TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 05 de Noviembre de 2014
204° Y 155°

ASUNTO: Q-0893-13

QUERELLANTE: Ciudadana DESIREE ANDREINA MADERO MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.298.305.
APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: Abogados WILFREDO GUILARTE VELÁSQUEZ, PAOLA ANDREA BAENA y DANIEL ESPINOZA CARVAJAL, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 130.100, 115.871 y 130.139, respectivamente.
QUERELLADA: INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En fecha 14 de agosto de 2013, la ciudadana DESIREE ANDREINA DEL VALLE MADERO MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.298.305, debidamente asistida por el abogado JUAN DUQUE CARREÑO, titular de la cédula de Identidad N° V-11.675.678, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 139.642, interpone por ante este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra la Resolución de fecha 03 de Julio del año 2012, signada con el Nº DG/062-2012, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, conjuntamente con amparo cautelar.

En fecha 25 de octubre de 2013, la ciudadana DESIREE ANDREINA DEL VALLE MADERO MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.298.305, debidamente asistida por el abogado WILFREDO RAFAEL GUILARTE VELÁSQUEZ, titular de la cédula de Identidad N° V-12.506.867, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 130.100, consigna escrito de Reforma de Querella.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Manifiesta que, “comencé a prestar mis servicios como funcionaria policial con la jerarquía de Agente, lo cual consta en Acta de Juramentación, luego con el proceso de reclasificación mi jerarquía fue la de Oficial Agregado, antecedentes de servicios intachables.”

Alega que, “en fecha 23 de agosto de 2010 la Dirección de Operaciones remite al Jefe de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, Informe S/N de fecha 20 de octubre de 2010, elaborado por el Inspector Francisco Fuentes Jefe de la División Vehicular, informando la ausencia de la supra mencionada funcionaria policial, hoy querellante. Igualmente, en fecha 23 de octubre de 2010 la Oficina de Control de Actuación Policial, inicia averiguación preliminar motivada al supra mencionado Informe de la Oficina de Patrullaje Vehicular S/N de fecha 20 de octubre de 2010, el cual es interpretado de manera errónea y temeraria por el Jefe de dicha oficina abogado Santiago Materan, ya que dicho inicio de investigación indica que me ausenté de mis labores por un lapso de 10 días continuos, y si leemos con detenimiento el informe del Jefe de operaciones para la época indica que gozaba de un permiso por ese lapso de tiempo, es decir que solo falté 1 día de trabajo, a la vez que indica que no presenté justificativo alguno, lo cual es totalmente falso, según folios 1 y 2 del expediente administrativo.”

Arguye que, “es oportuno destacar que el día 20 de octubre de 2010, me presente a mis labores de servicios con retraso y el Jefe de la División, Inspector Francisco Fuentes me informó de manera verbal que me retirara a mi casa y me presentara al día siguiente, ya que estaba retrasada para recibir la guardia. En este sentido, la Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadoras establece en su articulo 79, literal “f”, son causas justificadas para el despido de un trabajador cuando este tiene 3 faltas injustificadas en un lapso de 30 días, por lo que debe entenderse que tal situación no ocurrió y llama poderosamente la atención que ordenan aperturar dicho expediente por un día de ausencia, luego de venir de un permiso por la enfermedad de mi pequeño hija.”

Acota que, “(…) la Notificación de Permiso N° DP/08/1075/2010, que a tales efectos me otorgó la Dirección de Personal, presenta un error de cálculo en su estructura, y que dicho permiso comenzaba a computarse el día 10 de agosto de 2010, es decir que el día 10 se verificaba en fecha 20 de agosto de 2010, por lo que puede comprobarse que no existió dicha ausencia alegada por la Oficina de Control de Actuaciones Policial. En esa misma fecha, consigne por ante la División de Patrullaje Vehicular 1 Informe Médico suscrito por el Médico Cirujano Dr. Alfonso Ruíz, expedido por el Hospital Clínicas Manuel Piar, recibido por la funcionaria Oneida Hernández, oficial de día para la fecha, quien lo firmo en señal de recibido, y es el caso que en el expediente administrativo aparecen 3 informes médicos, que no fueron entregados por mi persona y que según lo alegado por el Instituto fueron forjados y consignados por mi persona.”

Expone que, “de todo lo anteriormente expuesto el Funcionario Instructor, la Consultoría Jurídica, el Consejo Disciplinario y la Máxima Autoridad del Órgano Policial, realizan una serie de actuaciones y omisiones por lo que demuestran los siguientes vicios: Primero: El Vicio de la Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido, este hecho ilegal, ventajoso y que hace susceptible de nulidad a la Resolución de especies, se repiten tanto en el escrito de cargos formulados por el ciudadano Director de la Oficina de Control de Actuación Policial y no existe el proyecto de recomendación jurídica de la Dirección Jurídica al Consejo Disciplinario: Segundo: Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, el cual se configuró cuando el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, fundamentó su decisión en hechos inexistentes y falsos, por lo que nos encontramos en presencia de un falso supuesto de hecho y de derecho que acarrea la nulidad del acto en cuanto a la calificación jurídica establecida en la Ley del Estatuto de la Función Policial; Tercero: Violación del Derecho a la Salud y demás principios consagrados en los artículos 26, 84, 93, 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual esta suficientemente demostrado en autos del supra mencionado expediente, ya que, como podría defenderme de los hechos que se me acusa si me encontraba convaleciente, (reposo médico), lo que hace al Acto Administrativo de Destitución absolutamente nulo e ineficaz. Se evidencia con la denuncia interpuesta por ante la Defensoría del Pueblo del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de mayo de 2012, según expediente N° P-12-00286 de la nomenclatura llevada por dicho órgano; Cuarto: Violación del Fuero Maternal, violación constitucional a los artículos 49 (debido proceso) y muy especialmente de los artículos 75 y 76 (protección integral a la maternidad y paternidad), previstos en la Constitución e la República Bolivariana de Venezuela; Quinto: Ineficacia del Acto Administrativo, en fecha 2 de junio de 2013, fui notificada mediante Cartel de Prensa a través del Diario El Caribazo de la Resolución signada con el N° DG/062-2012, de fecha 3 de julio de 2012, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, contentiva de sanción administrativa de Destitución, encontrándome de reposo medico y fuero maternal; Sexto: Violación del Principio de Unidad del Expediente, presenta doble foliatura a partir del folio N° 200, no consta Proyecto de Recomendación, violentando el articulo 89.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de dejar constancia escrita de todo lo actuado y Séptimo: Falta de Motivación, no entrar el decidor a motivar previo el análisis de las actas contentivas del procedimiento, las causas que lo llevan a dictar la Resolución in comento, sin menoscabo de que cuando comenta las declaraciones y diligencias tomadas al efecto en el procedimiento, para que hiciera un análisis “imparcial, exhaustivo, ajustado a derecho”, nunca narra la deposición del declarante, sino lo obvia, entrando a analizar repreguntas que al efecto les hizo a los expositores, los funcionarios instructores.”

