TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta

La Asunción, 18 de noviembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-006618
ASUNTO : OP01-R-2014-000315

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADOS: ciudadanos DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESÍA y EGLENIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ
DEFENSORA PÚBLICA: abogada SUHAIL VIRGINIA GUTIÉRREZ BERBIN, Defensora Pública Auxiliar, Encargada de la Defensoría Pública Quinta (5ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
FISCALÍA: Segunda (2ª) del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
DELITOS: Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Robo Agravado en grado de Cooperadora
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada SUHAIL VIRGINIA GUTIÉRREZ BERBIN, Defensora Pública Auxiliar, Encargada de la Defensoría Pública Quinta (5ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESÍA y EGLENIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 07 de septiembre de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, y, Porte Ilícito de Arma de Fuego, establecido en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en cuanto al ciudadano DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESÍA; y, el delito de Robo Agravado en grado de Cooperadora, sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 84, ordinal 3, eiusdem, en relación con la ciudadana EGLENIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ; y, acordó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 26).

Al folio 27, riela auto de fecha 06 de noviembre de 2014, en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OP01-R-2014-000315, emanado del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 4C-3100-14, de fecha treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la abogada SUHAIL VIRGINIA GUTIERREZ BERBIN, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-006618, seguido en contra de los imputados DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESIA y EGLENNIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, ello en lo que concierne al primero de los imputados; y en lo que respecta a este último, el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 84 numeral 3 “ejusdem”; contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha siete (7) de septiembre del año dos mil catorce (2014). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del presente asunto al Juez Ponente ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. Cúmplase…’

Riela al folio 28, auto de fecha 07 de noviembre de de 2014, en donde se admite el presente recurso de apelación, en los términos que siguen:

‘…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000315, interpuesto por la abogada SUHAIL VIRGINIA GUTIERREZ BERBIN, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha siete (7) de septiembre del año dos mil catorce (2014), en la Causa Principal Nº OP01-P-2014-006618, seguida en contra de los imputados DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESIA y EGLENNIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, ello en lo que concierne al primero de los imputados; y en lo que respecta a este último, el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 84 numeral 3 “ejusdem”. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…’

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP01-R-2014-000315, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

En escrito que riela del folio 01 al folio 06, expone la abogada SUHAIL VIRGINIA GUTIÉRREZ BERBIN, Defensora Pública Auxiliar, Encargada de la Defensoría Pública Quinta (5ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESÍA y EGLENIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ, lo que a continuación parcialmente se transcribe: (sic)

