó remitir el presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo. En fecha 13 de noviembre de 2014, este Tribunal se abocó a la presente causa. II CONSTA EN ACTAS COMO PRUEBAS  Copia fotostática de la cédula de identidad de la solicitante.  Acta de nacimiento de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de seis (06) años de edad; signada con el No. 241, expedida por la Oficina Parroquial de Registro Civil Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia. Dicho documento público demuestra la filiación existente entre la niña de autos y los ciudadanos Indira Daniela Polanco Silva y Darling de Jesús Castillo Faria, antes identificados. En cuanto al Informe técnico integral solicitado como prueba por la parte actora, y admitido por este Tribunal en fecha 07 de febrero de 2014, se deja constancia que de acuerdo con las normas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación con la Restitución de Guarda (hoy Restitución de Custodia), estableció que la práctica de un Informe Integral al grupo familiar no debe ser prueba en este tipo de asunto, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la custodia sobre el niño, niña y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida. En consecuencia, se desecha dicha prueba del proceso. Así se decide. III GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), se evidencia que por auto de de fecha 07 de febrero del 2.014, se ordenó a las partes la comparecencia de la niña de autos a los fines de que la misma ejerciera su derecho a opinar y ser oída. Sin embargo, a pesar de haberse ordenado y concedido un lapso prudencial de tiempo, la misma no ha comparecido hasta la presente fecha, razón por la cual considera este Sentenciador que a los fines de brindar la seguridad jurídica a las partes del presente juicio, debe proceder este Órgano Jurisdiccional a dictar sentencia prescindiendo de la opinión de la referida niña. No obstante, este Tribunal deja por sentado que por ser un derecho, se puede ejercer en todo estado y grado de la causa, por lo que potestativamente los niños (as) y/o adolescente (s) puede acudir al Tribunal a ejercerlo sin necesidad de pronunciamiento previo por parte de este órgano jurisdiccional. Así se declara. PARTE MOTIVA Consta en los autos que la progenitora solicitó la restitución de la custodia de su hija alegando que: “…procreamos cuatro hijos que tienen por nombres (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) (OMISIS), quienes se encuentran bajo mi responsabilidad y custodia desde nuestra separación como pareja a excepción de (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), quien se encuentra con su progenitor desde el mes de octubre del año en curso, ya que yo me encontraba desempleada para esa fecha y en vista de que soy yo quien cubre todos los gastos de mis cuatro hijos, porque el progenitor no nos ayuda absolutamente en nada, me vi en la imperiosa necesidad de pedirle que me ayudara con los gastos de los niños y el me dijo que se llevaría a nuestra hija (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), para encargarse de ella, a lo cual acepté e informé que solo sería por poco tiempo mientras yo me estabilizaba económicamente, acordando además que nuestra hija estaría en mi casa desde los días viernes en la noche hasta el día domingo en la tarde cuando volvería a la casa del progenitor”. En virtud de ello, este Tribunal procedió a la citación del progenitor, quien, a pesar de haber sido efectivamente, citado no compareció a ejercer su derecho a la defensa, esto es a exponer lo que a bien tuviera sobre la procedencia de la restitución de custodia solicitada. Por los motivos expuestos, este Tribunal debe verificar si es procedente o no la restitución de custodia solicitada por la ciudadana Indira Daniela Polanco Silva. Al respecto, es pertinente observar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), cuyas disposiciones se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, y en relación con el caso de autos, la llamada Guarda de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998 (en adelante LOPNA, 1998), pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos, dejando claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza, y cuando éstos tienen residencias separadas, entonces uno de ellos ejercerá la custodia. Así, en perfecta sintonía con el principio de parentalidad compartida o coparentalidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el padre y la madre tienen iguales deberes y derechos en lo que respecta al cuidado, crianza, desarrollo y protección de sus hijos e hijas niños, niñas o adolescentes; en cuanto a la responsabilidad de crianza como principal atributo de la Patria Potestad, el artículo 358 de la LOPNNA (2007) establece: “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”. Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla: “El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. (...) Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley”. Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten su custodia y el ejercicio del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360: “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre” (subrayado del Tribunal). De acuerdo con el análisis del artículo antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Esta preferencia es desvirtuable en el juicio respectivo con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente los derivados de la custodia. Por otra parte, el legislador patrio en la misma LOPNNA (2007), ha previsto una gama de figuras y procedimientos para resguardar y garantizar en todo momento los derechos de niños, niñas y adolescentes. En el caso de marras la demandante manifiesta su deseo de tener el ejercicio de la custodia de su hija de seis (06) años de edad, es decir, que se le restituya el ejercicio de la custodia de ella, en virtud que el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza de pleno derecho seguirá siendo ejercido conjuntamente por ambos progenitores de forma compartida, igual e irrenunciable. A propósito de ello, resulta imprescindible revisar el contenido