Señala que, “la Administración Pública violó flagrantemente las normas constitucionales, artículo 49, tal como es el debido proceso y el derecho a la defensa que tiene todo ciudadano cuando es investigado por presuntas faltas cometidas, es el medio idóneo para desvirtuar lo alegado por la Administración Pública de defenderse de tales acusaciones, no valoró el Consejo Disciplinario los alegatos esgrimidos a mi favor en oportunidad de demostrar que no estaba incursa en la comisión de tales faltas, lo que demuestra que tal situación viola los derechos constitucionales, toda vez que, la Administración debió notificarme de dicha Destitución una vez cesara el Fuero Maternal y Reposo Médico respectivo”.

Arguye que, “es oportuno y pertinente destacar que esta falta de procedimiento constituye un Vicio de Nulidad Absoluta, la cual de comprobarse se sanciona con la destitución al funcionario que obvio u omitió el Procedimiento. Del análisis de las pruebas, me exculpan de los cargos formulados por el ciudadano Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, se evidencia que nunca realicé alteración, falsificación, simulación, sustitución o forjamiento de actas y documentos que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la función Policial, Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono al trabajo ni Falta de Probidad, Vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lascivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública para la cual trabajo. Un somero estudio de las declaraciones de los testigos y las pruebas documentales y experticias aportadas, reflejan que las imputaciones antes narradas no son procedentes.”

Alega que, “entrando al análisis del fondo y de los supuestos hechos que dieron origen a la presente causa, es oportuno destacar que los instructores, así como la Consultoría Jurídica y el Consejo Disciplinario, no analizan los vicios anteriormente denunciados, así como tampoco el fondo de la controversia, como es analizar las testifícales de los funcionarios que rindieron declaración, como lo es lo dicho de la funcionaria (sic) ONEIDA HERNANDEZ, la cual riela al folio 205 cuando manifiesta que reconoce la rúbrica estampada en dicho informe médico, lo que demuestra que se consignó en su oportunidad legal el informe respectivo y que no es ninguno de los que rielan en el inicio de la investigación. Se destituyó a una Funcionaria Policial con 6 años de servicio, por la incorporación de pruebas ilícitas al expediente administrativo, como ya es costumbre de los Funcionarios Instructores de Polimariño.”

Menciona que, “fue destituida de forma intempestiva de mi cargo, sin haberse respetado el Fuero Maternal, ya que para la fecha de la Notificación de su Destitución, contaba con siete (07) semanas de gestación, por tal motivo solicito amparo cautelar a los fines de ser reintegrada de forma inmediata a sus labores normales, puesto que es la única que ha efectuado de forma remunerada, desde antes del nacimiento de su primera hija (…) y del bebe que espero, constituyéndose en su medio de subsistencia y de proveer las necesidades de la niña y la familia que he conformado. Por lo que requiere ser protegida, mediante el Decreto de la presente medida cautelar de amparo constitucional, para así reintegrarme a mis labores y devengar el salario que normalmente percibía.

Finalmente, “solicita se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución de fecha 3 de julio de 2012, signada con el N° DG/062-2012, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta; Declare este Tribunal con lugar el recurso de amparo cautelar, contra la mencionada Resolución; Revoque en todas y cada una de sus partes la Resolución señalada; Se ordene la reincorporación de la ciudadana Desiree Andreina Madero Martínez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-19.298.305, al cargo que ocupaba o a cualquier otro igual o similar jerarquía dentro del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño y se ordene el pago actualizado de los salarios y demás bonificaciones y beneficios dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación al cargo de Oficial, y se tramiten los demás beneficios al cual tiene derecho y sea condenada a pagar las costas y costos procesales prudencialmente calculados en la cantidad del 10% respecto de la estimación de la querella que prudencialmente calculados en la cantidad de Noventa mil Bolívares (Bs. 90.000,00)”

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 25 de marzo de 2014, la abogada BELEN MILAGROS SALAZAR, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 130.137, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, consigna escrito de contestación de la presente demanda, en los siguientes términos:

Arguyen que “le fue negado el acceso al expediente luego de consignarse el escrito de promoción y evacuación de pruebas. No consta; por tanto, se niega, rechaza y se contradice, por cuanto consta en el expediente administrativo 657-11, en el folio ciento setenta y nueve (179) la solicitud de copias certificadas de dicho expediente, la entrega de las copias en cuestión, la cual consta en el folio ciento ochenta y dos (182), la consignación de los Escritos de Descargo en el folio ciento ochenta y ocho (188) al folio ciento noventa y uno (191) y Promoción y Evacuación de Pruebas desde el folio ciento (199) al folio dos cientos (201); al igual que en libro llevado ante la Oficina de Control de Actuación Policial para el registro de acceso a los distintos expedientes administrativos no consta que el mismo fuese sido solicitado por la defensa ni por la ciudadana investigada, el cual reproduciremos en su oportunidad legal pertinente, por tanto, se niega, rechaza y contradice.”
Que “Denuncia la situación de falsificación de esas pruebas por parte de los funcionarios de la Oficina de Control de Actuación Policial, en virtud de que en copia simple del expediente que poseen, se evidenciaba que los caracteres contenidos en la foliatura del expediente coincidían en similitud con los caracteres del contenido de los informes falsos. No consta; por tanto, se niega, rechaza y se contradice.”
Que, “la ex funcionaria policial Desiree Madero, debió haberse reintegrado a su puesto de trabajo el día 01 de junio de 2013, sin embargo, en fecha 29 de mayo aun cuando persistían los síntomas del quebranto de salud, se le concedió inmediatamente otro reposo de 10 días a partir del 01 de junio de 2013, el cual envió a consignar el día sábado 01 de junio con el ciudadano Álvaro Briseño, a quien le fue informado por el jefe de los servicios Supervisor Agregado Héctor Domínguez, que por instrucciones de la superioridad ya no le sería recibido el reposo hasta el día lunes en horario de oficina , en tal sentido se retiro y al llegar a su residencia le informo lo sucedido a su representada, por lo que el día lunes 3 de junio esta se presento personalmente a consignar el reposo médico y allí fue informada por el funcionario antes identificado que por instrucciones de la superioridad ya no se le recibirían porque estaba destituida y que eso salió publicado en la prensa del día domingo 2 de junio de 2013. No consta; por tanto, se niega, rechaza y se contradice.”
Que “ha quedado suficientemente demostrado en autos de la investigación administrativa de carácter disciplinaria 657-11, que este Instituto ha velado y garantizado el legítimo Derecho a la Salud y al Descanso por Enfermedad, (ver desde el folio ciento dos (102) al folio ciento sesenta y siete 167), donde se deja constancia que la ciudadana en cuestión estuvo de reposo en una primera oportunidad desde el día 28/12/2011 al 07/05/2012, para luego volver a separarse temporalmente de sus labores de servicio en fecha 07/05/2013 hasta el 31/05/2013, (ver folios quinientos ochenta y tres (583) al folio quinientos ochenta y siete (587). Es de entender que los permisos o licencias por enfermedad no goza de carácter retroactivo, lo que implicaba que la ciudadana Desiree Andreina Madero Martínez, debió consignar su licencia médica al termino del anterior, es decir el mismo día de vencido este, en fecha 31/05/2013, y al no hacerlo debió incorporarse a sus labores de servicio o en su defecto consignar algún informe notificando alguna imposibilidad que tuviera para no hacerlo, tal y como se ha previsto en el contenido de las Normas y Procedimientos para la Tramitación de Permisos Médicos y Permisos por Accidentes o Enfermedad de las Funcionarias y Funcionarios Policiales; Administrativos y Personal Obrero del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, las cuales fueron aprobadas en fecha 18/01/2013 por la Junta Directiva del Instituto.”
Que “Por lo que al encontrarse en servicio activo tal y como quedo demostrado la Institución procedió en consecuencia, de acuerdo al último aparte del numeral 3 del Articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Aunado a todo eso, desde la fecha en la que según no le fue recibido el informe médico hasta el día en que se hizo efectiva la referida notificación, pasaron quince (15) días continuos, en los cuales en cualquier momento he instancia, la ciudadana Desiree Madero pudo enviar nuevamente dicho informe que según poseía para ese entonces, a fin de que se le resarciera su derecho, pero no lo hizo, así que mal podría pensar esta representación de la actitud dolosa de la exfuncionaria en cuestión, por lo tanto, se niega, rechaza y contradice.”
Que” en fecha 5 de junio del año 2013, en horas del medio día comenzó a sentir fuertes dolores en el vientre y empezó a sangrar situación por la cual inmediatamente asistió a la clínica El Valle y sostuvo consulta médica con la Dra. Belkis Monsalve Torres, Medido Gineco-Obstetra, quien luego de realizarse un ecosonograma le indicó que el sangramiento correspondía a que se encontraba embarazada con un periodo de gestación de cinco semanas y tres días, concediéndole inmediatamente un reposo por diez (10) días documento que tampoco quisieron recibir. No es cierto como viene expuesto; por tanto, se niega, rechaza y contradice.”
Que “la institución policial publicó la resolución que decretaba su destitución al cargo de Oficial sin antes haber agotado la formula de notificación personal contemplada en el articulo 75 y siguiente de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violación de orden legal que fue flagrantemente ejecutada con mala intención y bajo una conducta temeraria y despiadada. No consta por tanto, se niega, rechaza y contradice.”
Que “La parte querellante, intenta establecer que el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño actúa en contravención a los Principios de Legalidad y de no cumplir efectivamente con lo previsto en el Articulo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al pretender que se actuó flagrantemente, con mala intención y bajo una conducta temeraria y despiadada. Consta en autos de la precitada investigación, actas policiales identificadas bajo los números A.P-O.C.A.P-029-06-13 y A.P-030-06-13, ambas de fecha 01/06/2013, suscrita por el funcionario policial Cesar Carreño, adscrito a la Oficina de Control de Actuación Policial, donde se dejó constancia de haber agotado los medios para notificar personalmente a la ciudadana Desiree Madero, del contenido de la Resolución Número RDG/062/13, emanada de la Dirección General de este Instituto, así mismo consta planilla de identificación de datos personales suscrita por la aludida ciudadana en cuestión donde informó a este Despacho el lugar de su domicilio, (ver folios quinientos ochenta y nueve (589) al folio quinientos noventa y dos 592). Por lo tanto, se niega, rechaza y contradice.”
Que “ Se evidencia la clara violación del Fuero Maternal de protección a la maternidad desde el momento de la concepción. No consta; por tanto, se niega, rechaza y contradice.”