‘…Quien suscribe, SUAHIL VIRGINIA GUTIERREZ BERBIN, Defensora Pública Auxiliar Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, En mi carácter de defensora del ciudadano: DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESIA y EGLENNIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ, a quienes se le sigue el Asunto N° OP01-P-2014-006618, Actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, En relación con los artículos 440 y 424 y 427 ejusdem, Encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 426 de la ley adjetiva penal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, Contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 07-09-14 mediante el cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi asistido ut supra
PRIMERO: DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 07 de septiembre del año que discurre, el Fiscal segundo (A) del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal a los Ciudadanos antes mencionados, quienes fueran aprehendidos por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos que aparecen plasmadas en las actas. Califica el delito de: ROBO AGRAVADO EN AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano Vigente y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en relación al ciudadano Diego Olivero Cortesía, y el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relacion al articulo 80 y 84 numeral 3 ejusdem y en relación con la ciudadana EGLENNIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ. Solicita que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad conforme lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y decrete el procedimiento por la vía ordinaria.
(…Omissis…)
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
Para considerar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, El Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, Presunción de buen derecho, y el perricullum in mora, Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.
El perriculum in mora, es una de los extremos que tiene inexorablemente que cumplir la medida de coerción personal de naturaleza reclusoria, Es decir, la existencia, de una presunción razonable de peligro de fuga, El Tribunal para acreditar tal exigencia legal, Considero la pena que podría llegar a imponerse, Haciendo referencia a la pena que podría llegar a imponerse y magnitud del daño causado, Sin tomar en consideración otras circunstancia que favorecen a mi asistido, Tales como su residencia explanadas en el acta de imputado, por lo tanto tiene su arraigo en este estado, No cuenta con recursos económicos suficientes para sustraerse de la persecución penal aunado a ello faltan mas elementos que puedan determinar que mi representado sea el autor o participe del hecho que investiga el Ministerio Público.
Esta medida de privación de libertad acordada por este Tribunal no fue la mas beneficiosa para mi representado, a quien se le reconoce constitucional e internacionalmente la presunción de inocencia, En consecuencia tiene que ser tratado como tal, Este derecho a la libertad es uno de los más celosamente protegidos en las Constituciones desde la Revolución francesa, Nuestra Carta Magna establece un respeto notorio a la libertad, Siendo una de sus manifestaciones el estado de libertad durante todo el tramite procesal, y la presunción de inocencia, Conforme al cual, Se sostiene que si se presume la inocencia de las personas, Estas deben, Durante todo el tramite procesal gozar de libertad, hasta que se dicte en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, Ahora bien, En este caso en concreto, Se desnaturaliza la privación preventiva de libertad, Pasando de obedecer a fines eminentemente procesales a la imposición de una pena anticipada, es decir, Purgando penas, Bajo el pretexto de la detención preventiva.
En este caso, En concreto, Debemos de considerar repito, Que mi asistido ut supra, reside junto a su núcleo familiar en esta región insular, identificado plenamente su residencia en las actas que integran l causa, lo cual demuestra arraigo en esta región, Que no puede abandonar fácilmente al no contar con los recursos económicos suficientes, así mismo esta carencia, No le permite sustraerse de la persecución penal, Desvirtuado la presunción juris tantum de peligro de fuga.
Con referencia a la medida privativa de libertad, Legalmente esta tiene que satisfacer las siguientes exigencias legales: Temporalidad, Excepcionalidad, Proporcionalidad, En relación a la temporalidad, tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, Se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena; Excepcionalidad: procede insuficientes para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, A menos que la privación preventiva no obedezca a estos cánones de excepcionalidad procesal, sino como una pena anticipada y se entiende que proporcional cuando existe una verdadera adecuación, La gravedad del daño causado, Circunstancias de su comisión y la sanción probable, En el caso que nos ocupa, Esta medida privativa de libertad resulta desproporcionada al desnaturalizarse no estaríamos de excepcionalidad, Se ha transformado en la materialización de una sanción probable.
Considera la defensa técnica que bien, Se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sud judice a los actos procesales con medida menos gravosa sustitutiva a la privación de libertad.
PETITORIO:
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: Se declare con lugar, Se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de la libertad, Conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, Al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…’

DEL FALLO RECURRIDO:

Del folio 16 al folio 19, aparece copia certificada del acta de la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 07 de septiembre de 2014, en la cual aparece el dispositivo recurrido, de donde se lee:

‘…El día de hoy DOMINGO SIETE (07) DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014), siendo las 12:27 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la ABG. MARIELYS MARCANO RODRIGUEZ, y la Secretaria de Guardia ABG. NEICARLIS SUBERO, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESIA, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de identidad números V-13.191.300, nacido en fecha 26-08-1976, de 38 años de edad de profesión u oficio no definida, soltero, residenciado en la Urbanización la Orotava, frente al estadio de la vecindad, casa sin numero, de color blanca, Municipio Marcano, estado Nueva Esparta, y EGLENNIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de identidad números V-20.902.587, nacido en fecha 21-10-1993, de 20 años de edad de profesión u oficio comerciante, soltera, residenciado en la Avenida Francisco Fajardo, cerca del paral de agua, casa S/N, casa frisada, el Piache, Municipio García, estado Nueva Esparta, quienes se encuentran asistidos en este acto por el ABG. SUHAIL GUTIERREZ, en su condición de defensor público penal. Verificada la presencia de las partes, la Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al Fiscal Segundo (A) del Ministerio Público, MARIA FERNANDA SILVA, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos imputados anteriormente identificados, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, que aparecen plasmadas en las actas. Ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y Municiones en relación al ciudadano Diego Olivero Cortesía, y en relación a la ciudadana Eglennis Katherine Villasmil se precalifica el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación al articulo 80 y 84 numeral 3 ejusdem, delitos que no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena corporal, solicitando en este acto la representación fiscal que en el presente caso se imponga una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, ya que la entidad del delito que se precalifica en este acto es un delito que supera la pena de 10 años, todo ello en atención a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, solicito se ordene seguir el Procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.” Seguidamente la ciudadana Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESIA, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “yo si tuve la culpa, yo si admito mis hechos, yo estaba tomado, y Eglennis no tiene nada que ver con eso, ella ni siquiera sabia que yo iba a hacer eso, es todo”. Seguidamente se le cede la palabra al imputado EGLENNIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “yo no sabia que el iba a hacer eso, y hasta le llegue a preguntar si estaba armado y me dijo que no, el solo me fue a buscar al Terminal, y me iba a dar la cola para casa de mi prima, y me dijo vamos a pararnos en el bodegón a comprar 2 cervezas, yo tengo 2 niños. Es todo”. Se deja expresa constancia que los imputados se acogieron al precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública Penal ABG. SUHAIL GUTIERREZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: una vez escuchado al Ministerio Publico, esta defensa solicita a favor del ciudadano Diego la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso de no ser procedente se aplique a la ciudadana Eglennis una detención domiciliaria, contemplada en el articulo 242 ordinal 1 de la norma adjetiva penal, por ultimo solicito copias simples de las actuaciones Es todo. “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es para el imputado DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESIA por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y Municiones, y para la ciudadana EGLENNIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación al articulo 80 y 84 numeral 3 ejusdem, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta policial de fecha 05 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios actuantes, Oficio Nº 1406 procedente del CICPC, contentiva de Registros policiales que poseen los ciudadanos imputados, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, Acta de entrevista rendida por el ciudadano Dahdah Rafael, acta de entrevista rendida por la ciudadana Giselle Dayana Salazar, Acta de entrevista rendida por el ciudadano Jefferson Enrique Velásquez, Reconocimiento legal N° 994-09-14, practicado a los objetos incautados, Avalúo Real N° 567-09-14 practicado a los objetos incautados, Reconocimiento legal N 995-09-14 practicado al arma de fuego incautado, Reconocimiento legal N° 996, practicado al vehiculo tipo moto, Inspección Técnica N° 873-09-14, practicado en el sitio del hecho. En consecuencia, en virtud de los razonamientos anteriormente expuesto se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa técnica TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESIA y EGLENNIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal analizadas las actuaciones cursantes al expediente considera que en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, ya que la entidad del delito que se precalifica en este acto es un delito que supera la pena de 10 años, todo ello en atención a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, designándose como sitio de reclusión la sede del Internado Judicial de la Región Insular y en caso de no ser aceptado por ese recinto carcelario, deberán quedar detenidos en la comisaría de que ellos mismos asignen, informando al Tribunal donde permanecerán detenidos. CUARTO: se acuerdan las copias solicitadas por la defensa pública en este acto. QUINTO: Se acuerda continuar el procedimiento por el procedimiento ordinario. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 12:45 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…’

MOTIVACIÓN PARA RESOLVER

Esta Superioridad observa que, del estudio de las actas procesales, los ciudadanos DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESÍA y EGLENIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ, una vez detenidos fueron presentados ante el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándoseles, entre otros pronunciamientos, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo disponen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aprecia pues, que la detinencia de los mismos fue legítima, garantizándoles sus derechos a la defensa al contar con Defensora Pública y ser oídos por su juez natural. Se aprecia pues, incolumidad al debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa.

Ahora bien, se desprende que la precalificación típica que en esa oportunidad imputó el Ministerio Público, fue por los delitos de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, y, Porte Ilícito de Arma de Fuego, establecido en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en cuanto al ciudadano DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESÍA; y, el delito de Robo Agravado en grado de Cooperadora, sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 84, ordinal 3, eiusdem, en relación con la ciudadana EGLENIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ; asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérseles conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el mencionado artículo 237, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

‘Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.’

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte de los justiciables; constituyendo así el periculum in mora (periculum libertatis), que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la medida de detinencia ambulatoria y, en prieta síntesis, no es otra cosa que el riesgo de retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente la circunstancia de que los imputados no tengan arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer ocultos.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérseles a los encartados, y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que los ilícitos penales precalificados por el Representante del Ministerio Público son considerados como delitos graves, como lo son los de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, en lo que concierne al ciudadano DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESÍA; y, el delito de Robo Agravado en grado de Cooperadora, sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 84, ordinal 3, eiusdem, en cuanto a la ciudadana EGLENIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ.