del artículo 390 de la LOPNNA (2007) que prevé en su contenido los supuestos en los cuales procede la restitución: Artículo 390: “Retención del niño o niña: El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido”. En este sentido, en la sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación con la Restitución de Guarda (hoy Restitución de Custodia), se estableció lo siguiente: “En primer término, estima este Máximo Tribunal que la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre. (…) En segundo lugar, observa esta Sala que el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda. (…) Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento éste que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño. (…) En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes: 1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y; 2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador. 3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida” (Negritas y subrayado del Tribunal). De la transcripción anterior, con meridiana claridad, se puede resumir que se debe tener en cuenta lo siguiente:  No es compatible la aplicación del procedimiento especial de guarda (Vid. arts. 511 y siguientes de la LOPNA), con la tramitación de la restitución de custodia prevista en el artículo 390 de la LOPNA (1998) y de la LOPNNA (2007).  Aun cuando la restitución de custodia se trata de un procedimiento sumario y breve, se debe garantizar el derecho a la defensa (Vid. art. 49 de la CRBV) del progenitor que presuntamente retiene indebidamente al hijo.  “Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (hoy custodia) y,  Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador” (custodiador). En suma, resulta imprescindible y pertinente demostrar: - quién tiene atribuida la custodia del hijo o de la hija niño, niña o adolescente, y - que se ha producido una retención indebida.  No es prueba idónea la práctica de un informe integral al grupo familiar, pues lo que es pertinente probar –como se dijo- es cuál de los progenitores tiene atribuido el ejercicio de la custodia y que el otro progenitor abusando de su derecho de convivencia familiar, ha retenido indebidamente al hijo o hija. Además, resulta evidente que con la introducción de la figura de la custodia como contenido o elemento constitutivo pero diferenciable de la responsabilidad de crianza, no cabe duda que las retenciones y sustracciones de los niños, niñas y adolescentes se determinarán conforme al derecho de custodia atribuido a uno de los progenitores, por lo que no debe relacionarse con la responsabilidad de crianza, pues ésta es un derecho compartido igual e irrenunciable de los progenitores y será ejercida por ambos. Por otra parte, en relación con el otro supuesto de procedencia, la progenitora no ha logrado demostrar que tiene atribuida la custodia por una decisión (sentencia) judicial. En el presente caso, en cuanto al supuesto de procedencia de la restitución de custodia de que haya producido una retención indebida consta en los autos que la ciudadana Indira Daniela Polanco Silva le entregó voluntariamente a la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), en virtud de que no podía con los gastos de los niños, hasta que la misma se estabilizara económicamente. De todo lo antes expuesto colige este Juzgador que la restitución de custodia procede ante la retención indebida del hijo o hija niño, niña o adolescente, hecha por aquel de los padres que no detenta la custodia, supuesto éste que no se encuentra configurado en el caso de marras, toda vez que del dicho de la propia accionante, expuesto claramente en el escrito de demanda, se observa que la ciudadana Indira Daniela Polanco Silva la entregó voluntariamente al progenitor de la niña de autos, ciudadano Darling de Jesús Castillo Faria. Como consecuencia de lo destacado previamente, para este Juzgador resulta inviable la prosecución de la presente acción, siendo por ello impertinente hablar de la figura denominada “restitución”, toda vez que no se cumplen en el caso bajo examen de los supuestos previstos en el artículo 390 de la LOPNNA (2007), referido a la retención del niño o niña y perfectamente aclarados por la Sala Constitucional, ergo: 1) que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (custodia) y, 2) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda (custodia) y disfrutando del derecho de visitas (convivencia familiar), no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador (progenitor custodiador). Visto lo anterior y en función pedagógica, este Juez Unipersonal aclara a la solicitante que de considerarlo necesario puede hacer uso de los mecanismos procesales que pone a su disposición el legislador patrio en la LOPNNA (2007), solicitando mediante demanda por separado, que se dictamine lo conducente en relación con cuál de los progenitores habrá de seguir ejerciendo la Custodia de sus hijos o hijas. Así se declara. PARTE DISPOSITIVA DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de restitución de custodia interpuesta por la ciudadana Indira Daniela Polanco Silva, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-18.649.205, en contra del ciudadano Darling de Jesús Castillo Faria, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V-18.307.551, en relación con la niña Diviana Isabel Castillo Polanco, en consecuencia, NIEGA la restitución de custodia de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), a la progenitora ciudadana Indira Daniela Polanco Silva, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-18.649.205. Así se decide. No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la ciudad de Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de 2014. Año 205° de la Independencia y 155º de la Federación. El Juez Primero de Juicio, Gustavo Alfonso Villalobos Romero La Secretaria, Carmen A. Vilchez Carrero En la misma fecha de hoy previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, quedando anotada bajo el No. 03 en la carpeta de sentencias interlocutorias de causas llevadas por este Tribunal. La Secretaria, Carmen A. Vilchez Carrero Asunto No.: TI-J1-24582.