Que “de acuerdo al contenido de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus Artículos 73 y 76, que transcurridos quince (15) días luego de publicado dicho cartel en prensa se dio por notificada de la separación del cargo a la ciudadana Desiree Andreina Madero Martínez, sin que ella se hubiere presentado en esta Sede Policial, bien a cumplir con sus labores de servicio e informar de su estado de embarazo, o a intentar presentar su informe medico donde constaba el estado de salud que presentaba para esa fecha, lo que da a entender a esta Institución, que bien pudo la misma actuar de mala fe, con deshonestidad, con falta de lealtad y probidad para que el cuerpo policial le diera el ejecútese a dicha Resolución, sin haber sido notificados e informado por ningún medio por parte de la ciudadana en cuestión del estado que presentaba.”
Que “El Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, siempre ha garantizado los Derechos de Inamovilidad Laboral (fuero maternal) a sus funcionarios adscritos, de hecho consta en el expediente administrativo en cuestión la solicitud que se hiciera en su debido momento ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta signado con la numeración S-0015-12, (folios quinientos cincuenta y dos (552) al quinientos sesenta y cinco 565) y por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, número 047-2012-01-01588 (folio quinientos sesenta y siete (567) al quinientos setenta y seis 576) las solicitudes del levantamiento de las protecciones de Ley antes de ejecutar la notificación de separación del cargo, considerando que ya había vencido el tiempo de protección (fuero maternal) se desistió de continuar con dicho procedimiento, tal y como consta en la solicitud de Levantamiento de Fuero Maternal incoado por ante este Tribunal, y el mismo se reproducirá en su oportunidad legal el auto recibido por este digno Tribunal Contencioso. Empero, no es hasta que, por un (01) reposo médico consignado en esta Sede Policial, se abstuvo este Instituto de notificar del contenido de la referida Resolución, para así garantizarle sus derechos, mal pudiera responsabilizarse este Despacho de la omisión de la ciudadana Desiree Andreina Madero en su deber de notificar al Instituto de su estado de embarazo para de esta forma adoptar todas las medidas de Ley y suspender los efectos de la precitada Resolución hasta tanto en vía administrativa solicitar lo pertinente para su notificación.”
Que “El apoderado judicial de la parte recurrente alegó que la instrucción de los expedientes administrativos tiene un lapso máximo de seis (06) meses. No es cierto como viene expuesto; por tanto, se niega, rechaza y contradice.”
Que “la Prescripción de la Acción, no consta; por tanto, se niega, rechaza y contradice.”
Que “la Oficina de Control de Actuación Policial inicia averiguación preliminar motivada al supra mencionado informe de la oficina de patrullaje vehicular s/n de fecha 20-10-2010, el cual es interpretado de manera errónea y temeraria por el Jefe de dicha Oficina, abogado Santiago Materan. No es cierto como viene expuesto; por tanto, se niega, rechaza y contradice.”
Que “es cierto que el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, por medio del Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, otorgó un permiso por un lapso de diez (10) días a la ciudadana Ex funcionaria Policial Desire Andreina Madero Martínez, dicho permiso se dio en virtud de los problemas de salud que para ese momento aquejaban a la niña (…), hija de la ciudadana en cuestión, permitiéndole a la precitada dirigirse a la ciudad de Guayana, estado Bolívar para realizar, chequeos médicos, no es menos cierto que dicho permiso de carácter obligatorio se concede única y exclusivamente para los casos de enfermedad o accidente grave de familiar, que sean comprobables, es por ello que según lo estipulado en el contenido del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece en su articulo 65 y 17 del Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y Funcionarias Policiales en los Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policías Estadales y Municipales.”
Que “llama poderosamente la atención que ordena aperturar dicho expediente por un día de ausencia, luego de venir de un permiso médico por la enfermedad de mi pequeña hija. No es cierto como viene expuesto; por tanto, se niega, rechaza y contradice.”
Que “que consigne un (01) informe médico y en el expediente administrativo aparecen tres (03) informes médicos que no fueron entregados por mi persona. No es cierto como viene expuesto; por tanto, se niega, rechaza y contradice.”
Que “El vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, (…). No es cierto como viene expuesto; por tanto, se niega, rechaza y contradice.”
Que “Sobre el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, alegado por la recurrente, (…) no consta, por cuanto en el expediente, existe una relación detallada de los hechos que produjeron el acto administrativo, la parte actora tuvo acceso al mismo y ejerció su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que, la administración no fundamento su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objetos de decisión, del mismo modo la administración no subsumió los hechos que dieron origen al presente procedimiento en marcos normativos inexistentes o erróneos en su aplicación para fundamentar su decisión, tal y como consta en el expediente de manera formal los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales el acto se funda, por lo que solicitamos a este Juzgado Superior desechar el Vicio del Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, por cuanto la autoridad administrativa partió de hechos existentes. Por tanto, se niega, rechaza y contradice.”
Sobre la Violación del Derecho a la Salud, “Para el momento que la parte querellante fue notificada que tenía acceso al procedimiento disciplinario de destitución instaurado en su contra, la misma ejerció efectivamente su derecho a la defensa y este Instituto le brindó las más amplias garantías Constitucionales al debido proceso, dicha situación quedó demostrada al suspenderse el procedimiento disciplinario por motivo de su estado de salud, que perduro por más de un año, una vez terminó su convalecencia, le fue notificada del reinicio del procedimiento (ver folio 173 en adelante) tal como lo explanado en líneas up supra. Por tanto, se niega, rechaza y contradice.”
En cuanto a la Ineficacia del Acto Administrativo arguye que “si bien es cierto la notificación cumplió con todos los requisitos de Ley, pues en ningún momento la misma fue defectuosa, ya que como prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 73, en ningún momento esta instancia (…) fue notificado del embarazo que plantea la ex funcionaria Desiree Madero en cuestión, del cual investía para el momento de la referida notificación, (…) procedió de manera ajustada a derecho, amparándose siempre en los preceptos de Ley, y en todo momento se le ha resguardado y asegurado los preceptos constitucionales a la ciudadana Desiree Madero, pues como consta en este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo, en fechas anteriores se había solicitado un Levantamiento de Fuero Maternal el cual ya ha sido esgrimido, analizado y explicado en los numerales up supra, por tanto, se niega, rechaza y contradice.”
Con respecto a la Violación del Principio de Unidad del Expediente, argumenta que, “el procedimiento administrativo se constituyó con actuaciones formal de actos coordinados y orientados a la producción de un acto final por parte de quien ejerce funciones administrativas, a fin de ofrecer al particular la garantía jurídica de participación en el desarrollo de la decisión administrativa, salvaguardando de esta forma sus derechos fundamentales, como son el debido proceso y la defensa, y de actas se observa que la ex Funcionaria Policial Desiree Madero, accionante tuvo acceso al expediente, consignó en la oportunidad correspondientes los alegatos que a su favor consideró, y estuvo involucrada en el transcurso del proceso, razón por la cual no se la transgredió su derecho a la defensa, ni se le puso en estado de indefensión.”
Que “Con respecto al Proyecto de Recomendación, el mismo SI CONSTA en el Expediente Administrativo, tal y como se encuentra reflejado desde el folio 437 al folio 469) del referido expediente supra identificado,”
Alude la parte demandante, que “el vicio de inmotivación se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión. Al ejercer su derecho a la defensa, las pretensiones del vicio de inmotivación expuestas en la querella no tienen fundamento. Por tanto, se niega, rechaza y contradice.”
Que, “esta Consultoría Jurídica, niega, rechaza y contradice que el retiro del recurrente haya sido de manera inconstitucional e ilegal, sin causa que lo justifique con omisión del procedimiento legalmente establecido, ya que como ha sido motivado y fundamentado en la presente contestación cada uno de los preceptos en la cual se basaron los abogados de la parte querellante.”
Que “Niega, rechaza y contradice que la ciudadana Desiree Andreina Madero Martínez, titular de la cedula de identidad, V-19.298.305, tenga derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo o cargo que ocupada dentro del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño del estado Nueva Esparta, así como al pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir. “
Que “Niega, rechaza y contradice lo solicitado por el recurrente, en cuanto a que se nos condene en costa, que resulto vencida en la causa principal, en atención a las prerrogativas y privilegios que goza la accionada.”
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El objeto principal de la presente querella, gira en torno a la solicitud de Nulidad de la Resolución de fecha 03 de Julio del año 2012, signada con el Nº DG/062-2012, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, que destituye del cargo de oficial a la ciudadana Desiree Andreina Madero Martínez, identificada en autos.
Vista la síntesis de los alegatos de las partes, este Juzgador pasa a resolver la presente controversia, y en virtud que la parte querellante fundamentó sus alegatos en la denuncia de los siguientes vicios, la Prescindencia total y absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido, Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, Violación al derecho a la Salud, Violación del Fuero Maternal, Ineficacia del Acto administrativo, Principio unidad del expediente, Falta de Motivación, este tribunal en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva entrara a resolver las denuncias divisadas..