Aunado a lo anterior, se evidencia que sólo la comisión del delito de Robo Agravado, contempla una pena que oscila entre diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, en caso de condenatoria; por lo que es perfectamente admisible y ajustado a derecho que se decrete medida privativa de libertad, a fin de resguardar las finalidades del proceso. En suma, entraña, inexorablemente, la presunción del peligro de fuga de conformidad con lo que establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 723, de fecha 15 de mayo de 2001, ha establecido:

‘...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…’

Asimismo, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29 de junio de 2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:

‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

Aunado a lo anterior, se evidencia del acta de la audiencia especial de presentación de detenidos, de fecha 07 de septiembre de 2014, que la a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar privativa de libertad. A saber:

‘…Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta policial de fecha 05 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios actuantes, Oficio Nº 1406 procedente del CICPC, contentiva de Registros policiales que poseen los ciudadanos imputados, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, Acta de entrevista rendida por el ciudadano Dahdah Rafael, acta de entrevista rendida por la ciudadana Giselle Dayana Salazar, Acta de entrevista rendida por el ciudadano Jefferson Enrique Velásquez, Reconocimiento legal N° 994-09-14, practicado a los objetos incautados, Avalúo Real N° 567-09-14 practicado a los objetos incautados, Reconocimiento legal N 995-09-14 practicado al arma de fuego incautado, Reconocimiento legal N° 996, practicado al vehiculo tipo moto, Inspección Técnica N° 873-09-14, practicado en el sitio del hecho. En consecuencia, en virtud de los razonamientos anteriormente expuesto se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa técnica…’

Como abono de lo precedente expuesto se debe tomar en cuenta que la audiencia de constatación de flagrancia está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión de los imputados puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una medida cautelar o la libertad de los aprehendidos. Lo cual rigurosamente plasmó la a quo en la recurrida.

Por otra parte, es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’ (Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente Nº 01-0897) [Subrayado y destacado del fallo]

De modo que, la intervención del Estado en este tipo de procedimiento pudiera verse como arbitraria, no obstante, como se dijo, se encuentra legitimada pues, de no ser así, pudiéramos estar ante una impunidad exagerada respecto a este tipo de delito. Al respecto, útil es traer a colación la sentencia Nº 1.998, de fecha 22 de noviembre de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que, entre otras cosas, sentó:

‘…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…’

Por sentencia Nº 2.049, de fecha 05 de noviembre de 2007, de la misma Sala Constitucional, estableció:

‘…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…’

Del mismo modo, la antemencionada Sala Constitucional del Altísimo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 655, de fecha 22 de junio de 2010, precisó:

‘…esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…’

En el mismo hilo conductor, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 347, de fecha 10 de agosto de 2011, consignó lo que sigue:

‘…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…’

El hecho de ser señalados como autores de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar los propósitos del procesamiento; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli, que,

‘…la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que garantías como la presunción de inocencia o la de la excepcionalidad de la privación de libertad estén enervadas sino que se encuentran limitadas. En suma, al estar los ciudadanos DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESÍA y EGLENIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ, sometidos a un procesamiento penal, y al haberse tomado ‘jurisdiccionalmente’ la medida de coerción personal proporcional, sin duda está no solamente justificada sino legitimada. Se trata, en suma, de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la excepcionalidad, la temporalidad o provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, esta Superioridad considera que no le asiste la razón a la recurrente, abogada SUHAIL VIRGINIA GUTIÉRREZ BERBIN, Defensora Pública Auxiliar, Encargada de la Defensoría Pública Quinta (5ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESÍA y EGLENIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 07 de septiembre de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, y, Porte Ilícito de Arma de Fuego, establecido en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en cuanto al ciudadano DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESÍA; y, el delito de Robo Agravado en grado de Cooperadora, sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 84, ordinal 3, eiusdem, en relación con la ciudadana EGLENIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ; y, acordó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada SUHAIL VIRGINIA GUTIÉRREZ BERBIN, Defensora Pública Auxiliar, Encargada de la Defensoría Pública Quinta (5ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESÍA y EGLENIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 07 de septiembre de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, y, Porte Ilícito de Arma de Fuego, establecido en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en cuanto al ciudadano DIEGO ARTURO OLIVERO CORTESÍA; y, el delito de Robo Agravado en grado de Cooperadora, sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 84, ordinal 3, eiusdem, en relación con la ciudadana EGLENIS KATHERINE VILLASMIL MUÑOZ; y, acordó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

SAMER RICHANI SELMAN
PRESIDENTE CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE – PONENTE

YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN
JUEZA DE LA CORTE

FREMARY ADRIÁN PINO
SECRETARIA

OP01-R-2014-000315