Sobre el Vicio de Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

La querellante alega que “este hecho ilegal, ventajoso y que hace susceptible de nulidad a la Resolución de especies, se repiten tanto en el escrito de cargos formulados por el ciudadano Director de la Oficina de Control de Actuación Policial y no existe el proyecto de recomendación jurídica de la Dirección Jurídica al Consejo Disciplinario”

En tal sentido el organismo querellado contesta que “Consta en el expediente administrativo de carácter disciplinario número 657-11, las debidas garantías constitucionales al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, que la recurrente ejerció pleno control de la prueba, solicitó copias del expediente, consignó escritos de descargo y promoción de evacuación de pruebas, que la administración actuó apegada a los Principios de Legalidad y del Estado de Derecho, además riela en las actas que conforman el precitado procedimiento administrativo, el Proyecto de Recomendación propuesta por la Oficina de Consultoría Jurídica al Consejo Disciplinario, (ver folio 437 al folio 469).(…). Por tanto, se niega, rechaza y contradice.”

De esta manera, la norma que fundamenta tal denuncia de nulidad esta en el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, al señalar que los actos de la Administración Pública serán absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido, lo cual vulnera el principio constitucional del cumplimiento del procedimiento administrativo debido.

La norma up supra mencionada hay que considerarla también cuando aun empleándose el procedimiento legalmente establecido, se omiten los tramites esenciales integrantes del mismo, sin los cuales ese concreto procedimiento es identificable, en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido mediante Sentencias Nº 2.338 del 25 de octubre de 2006 y Nº 1.274, del 22 de noviembre de 2008, que:
“La doctrina y la jurisprudencia contencioso administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste, que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del íter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal; o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad).Cuando el referido vicio no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos vicios que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa”.

A los fines de evaluar el procedimiento empleado por la administración en la decisión hoy objeto de impugnación, se debe considerar el expediente disciplinario consignado y que fue agregado como cuaderno separado a la causa principal, dicho instrumento probatorio de exigencia legal, fue consignado en copia certificada constante de 429 folios, sin embargo, antes de entrar a analizar dicho acervo probatorio es preciso hacer un esbozo de las normas aplicables al caso en particular.

En relación a las formalidades esenciales que debe cumplir la Administración respectiva para instruir los procedimientos disciplinarios seguidos a los funcionarios policiales, resulta necesario citar el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5940 Extraordinario del 07 de diciembre de 2009, que reza:
“Procedimiento en caso de destitución
Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria.
En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos.
Excepcionalmente, en los casos de faltas que impliquen la destitución de los funcionarios y funcionarias policiales, cuando las autoridades disciplinarias de los cuerpos de policía injustificadamente omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiere lugar, el órgano rector del servicio de policía podrá ejercer directamente las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes. En estos procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Público a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso” (Negrillas de este Juzgador).

La citada disposición jurídica remite a las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, resulta necesario analizar el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone:

“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución” (resaltados de este Juzgador)

Ahora bien, el Expediente Administrativo, en este caso, el Disciplinario, actúa como una fuente de elementos probatorios no sólo para el presentante (Administración), sino para el recurrente; pudiendo el Juez recabar del mismo los elementos a favor de éste último. Por su parte, la Jurisprudencia patria ha destacado la relevancia en el procedimiento contencioso administrativo del expediente administrativo que ha de incorporarse al proceso por previsión legal y que configura la actuación global cumplida en vía administrativa. No obstante, se estima que si bien en su globalidad el expediente administrativo puede ser entendido como una prueba de la voluntad de la Administración, debe tenerse presente que cada uno de los elementos e instrumentos que lo integran, bien sean públicos, privados o documentos administrativos, los cuales no pierden su condición de tales por el sólo hecho de formar parte integrante del expediente administrativo.

A los fines de determinar la procedencia del vicio denunciado por el querellante, en lo atinente a la prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, este Juzgado analiza a continuación los documentos incorporados mediante expediente disciplinario Nº 657-11 seguido contra la querellante.

1) Auto fechado veintitrés (23) de agosto de 2010, suscrito por el Inspector Abg. Rafael Santiago Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, dejando constancia de que en ese misma fecha se recibió comunicación emanada de la Dirección de Operaciones, remitiendo informe suscrito por el Inspector Francisco Fuentes, mediante el cual informa que la funcionaria policial agente Desiré Madero, no se presento a cumplir sus labores de servicio, para un lapso de diez (10) días continuos desde el día 10/08/2010, hasta el día 19/08/2010, no consignando algún justificativo que avalara el motivo de su ausencia. Iniciando las investigaciones preliminares correspondientes. Consta en el folio dos (2) del Expediente Disciplinario.
2) Oficio DOP-576/08/2010, de fecha 23 de agosto de 2010, Asunto participación de ausencia de Funcionario, dirigido a Oficina de Control de Actuaciones Policiales, Suscrita por José Vásquez Sub Comisario Director de Operaciones, remitiendo anexo la participación realizada por el Inspector Francisco Fuentes, Jefe de la División de Patrullaje Vehicular; informando de la ausencia a sus labores de servicio correspondiente al día Viernes 20 de los corrientes, de la funcionaria Agente Desire Madero, quien luego de habérsele otorgado un permiso para ausentarse de sus labores por diez (10) días desde el 10/08/2010 hasta el 19/08/2010, para trasladarse a la Ciudad de Guayana Estado Bolívar, debiéndose reincorporar el día Viernes 20 de Agosto del año que discurre, pudiendo notar la inobservancia de la misma al no notificar a tiempo su ausencia, debidamente recibida por Materan Oficina de Control de Actuaciones Policiales en fecha 23708/2010 a la 11:15 horas. El cual se explica por si solo. Consta en el folio tres (3) del Expediente Disciplinario.
3) Memo de fecha 20 de Agosto de 2010, suscrito por Francisco Fuentes Inspector Jefe División Vehicular, dirigido a José Vásquez Subcomisario Director de Operaciones, mediante el cual notifica la ausencia de sus labores de servicio correspondiente al día de hoy, de la funcionaria Agente Madero Desire, quien luego de habérsele otorgado un permiso para ausentarse de sus labores por diez (10) días, desde el 10/08/10, hasta el 19/08/10, para trasladarse a la ciudad de Guayana estado Bolívar, debiéndose reincorporar el día de hoy, pudiendo notar la inobservancia de la misma al no notificar a tiempo vía telefónica, radiofónica o mediante la consignación de algún justificativo médico que argumentara su ausencia, razón por la cual solicita, sean tomadas las medidas disciplinarias pertinentes, en razón de la falta cometida. Recibido por la Jefatura de los Servicios en fecha 20 /08/2010 al 15:00 horas y por la Dirección de operaciones el 23/08/2010 a la 09:10 am, constan en el folio cuatro (4) del Expediente Disciplinario.
4) Acta de entrevista de fecha 06 de septiembre de 2010, a la ciudadana Desire Andreina Madero Martínez. Consta en el folio veintidós (22) del Expediente Disciplinario.
5) Actas de entrevistas, informes, documentales, demostrativos de los actos de sustanciación de la investigación sumaria. Desde el folio 22 hasta el 65 del Expediente Disciplinario
6) Acta de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2011, por el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante la cual se determinan los cargos a la ciudadana DESIRE ANDREINA MADERO MARTINEZ, Funcionario Policial de ese despacho. Folio 66 Expediente Disciplinario.
7) Notificación del inicio de la averiguación administrativa. Folio 67, 68 Expediente Disciplinario.
8) Formulación de cargos en fecha 26 de diciembre de 2011, consta desde el folio 71 hasta el 90 del Expediente Disciplinario.
9) Escrito de Descargo presentado en fecha 18 de mayo de 2012, consta desde el folio 189 hasta el 192 del Expediente Disciplinario.
10) Escrito de Pruebas presentado en fecha 18 de mayo de 2012, consta desde el folio 200 hasta el 202 del Expediente Disciplinario.
11) Proyecto de Recomendación emanado de Consultoria Jurídica, Oficio DJ/031-06-2012, de fecha 29 de mayo de 2012, consta desde el folio 437 hasta el 470 del Expediente Disciplinario.
12) Proyecto de Recomendación (Decisión) emanado del Consejo Disciplinario, Comunicación de fecha 26 de junio de 2012, suscrita por los miembros Principales del Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño, consta desde el folio 478 hasta el 511 del Expediente Disciplinario.
13) Decisión de fecha 03 de julio de 2012, suscrita por Director General del instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño, consta desde el folio 513 hasta el 545 del Expediente Disciplinario
14) Acta Informativa, de fecha sábado 01 de junio de 2013, dejando constancia de que resulto infructuosa la ubicación en su residencia a la ciudadana Desire Andreina Madero Martínez. Folio 592 Expediente Disciplinario.
15) Auto de fecha sábado 01 de junio de 2013, ordenando la notificación conforme al artículo 76 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en un diario de mayor circulación en el estado. Folio 594 Expediente Disciplinario.
16) Auto de fecha lunes 03 de junio de 2013, mediante el cual acuerda la incorporación a los autos el cartel de notificación publicado en prensa escrita en el Diario el Caribazo. Consta desde el Folio 595 hasta el folio 599 del Expediente Disciplinario.

De los documentos administrativos anteriormente señalados a los cuales este Juzgado les otorga pleno valor probatorio por no haber sido objeto de impugnación, por el contrario, fueron promovidos, por las partes, se evidencia de la revisión del expediente administrativo disciplinario que el organismo querellado cumplió con las fases del procedimiento administrativo disciplinario, sin embargo a criterio de este Juzgador resulta forzoso revisar el acto de inicio del expediente disciplinario a los fines de garantizar el principio de esencialidad, ya que del inicio de la investigación se desencadenan una serie de hechos que hacen que la administración amplié los cargos inicialmente formulados.
APERTURA DEL EXPEDIENTE. Se evidencia en folio 2 y 3 del expediente disciplinario que se cumplió con la formalidad de la apertura de la averiguación a que hubiere lugar, de conformidad con el artículo 89.1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la comunicación emanada de la Dirección de Operaciones, que remite informe suscrito por el Inspector Francisco Fuentes, mediante el cual informa que la funcionaria policial agente Desiré Madero, no se presento a cumplir sus labores de servicio, para un lapso de diez (10) días continuos desde el día 10/08/2010, hasta el día 19/08/2010, no consignando algún justificativo que avalara el motivo de su ausencia. Iniciando las investigaciones preliminares correspondientes.
Ahora, conforme al artículo 89.2 eiusdem el órgano competente, a saber, la Oficina de Control de Actuación Policial artículo 76 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, inicio averiguaciones mediante auto partiendo del siguiente supuesto “la funcionaria policial agente Desiré Madero, no se presento a cumplir sus labores de servicio, para un lapso de diez (10) días continuos desde el día 10/08/2010, hasta el día 19/08/2010, no consignando algún justificativo que avalara el motivo de su ausencia”.
Consta en el folio inmediatamente siguiente (3), que “el Sub Comisario Director de Operaciones, remitiendo anexo la participación realizada por el Inspector (…) Jefe de la División de Patrullaje Vehicular; informando de la ausencia a sus labores de servicio correspondiente al día Viernes 20 de los corrientes, de la funcionaria Agente Desire Madero, quien luego de habérsele otorgado un permiso para ausentarse de sus labores por diez (10) días desde el 10/08/2010 hasta el 19/08/2010, para trasladarse a la Ciudad de Guayana Estado Bolívar, debiéndose reincorporar el día Viernes 20 de Agosto del año que discurre, pudiendo notar la inobservancia de la misma al no notificar a tiempo su ausencia”
Igualmente se evidencia en el folio 4 del Expediente Disciplinario, de comunicación de fecha 20 de agosto de 2014 que el “Inspector Jefe División Vehicular, (…) notifica la ausencia de sus labores de servicio correspondiente al día de hoy, de la funcionaria Agente Madero Desire, quien luego de habérsele otorgado un permiso para ausentarse de sus labores por diez (10) días, desde el 10/08/10, hasta el 19/08/10, (…), debiéndose reincorporar el día de hoy, pudiendo notar la inobservancia de la misma al no notificar a tiempo vía telefónica, radiofónica o mediante la consignación de algún justificativo médico que argumentara su ausencia, razón por la cual solicita, sean tomadas las medidas disciplinarias pertinentes, en razón de la falta cometida.” Recibido por la Jefatura de los Servicios en fecha 20 /08/2010 a las 15:00 horas y por la Dirección de operaciones el 23/08/2010 a las 09:10 a.m.
En este sentido, la representación del organismo querellado, manifiesta lo siguiente “si bien es cierto que el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, por medio del Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, otorgó un permiso por un lapso de diez (10) días a la ciudadana Ex funcionaria Policial Desire Andreina Madero Martínez, dicho permiso se dio en virtud de los problemas de salud que para ese momento aquejaban a la niña (…), hija de la ciudadana en cuestión, permitiéndole a la precitada dirigirse a la ciudad de Guayana, estado Bolívar para realizar, chequeos médicos, no es menos cierto que dicho permiso de carácter obligatorio se concede única y exclusivamente para los casos de enfermedad o accidente grave de familiar, que sean comprobables, es por ello que según lo estipulado en el contenido del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece en su articulo 65 y 17 del Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y Funcionarias Policiales en los Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policías Estadales y Municipales.”
Visto los argumentos de las partes sobre este punto, resulta no controvertido que la ciudadana Desire Madero, obtuvo un permiso autorizado por el Director de Recursos Humanos para ausentarse de sus labores desde el día 10 de agosto de 2010 hasta el día 19 de agosto de 2010.
Manifestando la querellante que entonces se le esta abriendo el expediente por la ausencia del día 20 de agosto de 2010, a este respecto se evidencia del folio 3 del expediente disciplinario que el Jefe inmediato participo la ausencia del día 20 de agosto 2010 el mismo día 20 de agosto de 2010, constatándose que la comunicación fue recibida en la Oficina de Servicios el 20 de agosto de 2010, a las 15:00 horas, es decir 03:00 pm, siendo aun horas administrativas hábiles, se reporta la ausencia a un día que aun no había terminado, actuación que denota premura y alevosía, aunado a ello en fecha lunes 23 de agosto de 2010, la Oficina de Control de Actuación Policial, teniendo como fundamento el reporte de ausencia del día 20 de agosto de 2010, manifiesta el inicio de las investigaciones preliminares por cuanto la funcionaria Desire Madero, no se presento a cumplir sus labores de servicio, para un lapso de diez (10) días continuos desde el día 10/08/2010 hasta el 19/08/2010, estas manifestaciones por parte del organismo querellado denotan una contradicción y un actuar de varias oficinas divorciadas en criterios ante un tramite disciplinario que debe estar ceñido de transparencia, uniformidad y legalidad.
Consta en el folio 23 del expediente disciplinario, notificación de permiso concedido a la Agente Desire Madero, suscrito por el Lcdo. Samuel Luna Director de Personal el cual reza “Tengo a bien dirigirme a Usted, en la oportunidad de notificarle que le han sido otorgado Diez (10) días de Permiso para trasladarse hasta la ciudad Guyana (Estado Bolívar), a realizar chequeos médicos a su hija (…) de 11 meses de edad; permiso que comenzara a regir a partir del día martes 10/08/2010 hasta el día jueves 19/08/2010, debiendo reintegrarse a sus labores ordinarias el día Viernes 20/08/2010.”
Alega la representación del organismo querellado que dicho permiso “de carácter obligatorio se concede única y exclusivamente para los casos de enfermedad o accidente grave de familiar, que sean comprobables”, cuando el mismo permiso dice expresamente para realizar chequeos médicos, además el fundamento jurídico alegado, en el articulo 17 del Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y Funcionarias Policiales en los Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policías Estadales y Municipales, no es aplicable al caso aquí evaluado ya que fue publicada en Gaceta Oficial N° 39.516 de fecha 23 de septiembre de 2010, y los hechos ocurrieron el mes de agosto del 2010, en virtud de ello el fundamento esgrimido por el Organismo Querellado violenta el principio de la irretroactividad, ya que una norma no puede aplicarse con carácter retroactivo a hechos que sucedieron antes de su entrada en vigencia. ASÍ SE ESTABLECE.
En cuanto al artículo 65 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, establece los permisos potestativos, en nueve numerales describiendo cada uno de los supuestos.
La administración en el permiso concedido no hace señalamiento del fundamento normativo para conceder el permiso ni lo somete a condiciones, ni tampoco lo subsume en ningún numeral de la norma antes señaladas.
Consta en los folios 198 al 200 del expediente judicial acto de testigo, en el cual se evacuo el testigo promovido por la parte querellada al ciudadano DOUGLAS JOSE SOTO RODRIGUEZ, identificado en autos, quien en atención a las respuestas dadas en los particulares Segundo, Tercero y Cuarto, manifiesta que para el momento en que se instruyo la averiguación 657-11, se encontraba asignado a la Oficina de Control y Actuación Policial y que si instruyo dicha averiguación, que la averiguación comienza de oficio a solicitud del Director de la Oficina de Recursos Humanos Lic. Samuel Luna, quien nota algunas supuestas irregularidades en el contenido de algunos reposos médicos que fueron consignados de acuerdo al propio escrito de comunicación interna emanado de la oficina de recursos humanos a la Oficina de Control y Actuación Policial, donde indica que esos reposos fueron consignados por la entonces funcionaria policial Desiree Andreina Madero.
Ante esta declaración de testigo, es preciso destacar que en el folio (2) del expediente disciplinario, consta auto fechado veintitrés (23) de agosto de 2010, suscrito por el Inspector Abg. Rafael Santiago Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, y por el ciudadano DOUGLAS JOSE SOTO RODRIGUEZ, quien funge como Sub Inspector y Secretario, dejando constancia de “que en esa misma fecha se recibió comunicación emanada de la Dirección de Operaciones, remitiendo informe suscrito por el Inspector Francisco Fuentes, mediante el cual informa que la funcionaria policial agente Desiré Madero, no se presento a cumplir sus labores de servicio, para un lapso de diez (10) días continuos desde el día 10/08/2010, hasta el día 19/08/2010, no consignando algún justificativo que avalara el motivo de su ausencia”. Siendo este acto el que da inicio formal a las averiguaciones y al procedimiento disciplinario y no como temerariamente contesta el Subinspector promovido como testigo, simulando otra realidad a la que consta en las actas procesales. Por esta razón además de no otorgarle ningún valor probatorio a dichas declaraciones, deja ver que el actuar de la administración o quienes la representan atenta contra el principio de esencialidad de los actos, al existir contradicción entre la información presentada por el Jefe inmediato y la determinada por la Oficina de Control de Actuación Policial, situación que inficiona los actos subsiguientes del procedimiento, provocando la indefensión por la indeterminación de los supuestos días de inasistencia si fue por el día 20 de agosto de 2010 o por la inasistencia del 10 al 19 de agosto de 2010, estos últimos debidamente autorizados por la administración para ausentarse de sus labores. ASI SE DECIDE.
Ante tales incongruencias en el actuar de la Administración en el inicio de la averiguación, que estos actos iniciales resultan fundamentales y determinantes para los actos subsiguientes del procedimiento disciplinario, ya que influyen como en efecto lo hizo en la misma investigación, en la determinación y formulación de cargos, en el escrito de descargo, los argumentos de defensa y en la decisión. Este actuar, a criterio de quien Juzga resulta pernicioso en detrimento de principios fundamentales del procedimiento administrativo (Legalidad, transparencia, esencialidad, verificándose la vulneración de derechos constitucionales y legales en el inicio del procedimiento disciplinario instaurado, como la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y actos contrarios a la leyes, subsumiéndolo de esta manera en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, concatenado con el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se declara Con Lugar la Querella y la consecuente nulidad absoluta de la Resolución de fecha 3 de julio de 2012, signada con el N° DG/062-2012, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. Se ordena al organismo querellado Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta reincorporar a la ciudadana Desiree Andreina Madero Martínez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-19.298.305, al cargo de Oficial que ocupaba en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño y se ordena el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir que no requieran prestación efectiva de servicio desde su irrita destitución hasta la efectiva reincorporación a su cargo de Oficial. ASÍ SE DECIDE.

Declarada la nulidad de la Resolución impugnada, por las razones antes señaladas, este Juzgado Superior considera inoficioso entrar a examinar los restantes alegatos y vicios formulados por la parte querellante. Así se decide

En virtud de que el organismo querellado resulto totalmente vencido se condena a pagar las costas procesales, de conformidad con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil .
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la presente Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana Desiree Andreina Madero Martínez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-19.298.305, en contra del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: La NULIDAD de la Resolución N° DG/062-2012, de fecha 3 de julio de 2012, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta
TERCERO: Se ordena al organismo querellado Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta REINCORPORAR a la ciudadana Desiree Andreina Madero Martínez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-19.298.305, al cargo de Oficial que ocupaba en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño y el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir que no requieran prestación efectiva de servicio desde su irrita destitución hasta la efectiva reincorporación.
CUARTO: Se condena al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño a pagar las costas procesales, de conformidad con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de que resulto totalmente vencido

Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los cinco (05) días del mes de noviembre de 2014, Años 204° de la independencia y 155° de la Federación.
Publíquese, regístrese y notifíquese.

DIOS Y FEDERACION
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO