REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, catorce de noviembre de dos mil catorce 204º y 155º Asunto: VP01-R-2014-000367 Asunto Principal: VP01-L-2013-000964 DEMANDANTE: FRANCISCO JAVIER BOLIVAR ALMEIDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.756.813. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: LESBIA MARÍA MARTINEZ FINOL y HUMBERTO RINCÓN, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 92.689 y 89.846 respectivamente. DEMANDADA: PELOS C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de agosto de 1990, bajo el número 13, tomo 8-A y solidariamente (A TITULO PERSONAL) a los ciudadanos LEONEL ENRIQUE VILORIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.808.619 y MORELA CHIQUINQUIRÁ GARCÍA VILORIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.890.497. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ABRAHAN SUAREZ MEDINA y ELIZABETH COROMOTO TORRES, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 29.070 y 18.818 respectivamente. Motivo: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Apelante: Parte actora Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del presente juicio, en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte actora recurrente contra la decisión de fecha dieciséis (16) de septiembre del año 2014, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte actora recurrente. OBJETO DE APELACIÓN En fecha treinta (30) de octubre del año 2014, se celebró la audiencia de apelación en el presente asunto, en la cual compareció únicamente la parte actora recurrente fundamentando el recurso bajo los siguientes términos: - Invocó la nulidad de la sentencia por no tener congruencia y encontrarse viciada de inmotivación. - Apeló de la sentencia de la recurrida por no haber condenado el concepto de diferencia salariales, horas extras y bono nocturno, en virtud de que, a su decir, fue suficientemente demostrado con las pruebas que conforman la presente causa, que el actor laboró horas extras y bono nocturno, solicitando sea condenado por esta instancia. - Apeló con relación al beneficio de bono de alimentación, en virtud de la improcedencia decretada por el juez de la recurrida. - Apeló por el concepto de Régimen Prestaciones de Empleo (paro forzoso). - Por último alega que existe un hecho sobrevenido, en virtud de que la demandada cambio de accionistas y de denominación, a saber, (Trends, C.A), solicitando a éste juzgado realice pronunciamiento al respecto. Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, difirió la lectura al dispositivo correspondiente, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia motivando las razones de hecho y de derecho en la que se fundamentó para tomar la decisión. FUNDAMENTOS DE LA PARTE ACTORA Que inicio sus labores para la sociedad mercantil PELO, C.A., desde el día 01 de octubre de 1990, como peluquero-estilista, siendo sus funciones las de atender a los clientes en la elaboración de cortes de cabello, tintura de cabello, peinados y adiestrar el personal contratado que ingresaba a la peluquería. Que inicialmente se desempeñaba en un horario de 09:00 a.m., hasta las 06:00- 07:00 u 08:00 p.m., siempre y cuando hubiese clientela, posteriormente este horario cambio y laboraban de martes a sábado de cada semana. Que el desempeño de sus labores las realizaba con el más completo respeto, asegurándole a la patronal trabajos profesionales; que como resultado de ello llego a acumular una gran afluencia de clientes distinguidos; que todo esto conllevó a una remodelación del local, así como a la asignación de cubículos de trabajos a cada empleado, adecuándolos a la talla profesional de cada quien. Que recibía con ocasión a su crecimiento y prestigio profesional, innumerables cursos y adiestramientos para el beneficio de la codemandada sociedad mercantil PELOS CA.; que su progreso profesional y reconocimiento ocasionaba que la empresa obtuviera invitaciones para asistir a eventos sociales. Que las peluquerías, salones de belleza, estéticas y barberías tienen implementado para con sus subordinados un sistema salarial bajo la modalidad de comisión, pretendiendo con ello burlar y simular un contrato distinto al laboral, utilizando en ocasiones la figura de contrato de arrendamiento, sociedades de cuentas de participación, firmas unipersonales o cualquier otra figura para así burlar los derechos laborales. Que la empresa accionada no le obligó a firmar ninguna de las modalidades de convenios contractuales anteriormente citadas, si no que pactaba con los estilistas, manicuristas y ayudantes, concediéndoles o cancelándoles comisiones de lo generado según el área en el que se desempeñaran. Por ejemplo: la comisión era del 58% sobre el monto obtenido en el área de peluquería, del 70% por la ganancia generada en el área de maquillaje y depilación, así como el 40% de lo acumulado en el área de químicos; que la patronal fijaba el precio de cada renglón o área de peluquería durante toda la vigencia de la prestación de servicios y que los pagos por sus labores los recibía en forma semanal y en dinero efectivo. Que las comisiones devengadas en el más de marzo del año 2013, sumaban la cantidad de Bs. 1.200,00. Que a partir del 30 de abril del año 2012, luego de una ausencia por enfermedad que le impidió el desempeño de su cargo, le fue notificado por la Gerente Administrativa y Comercial de la empresa (MORELIA GARCÍA), que necesitaba la peinadora o puesto de trabajo que venía ocupando por más de 20 años, o que le alquilara una por un valor de Bs. 13.000,00 mensuales; que accedió (el demandante) a dicha petición por ser la única entrada económica que tenía; que luego le fueron trasladados sus utensilios de trabajo a un lugar que ya le tenían asignado (sin habérselo consultado). Que el sitio de trabajo que venía utilizando por más de 20 años fue ocupado por un nuevo peluquero contratado por la demandada sociedad mercantil PELOS C.A. Que con su proceder la patronal accionada trasgredió los mas elementales principios rectores del trabajo entendido como hecho social y que por ello solicita que impere la justicia, la solidaridad, la intangibilidad y la progresividad de los derechos y beneficios laborales. Que en sus 20 años de servicios en ningún momento renunció a sus derechos laborales. Que en el marco de lo expuesto solicita sea aplicado el “in dubio pro operario” dada la discriminación de la cual dice haber sido víctima, invocando en tal sentido el contenido de los artículos 18, 19, 21, 22 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012). Que desde el 30/04/2012 y durante de 12 meses consecutivos siempre manifestó su inconformidad con las ejecutorias de la patronal, invocando el artículo 69 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Que nunca aceptó o consintió los excesos de la patronal (hoy accionada), puntualmente por lo que respecta al cambio progresivo y paulatino de condiciones de trabajo al que venía siendo expuesto; que solo por su mística y prestigio como estilita profesional trato siempre de estar a la altura de las exigencias de los clientes de la peluquería. Que su desempeño era supervisado por los ciudadanos LEONEL VILORIA y MORELIA GARCÍA, los cuales fungen como Gerente General y Gerente Administrativo de la accionada a título principal. Que en fecha 30/04/2013, habiéndosele ubicado en un lugar y área de espacio físico estrecho, habiéndose agotado su paciencia y tolerancia, tomó la decisión, en resguardo de su salud física y mental, de retirarse de manera justificada del trabajo, invocando el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012). Que desde el mes de abril de 2012, el trato de la patronal hacia su persona no fue el mismo (en comparación con su desempeño laboral); que tras la reestructuración del espacio del local y las peinadoras existentes y después de encontrarse por más de 20 años laborando en unos de los espacios y peinadora más cómodos de la peluquería, lo cambiaron a un cubículo de los más pequeños, muy incomodo, con un área y espacio físico reducido, perjudicando con todo ello sus movimientos y todo en desmedro del desenvolvimiento de sus labores. Que espero que el cambio realizado por la patronal fuera de corta duración y que por lo tanto se mantuvo respetando las decisiones y las nuevas normas impuestas por la accionada, pero que ello no puede interpretarse como una aceptación del cambio de condiciones de trabajo sobrevenido y que dichas ejecutorias de la hoy patronal accionada configuran los presupuestos establecidos en el artículo 80 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Que por cuanto su condición de trabajador nunca le fue reconocida, en sus 20 años de servicio nunca devengó salario mensual fijo alguno, ni se le pagaron vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, domingos y feriados laborados; que la patronal accionada lo consideraba como comisionista, pero nunca le niveló lo devengado por sus labores al salario mínimo; que para la demandada los estilistas, peluqueros, manicuristas no son consideraba trabajadores. Invoca el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos del 18 al 24 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Insiste que entre su persona y los accionados medio una relación laboral, en la que hubo una prestación de servicios de su parte, a cambio de un salario, en condiciones de subordinación y de exclusividad de él para con la empresa, cumpliendo horarios, directrices y las normas que se le impartían. Que se reserva la reclamación de su obligatoria inscripción ante el seguro social (que no le fue reconocido por la accionada) y que le limita el derecho a acceder a la obtención de su pensión de vejez. Que por lo anteriormente expuesto y por ser procedentes, discrimina los conceptos y montos que le corresponden de la siguiente manera. 1.- Antigüedad: Bs. 31.672,38. 2.- Compensación por Transferencia: Bs. 24.901,50. 3.- Indemnización por despido: Bs. 31.672,38. 4.- Vacaciones Vencidas, No disfrutadas y Fraccionadas, Bonos Vacacionales Vencidos y Fraccionado; Bs. 45.332,84. 4.- Utilidades: Bs. 61.059,25. 5.- Beneficio de Alimentación: Bs. 42.586,00. 6.- Diferencias adeudadas por Ajuste de Salario Mínimo (en lo meses en los que no lo devengaba), Bono Nocturno, Horas Extras Laboradas, así como Días Feriados Laborados. 7.- Indemnización a tenor del Régimen Prestacional de Empleo: Bs. 4.243,50. Que estima el valor de la demanda en la cantidad total de Bs. 841.467,85. Que demanda la condenatoria de los intereses de mora y la indexación de los conceptos y montos que se lleguen a condenarse en el fallo definitivo a proferirse en la presente causa. FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA No existe contestación de la demanda y/o fundamentos de defensa, en virtud de la incomparecencia a la prolongación de la Audiencia Preliminar. Riela en el expediente bajo estudio en el folio número 192 auto proferido por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial laboral del Estado Zulia, de fecha seis (06) de febrero del año 2014, en la cual se dio por concluida la Audiencia Preliminar en fecha veintinueve (29) de enero del 2014, asimismo se dejo constancia que la parte demandada en el presente asunto no dio contestación a la demanda, ordenando remitir el expediente al tribunal de juicio. En este marco de argumentaciones, es necesario para este Tribunal de Alzada señalar lo siguiente: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha sentado criterio en sentencia de fecha 18 de abril de 2006, en demanda de nulidad por razones de inconstitucional de algunos artículos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en la cual se dejó sentado lo siguiente: (…) Cuando la demandada no comparece a la Audiencia Preliminar, se tiene por confeso, de esto en reiteradas decisiones, se flexibilizó la norma, y se considera como un error de lenguaje por cuanto son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de la confesión y a lo mas que se parece es a una admisión tacita, figura poco común; por lo que la incomparecencia a la primera Audiencia Preliminar es una confesión Absoluta y la incomparecencia del demandado en las prolongaciones de la misma Audiencia reviste el carácter relativo por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario, verificándose si la pretensión de actor no sea contraria a derecho, en base al acervo probatorio; aunado al hecho de que la presunción de confesión del demandado, en los términos del articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa, pues la limitación que se le impone a la posibilidad de alegar y probar, depende directamente de la conducta procesal del demandado; por lo que la confesión sólo opera por la incomparecencia del llamado primitivo a la Audiencia Preliminar, no así en las prolongaciones de esta. (Vid Sentencia número 1300/2004. Sala de Casación Social). (Negrilla y subrayado nuestro) No obstante, en el presente estudio se observa que la incomparecencia del demandado surgió en la prolongación de la audiencia preliminar, revistiendo carácter relativo desvirtuable por prueba en contrario. Así se establece. PRUEBAS DEL PROCESO PARTE ACTORA 1.- Invocó el mérito favorable. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece. 2.- Promovió las siguientes documentales: a.- Promovió constantes de cuatro (04) folios útiles, Constancias de Trabajo suscritas por el Gerente Administrativo de la demandada, ello a los fines de demostrar la relación de dependencia y subordinación sostenida entre las partes, así como los salarios que devengaba. Con respecto a dichas instrumentales, se tiene que al no haber sido impugnadas por la accionada, se le otorga pleno valor probatorio, con fundamento en lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral en concordancia con lo establecido en el artículo 77 ejusdem. Así se establece. b.- Promovió constantes de setenta y siete (77) folios útiles, movimientos de Servicios (relaciones de pago de labores ejecutadas), ello a los fines de demostrar el nombre de la persona que ejecutaba las labores respectivas, los nombres de los clientes, los tipos de servicios prestados, los porcentajes o comisiones obtenidos entre otros. Con respecto a estas documentales, considera este Tribunal de Alzada que las documentales consignadas no arrojan elementos que ayuden a dilucidar la presente causa, en virtud de que las mismas son de difícil comprensión, donde no se detallan salarios y conceptos laborales precisos, en consecuencia las documentales en referencia son desechadas del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece. c.- Promovió constante de nueve (09) folios útiles, documentales varias, relativa a certificados y reconocimientos otorgados por la parte demandada al actor, ello a los fines de demostrar las labores exclusivas efectuadas por éste, en provecho de la patronal accionada. Observa esta Alzada, que las documentales en referencia no ayudan a dilucidar la presente controversia, en consecuencia son desechadas del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece. 3.- PROMOVIÓ LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: - Solicitó la exhibición de los Movimientos de Servicios o Reportes (recibos) de Pago por trabajos ejecutados y contrataciones. Al respecto, se observa que en la oportunidad de la audiencia de juicio existió incomparecencia de las demandadas, incumpliendo de esta forma con la exhibición solicitada en consecuencia la exhibición solicitada es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece. 4.- INSPECCIONES JUDICIALES: a.- De conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la práctica de una Inspección Judicial a realizarse en la sede de la demandada sociedad Mercantil Pelos C.A., todo de conformidad con lo previsto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, tenemos que este Tribunal dejó constancia mediante acta de fecha 21 de marzo de 2014, de la incomparecencia de la parte promovente a la evacuación respectiva, no asistiendo la misma ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, razón por la que se declaró desistida la inspección solicitada, en consecuencia este Tribunal no tiene material alguno sobre el cual decidir. Así se establece. b.- De igual forma solicitó la práctica de una inspección judicial a realizarse en la página Web del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), ello a los fines de dejar constancia de lo solicitado en su escrito de promoción de pruebas. Al respecto se observa que consta en las actas procesales, acta levantada en fecha 28 de noviembre de 2012, la cual es del siguiente tenor: “…Se procedió a realizar la búsqueda en la Red (Internet), de la página Web promovida www.seniat.gov.ve, pudiéndose evidenciar un link denominado “Sistemas en línea”; se pulso la opción y apareció un link denominado “Consulta de RIF”; de seguidas se procedió a ingresar el No. RIF J-302232848 y apareció reflejada la pantalla con información relativa a la accionada sociedad mercantil PELOS C.A.; Se ordena agregar a las actas, la impresión de la página Web que tuvo el tribunal a su vista…”. Así las cosas, y obtenidas las resultas que antecede, se observa que únicamente se evidencia el rif de la demandada lo cual no ayuda a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechado del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece. 5.- PROMOVIÓ PRUEBA DE INFORMES: a.- Solicitó se oficiara al Registro Mercantil Tercero del Estado Zulia, ello a los fines de que dicha instancia informara a este Tribunal sobre las particulares que indicara en su respectivo escrito de promoción de pruebas. Al respecto se observa que en fecha 21/05/2014, ingresó por la Unidad de Recepción de Documentos y Diligencias de este Circuito Judicial Laboral, el Oficio número 485-00109-14, en el que se informa que la empresa PELOS C.A., se encuentra inscrita desde el 23/08/90. En tal sentido y respecto de las resultas de este medio de prueba, su contenido no ayuda a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece. b.- Solicitó se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ello a los fines de que dicha instancia suministrara la información solicitada. Observa esta Alzada que en las actas procesales que conforma la presente causa no constan las resultas de lo solicitado, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece. c.- Solicitó se oficiara al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ello a los fines de que dicha instancia informara a este Tribunal sobre las particulares que indicara en su respectivo escrito de promoción de pruebas. Observa este Tribunal, que en fecha 28 de abril de 2014, ingresó por la Unidad de Recepción de Documentos y Diligencias de este Circuito Judicial Laboral, comunicación en la que se informa que el demandante no presenta derechos pendientes, ni declaraciones de impuestos reflejadas en el sistema. Observa esta Alzada, que el contenido de dichas documentales nada aporta a la resolución de lo controvertido en la presente causa, razón por la cual se desechan como material probatorio. Así se establece. 6.- PROMOVIÓ LAS SIGUIENTES TESTIMONIALES: JUAN CARLOS AULAR MEDINA, LENNYS JOSEFINA RONDON VALERO, RANSSEL ENRIQUE MARTÍNEZ PÁEZ, INGRID GUADALUPE PADILLA, ISIDRO URRIBARRI, LORENA QUINTERO, MILENA CEDEÑO, WENDY PARRA y LEYDA SÁNCHEZ. A la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, sólo acudieron a declarar los ciudadanos RANSSEL MARTÍNEZ, LORENA QUINTERO, MILENA CEDEÑO y LEYDA SÁNCHEZ, las cuales fueron interrogadas (previa juramentación), siendo sus respuestas del siguiente tenor: LORENA QUINTERO: De la deposición de la testigo, tenemos que la misma manifestó conocer al actor; de igual forma señaló que conoce a la demandada, y que tiene interés en las resultas de este juicio, porque su interés radica en que salga beneficiado el accionante. Que conoce a los ciudadanos LEONEL VILORIA y la ciudadana MORELIA GARCÍA del establecimiento donde tiene su sede la accionada sociedad mercantil Pelos C.A., que el primero es propietario de dicha empresa y la segunda es su hermana que atiende la caja y la parte administrativa; que la demandada se encuentra ubicada en la calle 72, entre las Avenidas 10 y 9 (Edificio Claret); que en algunas ocasiones llamaba por teléfono y le apartaban la cita o que se aparecía en el negocio y que era atendida por la Sra. MORELIA GARCÍA; que ésta le indicaba la hora en la cual iba ser atendida y quien la iba atender; que es cliente de la empresa desde 1999; que le consta que los empleados cumplen un horario de trabajo y que recuerda que los días lunes no atendían; que el horario era desde las 8 de la mañana y que después lo fueron reduciendo por la inseguridad; que en navidad iba a arreglarse como a las 6 de la tarde, extendiéndose el horario y que allí celebraban y hacían brindis. De igual manera manifestó que la persona que le cobraba era la ciudadana MORELIA; que nunca el actor le realizó algún cobro por sus servicios; que en la peluquería no existían listados de precios; que por cada servicio le entregaban factura; que dichas facturas tenían el membrete o salían con papelería de la empresa Pelos C.A.; que el actor nunca le facturó; que sólo recibía facturas de la Administradora, esto es, de Sra. MORELIA; que los días que mas asistía (la testigo) eran los sábados; que los empleados de la empresa llegaron a utilizar uniformes por un tiempo (con el No. de RIF de la empresa visible), pero que luego volvieron a laborar vestidos de particular; manifestó no conocer a la ciudadana MELISA JUGO; que una vez le pregunto al actor por una maleta de maquillaje y que éste le respondió que le pertenecía; que le consta que sólo los químicos eran suministrados por la empresa demandada a sus empleados. Que no conoce la forma con la que el demandante ciudadano FRANCISCO BOLÍVAR, cobra por sus servicios. Que las veces que iba al establecimiento era atendida por el actor y que nunca lo vio de vacaciones. Que nunca vio cuando la empresa le realizaba los pagos al reclamante, ni a un ningún empleado; que tampoco presenció despido alguno estando en la sede de la demandada. De la declaración de la testigo se desprende elementos que ayudan a dilucidar la presente controversia, desprendiéndose la existencia del vínculo entre las partes, en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se establece. De la deposición de la ciudadana MILENA CEDEÑO manifestó conocer al ciudadano actor y a la empresa demandada; que el reclamante es peluquero y que la primera vez que visitó el negocio (la testigo), solicitó un peluquero y que fue la atendida por es demandante; que el actor la atendía y después pasaba por el área de caja a cancelar. Que el negocio se encuentra en la calle 72 (Edificio Claret); que le consta que el accionante fue empleado de la accionada; que es cliente (la testigo) de la empresa demandada desde hace más de 20 años; que desde que llegaba temprano era atendida por el ciudadano demandante. Que la Sra. MORELIA era la cajera y que siempre estaba allí; que no conoce a la ciudadana MELISSA JUGO; que veía en la cartelera varios horarios de trabajo; que era en la caja que pagaba por sus arreglos; que la Sra. MORELIA era quien le daba los precios; que nunca le mostraron un listado de tarifas; que solo preguntaba por los precios y que le daban factura con membrete de la empresa Pelos C.A.; que nunca habló con el actor de los precios que pagaba en la caja en efectivo; que desconoce el horario de la empresa; que las tarifas las asignaba la administradora, que los empleados usaban de uniformes una franela que decía Pelos (como todas las peluquerías). Que nunca presenció como se le pagaba al ciudadano actor y que tampoco estaba presente cuando éste fue despedido. De la declaración de la testigo se desprende elementos que ayudan a dilucidar la presente controversia, desprendiéndose la existencia del vínculo entre las partes, en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se establece. De la declaración de la ciudadana LEIDA SÁNCHEZ manifestó conocer al ciudadano actor y que le consta que éste laboraba para la empresa demandada de la cual es cliente; que el reclamante era el único que atendía en el horario de la mañana; que cuando fue por primera vez (la testigo) a la peluquería ya el demandante estaba allí (hace más de 20 años); que el negocio queda en la Calle 72 (Residencias Claret), entre las Avenidas 9 y 10; que cuando visitaba la empresa le mostraban la agenda y de acuerdo a ésta le decían quien la podía atender en el momento; que en especial le gustaba como le cortaba el pelo el actor y que solicitaba ser atendida por el, que si quería un químico y le gustaba como hacían las mechas otros de los estilistas, la dirigían hacia otro; que como fotógrafa (la testigo) trabajaban en equipo para hacer portadas para la Revista Facetas; que siempre se manejo con la ciudadana MORELIA (que ello era como una regla); que ésta última manejaba la agenda de los estilistas y que se la mantenía en la caja porque era la que cobraba como administradora y hermana del dueño; que normalmente trabajaban como hasta las 7 de noche, que en el mes de diciembre trabajan de lunes a domingo y que en los meses de anteriores los días lunes eran libres para el actor; que ese día eran el que tomaban para hacer las producciones; que se tomaban en el mes de enero 2 semanas de vacaciones; que en las temporadas decembrinas o eventos especiales se laboraba hasta las 11, 12 de la noche o 1 de la mañana; que los pagos de los clientes se hacían a nombre de la empresa Pelos Imagen; que cuando pedía un presupuesto para una novia, la administración era la que daba las tarifas de todo; que nunca le pago dinero directamente al actor; que nunca le mostraron un listado de precios; que iba a la caja, le indicaban la tarifa, pagaba y listo; que si hacían un trabajo para una empresa pedía la factura (la testigo); que las manicuristas, las que lavaban el cabellos y aplicaban tintes usaban sus delantares con el logo de la empresa “Pelos tu Imagen”; que solo conoció MELISSA que es la hija de la Sra. MORELIA, pero no conoce su apellido; que cada estilista tiene sus implementos de trabajo; que hasta donde tiene conocimiento cada estilista tiene sus materiales, secador, tijera, cepillos, etc. Que nunca presenció como se le pagaba al ciudadano actor y que tampoco estaba presente cuando éste fue despedido. De la declaración de la testigo se desprende elementos que ayudan a dilucidar la presente controversia, desprendiéndose la existencia del vínculo entre las partes, en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se establece. De la declaración del ciudadano RANSSEL MARTINEZ manifestó conocer al ciudadano actor y a la empresa demandada desde hace mas de 14 o 15 años; que conoce a la ciudadana LEONEL VILORIA y a la ciudadana MORELIA GARCÍA de la peluquería; que no conoce a la ciudadana MELISSA JUGO. Que la empresa se encuentra en la Calle 72, con Avenidas 9 y 10; que no sabe explicar el proceso de asignación de estilistas de la accionada porque no es cliente; que conoce a las partes de la presente causa producto de eventos sociales, empresariales corporativos; que trabaja (la testigo) con modelos en el medio artístico (radio, televisión, prensa); que trabajó con la Organización Miss Zulia y la empresa Pelos era una de los patrocinantes; que directamente no hacía contratación con dicha peluquería; que cuando tenía eventos de productos de marcas de cabellos y/o de moños, tintes, etc, que venían de Caracas, contrataba las modelos; que en el caso de necesitar algún estilista exigido desde la ciudad capital, él (testigo) servía como puente y los llamaba (con excepción de los domingos y lunes, porque eso días no laboraban); que en temporadas altas trabajaban los 7 días de la semana; que él (testigo) no hacía contratación directa con la empresa Pelos porque eso se decidía desde Caracas; que cada marca de tintes (nutellla, vela) tiene sus propios estilistas afiliados a nivel nacional; que hace años (el testigo) fue productor de un evento llamado Fashion Show del Sambil y fue entonces cuando localizó al actor; que el demandante siempre estaba presto a colaborar con obras benéficas y/o causas nobles y que siempre le ayudaba a buscar estilistas para esos eventos que se hacían solo los domingos; que es por ello que le consta que el demandante siempre represento a la empresa Pelos C.A. en eventos públicos. De la declaración de la testigo se desprende elementos que ayudan a dilucidar la presente controversia, desprendiéndose la existencia del vínculo entre las partes, en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se establece. PARTE DEMANDADA 1.- Invocó el mérito favorable. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece. 2.- PROMOVIÓ LAS SIGUIENTES TESTIMONIALES: RENNY GONZÁLEZ, JESÚS VILLEGAS, JONATHAN CASILLAS y SUSANA RODRÍGUEZ. En este sentido, en virtud de la incomparecencia de la promovente a la audiencia de juicio y visto que ésta tenía la carga de presentar a los ciudadanos promovidos como testigos, es por lo que este Tribunal encuentra que no hay testimonios que puedan ser valorados por quien decide. Así se establece. LA DEMANDADA A TITULO PERSONAL, CIUDADANA MORELIA GARCÍA: 1.- Invocó el mérito favorable. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece. 2.- PROMOVIÓ LAS SIGUIENTES TESTIMONIALES: RENNY GONZÁLEZ, JESÚS VILLEGAS, JONATHAN CASILLAS y SUSANA RODRÍGUEZ. En este sentido, en virtud de la incomparecencia de la promovente a la audiencia de juicio y visto que ésta tenía la carga de presentar a los ciudadanos promovidos como testigos, es por lo que este Tribunal encuentra que no hay testimonios que puedan ser valorados por quien decide. Así se establece. LA DEMANDADO A TITULO PERSONAL, CIUDADANO LEONEL VILORIA: 1.- Invocó el mérito favorable. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece 2.- TESTIMONIALES: RENNY GONZÁLEZ, JESÚS VILLEGAS, JONATHAN CASILLAS y SUSANA RODRÍGUEZ. En este sentido, en virtud de la incomparecencia de la promovente a la audiencia de juicio y visto que ésta tenía la carga de presentar a los ciudadanos promovidos como testigos, es por lo que este Tribunal encuentra que no hay testimonios que puedan ser valorados por quien decide. Así se establece. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte actora recurrente en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes vocablos: 1- Invocó la nulidad de la sentencia por no tener congruencia y encontrarse viciada de inmotivación. La parte actora recurrente denuncia que la sentencia proferida en fecha dieciséis (16) de septiembre del año 2014, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, debe ser nula por encontrarse viciada por inmotivación e incongruencia Es criterio reiterado de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. sentencias número 1222/06.07.2001; número 324/09.03.2004; número 891/13.05.2004; número 2629/18.11.2004, entre otras), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tales como la motivación y la congruencia, son de estricto orden público Desde el punto de vista del lenguaje enunciativo, en el Diccionario de La Lengua Española refiere como una de las acepciones de motivación la de: "Acción y efecto de motivar". La que a su vez, también según el citado Diccionario, consiste en: "Dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa". De aquí se colige en que esta sea la actividad consciente, coherente, lúcida y clara con que debe manifestarse la argumentación que se va a emitir. El significado mismo del término “motivación”, no es más que, dar causa o motivo para algo, explicar la razón que se ha tenido para hacer algo, y, del punto de vista que nos concierne, se trata de una “motivación judicial”, la que se produce por el órgano encargado de impartir justicia y en función de esta. Es así que en tanto motivación judicial, se presenta en dos facetas dirigidas a producir la justificación de la decisión: como actividad del juzgador y como la argumentación que se manifiesta en el documento de la sentencia. La motivación no es más que fundamentación, y fundamentar o justificar una decisión “(…) figura mostrar las razones que permiten considerar lo acordado como algo atinado (…). Motivar la sentencia significa demostrar, argumentar, y para lograrlo no cabe limitarse a exponer como se produjo una determinada decisión…” Por ello, la motivación de las sentencias se configura hoy en día por demás como una necesidad, como un instrumento de primer orden y esencial para cualquier análisis del proceso moderno. La motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, pero sin dejar de tener en cuenta de que esta debe ser una solución racional, capaz de responder a las exigencias de la lógica y al entendimiento humano. La finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1- Garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; 2- Convencer a las partes y a la sociedad en general sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3- Verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la válida aplicación del derecho, en vistas de un proceso garante y transparente. La motivación de la sentencia permite no sólo el control de las partes involucradas en el conflicto sino de la sociedad en general, dado que el público en su conjunto puede vigilar si los tribunales utilizan arbitrariamente el poder que les ha sido confiado, por tal razón los fundamentos de la sentencia deben lograr por una parte, convencer a las partes en relación a la justicia impartida y, por otra debe avalar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no un resultado arbitrario, al consignar las razones capaces de sostener y justificar sus decisiones. Por lo que ha de ser la conclusión de una argumentación que permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al fallo. La ausencia de motivación, por tratarse de un vicio formal puede traer consigo la nulidad del documento de la sentencia, dando lugar a que se retrotraigan las actuaciones al momento de su redacción donde se expliquen nuevamente todos los argumentos. Los jueces del Tribunal Supremo, declaran como nulas sólo aquellas en que les sea imposible determinar cuáles fueron los juicios lógicos emitidos por el juez de primera instancia, procediendo en los restantes casos a consignar en sus sentencias los razonamientos y consideraciones que debió haber explicado el Tribunal de instancia para evitar los retrasos y perjuicios de la declaración de nulidad. Debiendo ser los requisitos que no deben faltar en la correcta motivación de la sentencia los siguientes: a) Concreción: Se refiere a que la sentencia debe versar sobre los elementos constitutivos de los hechos sometidos a decisión judicial y sobre estos debe tratar la resolución. b) Suficiencia: Que prime el sentido cualitativo, es decir la existencia de la motivación, donde se expliquen las razones de la decisión, donde se narre con calidad, el esfuerzo justificador, que no tiene que ver con la extensión, pues se conocen sentencias muy amplias pero inmotivadas. La suficiencia se enmarca en la incorporación de los datos necesarios para que resulte entendible a cualquier tipo de persona. c) Claridad: Para que pueda ser accesible al mayor número de personas con cualquier nivel cultural. De ahí que la narración de los hechos sea clara, donde no se invoquen tecnicismos sino que el relato debe ser más bien sencillo, ordenado y fluido, con una carga descriptiva que recree los hechos tal y como ocurrieron según el Tribunal entiende. Es importante ante todo que la motivación sea un todo coherente y uniformado. d) Coherencia: Que exista correspondencia entre los distintos planos de la sentencia, sin la existencia de contradicciones entre estos, que se muestre a partir de ella un razonamiento lógico. e) Congruencia en las peticiones de las partes, y el fallo de la sentencia, no a los argumentos que se utilizan en los fundamentos de derecho. • La racionalidad se evidencia a través de la motivación. • La motivación no se mide por la extensión del texto, sino por la calidad y claridad del discurso. La motivación no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella. Siendo las cosas así, verificó esta Alzada en la sentencia recurrida que el juez determinó con claridad cuáles fueron los juicios lógicos emitidos para tomar tal decisión, existiendo congruencia en las peticiones de las partes y en el fallo, observándose una armonía formada por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, ofreciendo una clara y precisa decisión, sobre los motivos que tuvo el juez para tomar la decisión, en consecuencia el primer vicio denunciado por la parte actora resulta improcedente, por encontrarse la sentencia recurrida motivada. Así se establece. 2- Apeló de la sentencia de la recurrida por no haber condenado el concepto de diferencia salariales, horas extras y bono nocturno, en virtud de que, a su decir, fue suficientemente demostrado con las pruebas que conforman la presente causa, que el actor laboró horas extras y bono nocturno, solicitando sea condenado por esta instancia. La jornada de trabajo se entiende que es el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos (artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997) Establece la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que los limites máximos de duración de la jornada de trabajo, además de representar una garantía en beneficio del trabajador y de la sociedad para la utilización racional del trabajo ajeno, sin menoscabo de la dignidad humana, sirven para determinar el punto de partida del trabajo extraordinario, el cual, por representar un mayor esfuerzo para el trabajador y un beneficio adicional directo o indirecto para la empresa, se remuneran con un incremento sobre el salario ordinario, del 50% sobre el valor de la hora de trabajo de conformidad con el artículo 158 eiusdem. La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (L.O.T.T.T), publicada en G.O. número 6.076 Extraordinario, de fecha 07/05/2012, establece en su artículo 178 citada ut supra, que las horas extraordinarias de trabajo, conocidas también como horas extras, son definidas, como el tiempo durante el cual el trabajador labora para el patrono fuera de su jornada ordinaria laboral, con la particularidad de que, esta prestación de servicios en jornada extraordinaria o en sobretiempo, deberá obedecer a motivos de carácter eventual o accidental para atender imprevistos o trabajos de emergencia en la empresa. En todos los casos de prolongación de la jornada, se indica que la misma deberá ser remunerada con el recargo estipulado para las horas extraordinarias, el cual conforme al artículo 118 de la L.O.T.T.T, corresponde a un cincuenta por ciento (50%) de recargo, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. Al haber puntualizado el hecho en la norma correspondiente, debe determinarse la carga probatoria en el caso bajo estudio. Establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. Con respecto a la distribución de la carga de la prueba, se ha sostenido de forma pacífica que, cuando se alegan en la demanda condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, como horas extras trabajadas, bono nocturno, etc., es necesario exponer y analizar las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. Ahora bien, en primer término, debe este Tribunal de Alzada reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia número 445 del 09 de noviembre del año 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.), la Sala de Casación Social se pronunció al respecto, en los siguientes términos: (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes En el caso sub iudice, el juez de la recurrida estimó correctamente que correspondía al demandante demostrar las horas extras laboradas y el bono nocturno y visto que la parte actora no logró demostrar que efectivamente laboró las horas extraordinarias nocturnas reclamadas, por medio de ninguno de los medios probatorios aportados, en consecuencia el segundo vicio denunciado por la parte actora resulta improcedente. Así se establece. 3- Apeló con relación al beneficio de bono de alimentación, en virtud de la improcedencia decretada por el juez de la recurrida. Observa esta Alzada que el juez de la recurrida no otorgó el beneficio de alimentación según los siguientes fundamentos: “…6.- Beneficio de Alimentación: En referencia a este concepto, el demandante reclama la cantidad de 796 días, multiplicados por al valor de la Unidad Tributaria de Bs. 107 (vigente al momento de la introducción de la demanda), lo que le arroja la cantidad de Bs. 42.586,00. Sin embargo, no indica el actor en forma precisa y detallada los meses, años y días (jornadas efectivas laboradas) en los cuales fueron causados los derechos a reclamar tales conceptos. Es por ello que este Tribunal declara IMPROCEDENTE la condenatoria de lo peticionado en este particular. Así se decide…” Al respecto, el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto número 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece: “Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”. La norma establece que en el caso de que un empleador no hubiera cumplido con el beneficio de alimentación, el legislador no exige que al momento de reclamarlo, como es en el presente caso, deba indicarse de manera precisa y detallada los meses años y días efectivamente laborado, considera esta Alzada que al accionante de autos le corresponde el concepto de beneficio de alimentación y en virtud de no existir probanzas de los días efectivamente laborados se condena la cantidad reclamada en el escrito libelar, la cantidad de 796 días, multiplicados por al valor de la Unidad Tributaria de Bs. 127 (vigente para este momento), lo que le arroja la cantidad de Bs. 101.092, en consecuencia resulta procedente la denuncia formulada por la parte actora en el escrito libelar, por lo que se modifica el fallo apelado. Así se decide. 4- Apeló por el concepto de Régimen Prestaciones de Empleo (paro forzoso). Se observa, que el Tribunal de la recurrida al momento de pronunciarse con relación a este concepto peticionado señaló lo siguiente: “Así las cosas, en armonía con el criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, este Tribunal declara PROCEDENTE lo reclamado en este particular, toda vez que dicha pretensión resulta acorde a derecho, razón por la que ordena a las demandadas tramitar la inscripción del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debiendo pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre el mes de octubre de 1990 y hasta 30 de abril 2013 (ambos inclusive), que deberán ser enteradas a la cuenta individual que se aperture a la accionante en dicha institución. Así se decide.” Al respecto, este Tribunal de Alzada señala lo siguiente: Reclama el actor el concepto de indemnización por paro forzoso según lo previsto en los artículos 31 y 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo; en éste sentido, considera necesario quien Sentencia realizar las siguientes consideraciones: El concepto de Paro Forzoso por Régimen Prestacional de Empleo, tiene como finalidad asegurar al Trabajador dependiente y cotizante del Régimen Prestacional de Empleo, una prestación dineraria en caso de perdida voluntaria del empleo o de finalización del contrato por tiempo u obra determinado en los términos previstos por la Ley. Siendo así, los artículos 36 y 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, indican lo siguiente: Artículo 36. El trabajador o trabajadora cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario o beneficiaria de la prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los sesenta días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo o la pérdida involuntaria de la fuente de ingreso. En el mismo acto deberá inscribirse en los servicios del Régimen Prestacional de Empleo. El Instituto Nacional de Empleo determinará la procedencia o no de las prestaciones dinerarias dentro del término de quince días hábiles, por decisión fundamentada. El trabajador o trabajadora cesante beneficiario, dentro de los quince días siguientes, podrá interponer el recurso de reconsideración a que hubiere lugar y, en su caso, el jerárquico ante el Presidente o Presidenta del Instituto Nacional de Empleo. La decisión de este último o de esta última agota la vía administrativa. El Instituto Nacional de Empleo verificará, a solicitud de parte o de oficio, a través de todas las pruebas permitidas en la ley, la cesantía; y calificará el derecho del trabajador o trabajadora cesante a las prestaciones del Régimen Prestacional de Empleo. (Resaltado del Tribunal). Artículo 39. El empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes. (…) De acuerdo a los artículos citados ut supra, se desprende en primer lugar que el trabajador que se encuentra en estado cesante puede solicitar su calificación como beneficiario de la prestación dineraria, de acuerdo a los procedimientos previstos por el Instituto Nacional de Empleo, siendo este el ente competente para determinar la procedencia o no de las prestaciones por concepto de Cesantía; es decir, se observa que la Ley es clara al establecer que todo trabajador cesante debe solicitar dichas prestaciones, acudiendo al ente autorizado para otorgar el beneficio por Paro Forzoso a través del Régimen Prestacional de Empleo, y agotar de esta manera la vía administrativa prevista en la Ley, a través de los recursos de reconsideración y jerárquico, siendo que la decisión del Presidente del Instituto Nacional de Empleo, agota la vía administrativa para el pago de dicho concepto; entendiéndose de esta manera, que una vez agotada dicha vía administrativa puede el interesado accionar por vía jurisdiccional la cancelación del beneficio en cuestión. Ahora bien, en el presente caso se tiene que la parte demandada no logró demostrar que la actora se encontraba efectivamente inscrita o afiliada al referido régimen, ni al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, entendiéndose dicha consecuencia, como una sanción prevista por el Legislador en los casos en que la negligencia o inobservancia de la patronal afecte o vulnere los derechos de los trabajadores. Por lo tanto, considera quien Sentencia que dicho concepto resulta PROCEDENTE, toda vez que el actor no aparece registrado en los entes correspondientes, no demostrando nada la parte demandada que desvirtuara dichos alegatos. Así se decide.- En éste sentido le corresponde a la parte actora, el 60 % del promedio del salario anual devengado, le reclama a las accionadas el 60% del salario promedio mensual de Bs. 1.414,50, lo que resulta la cantidad de Bs. 848,70 que multiplicada por 5 meses, arroja un monto total de Bs. 4.243,50. Así se decide.- 5- Por último alega que existe un hecho sobrevenido, en virtud que la demandada cambio de accionistas y de denominación, a saber, (Trends, C.A), solicitando a éste juzgado realice pronunciamiento al respecto. Con relación al último punto denunciado cabe señalar lo siguiente: En términos generales se ha dicho que el recurso de apelación forma parte de la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa para obtener la tutela de un interés jurídico propio, con el fin de que el juez de grado superior -ad quem- estudie la cuestión decidida y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo La apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable al recurrente, quien a través de este medio de impugnación, delimita el ámbito sobre el cual puede resolver el superior, (tantum devolutum quantum apelllatum), quien se encuentra con una mayor restricción además, cuando se trata del caso de apelante único, pues no podrá desmejorar su situación. Además, el recurso debe ser sustentado por quien padece un perjuicio o invoca un agravio, ya que de lo contrario el juez tendría que declararlo desierto por falta de interés para recurrir. Entonces, si la pretensión del apelante fija, en principio, el ámbito de competencia material del superior, es preciso que la providencia que desate dicho recurso sea congruente con ella; en otras palabras, la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, en este sentido se tiene que la parte actora recurrente denuncia un punto nuevo al proceso, sin resolverse en la sentencia de la primera instancia, por lo que encontrándose este Superior Tribunal limitado para analizar este punto solo se circunscribirá a verificar únicamente los puntos decididos por el juez A quo, los cuales fueron objetos de apelación, en consecuencia considera esta Alzada que no puede emitir pronunciamiento con relación a ésta denuncia. Así se establece. En definitiva y al haber sido examinado las denuncias formuladas por la parte recurrente, resultando parcialmente procedente lo solicitado, se modifica únicamente lo relacionado al bono de alimentación y al Paro Forzoso. Asi se decide. Por lo que debe necesariamente atenderse a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius. Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no puede conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante. De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en Pierre Tapia, O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241) Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso. La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes. El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario. No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines. Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala). En consecuencia pasa este Tribunal de Alzada a señalar los conceptos que se encuentran firme el presente asunto, en virtud de no haber sido objeto de la presente apelación. Así se establece. “…De seguidas este Tribunal pasará a resolver sobre los conceptos peticionados por el actor: 1.- Antigüedad: En lo que respecta a dicha prestación, se ha de tener presente que conforme a los lineamientos del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al inicio de la prestación de servicios ratione temporis), corresponden 5 días de antigüedad por cada mes trabajado, pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida; éstos a razón del salario integral devengado por la parte demandante mes a mes, el cual se encuentra conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades. Mas sin embargo, a partir del 07/05/2012 y con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), se debe calcular el deposito de garantía de antigüedad a razón de 15 días por trimestre (artículo 142) y a la vez, de manera alternativa, el pago de 30 días por año o fracción superior a 6 meses, a razón del último salario integral, ello si y sólo si, la cantidad resultante resulte mayor (literal “C” de artículo 142 LOTTT). De igual modo, se deja constancia que para los cálculos respectivos se tomarán en cuenta los salarios mínimos normales (establecidos según los decretos del Ejecutivo Nacional), tal y como fue establecido ut supra. Las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades han de ser las que derivan de la derogada LOT o de la vigente LOTTT, según la fecha en que haya estado vigente una u otra, es decir, en primer término: 7 días de bono, incrementado un día por cada nuevo año y 15 días mínimos de utilidades por año. Luego y a partir de la entrada en vigencia de la LOTTT (07/05/2012): 15 días de bono incrementado un día por nuevo año e incrementándose el pago de la utilidades en base a 30 días por anualidad. Así, se tiene que el actor por la prestación de antigüedad de la parte demandante, ciudadano FRANCISCO JAVIER BOLÍVAR, generó a su favor las cantidades que a continuación se describen: Fecha Salario Mensual Salario Diario Incidencia de Utilidades Incidencia de Bono Vacacional Salario Integral Diario Días Prestaciones Sociales Prestaciones Sociales Acumuladas Oct-97 75,00 2,50 0,10 0,10 2,70 5 13,51 13,51 Nov-97 75,00 2,50 0,10 0,10 2,70 5 13,51 27,01 Dic-97 75,00 2,50 0,10 0,10 2,70 5 13,51 40,52 Ene-98 75,00 2,50 0,10 0,10 2,70 5 13,51 54,03 Feb-98 75,00 2,50 0,10 0,10 2,70 5 13,51 67,53 Mar-98 75,00 2,50 0,10 0,10 2,70 5 13,51 81,04 Abr-98 75,00 2,50 0,10 0,10 2,70 5 13,51 94,55 May-98 100,00 3,33 0,14 0,13 3,60 5 18,01 112,56 Jun-98 100,00 3,33 0,14 0,13 3,60 5 18,01 130,57 Jul-98 100,00 3,33 0,14 0,13 3,60 5 18,01 148,58 Ago-98 100,00 3,33 0,14 0,13 3,60 5 18,01 166,59 Sep-98 100,00 3,33 0,14 0,13 3,60 5 18,01 184,59 Oct-98 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 7 25,28 209,87 Nov-98 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 227,93 Dic-98 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 245,98 Ene-99 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 264,04 Feb-99 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 282,09 Mar-99 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 300,15 Abr-99 100,00 3,33 0,14 0,14 3,61 5 18,06 318,21 May-99 120,00 4,00 0,17 0,17 4,33 5 21,67 339,87 Jun-99 120,00 4,00 0,17 0,17 4,33 5 21,67 361,54 Jul-99 120,00 4,00 0,17 0,17 4,33 5 21,67 383,21 Ago-99 120,00 4,00 0,17 0,17 4,33 5 21,67 404,87 Sep-99 120,00 4,00 0,17 0,17 4,33 5 21,67 426,54 Oct-99 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 9 39,10 465,64 Nov-99 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 5 21,72 487,36 Dic-99 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 5 21,72 509,08 Ene-00 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 5 21,72 530,81 Feb-00 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 5 21,72 552,53 Mar-00 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 5 21,72 574,25 Abr-00 120,00 4,00 0,17 0,18 4,34 5 21,72 595,97 May-00 144,00 4,80 0,20 0,21 5,21 5 26,07 622,04 Jun-00 144,00 4,80 0,20 0,21 5,21 5 26,07 648,11 Jul-00 144,00 4,80 0,20 0,21 5,21 5 26,07 674,17 Ago-00 144,00 4,80 0,20 0,21 5,21 5 26,07 700,24 Sep-00 144,00 4,80 0,20 0,21 5,21 5 26,07 726,31 Oct-00 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 11 57,49 783,80 Nov-00 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 809,93 Dic-00 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 836,07 Ene-01 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 862,20 Feb-01 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 888,33 Mar-01 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 914,47 Abr-01 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 940,60 May-01 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 966,73 Jun-01 144,00 4,80 0,20 0,23 5,23 5 26,13 992,87 Jul-01 158,40 5,28 0,22 0,25 5,75 5 28,75 1.021,61 Ago-01 158,40 5,28 0,22 0,25 5,75 5 28,75 1.050,36 Sep-01 158,40 5,28 0,22 0,25 5,75 5 28,75 1.079,11 Oct-01 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 13 74,93 1.154,04 Nov-01 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 5 28,82 1.182,86 Dic-01 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 5 28,82 1.211,68 Ene-02 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 5 28,82 1.240,50 Feb-02 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 5 28,82 1.269,32 Mar-02 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 5 28,82 1.298,14 Abr-02 158,40 5,28 0,22 0,26 5,76 5 28,82 1.326,96 May-02 190,08 6,34 0,26 0,32 6,92 5 34,58 1.361,54 Jun-02 190,08 6,34 0,26 0,32 6,92 5 34,58 1.396,13 Jul-02 190,08 6,34 0,26 0,32 6,92 5 34,58 1.430,71 Ago-02 190,08 6,34 0,26 0,32 6,92 5 34,58 1.465,29 Sep-02 190,08 6,34 0,26 0,32 6,92 5 34,58 1.499,88 Oct-02 190,08 6,34 0,26 0,33 6,93 15 104,02 1.603,89 Nov-02 190,08 6,34 0,26 0,33 6,93 5 34,67 1.638,57 Dic-02 190,08 6,34 0,26 0,33 6,93 5 34,67 1.673,24 Ene-03 190,08 6,34 0,26 0,33 6,93 5 34,67 1.707,91 Feb-03 190,08 6,34 0,26 0,33 6,93 5 34,67 1.742,58 Mar-03 190,08 6,34 0,26 0,33 6,93 5 34,67 1.777,25 Abr-03 190,08 6,34 0,26 0,33 6,93 5 34,67 1.811,93 May-03 190,08 6,34 0,26 0,33 6,93 5 34,67 1.846,60 Jun-03 190,08 6,34 0,26 0,33 6,93 5 34,67 1.881,27 Jul-03 209,09 6,97 0,29 0,37 7,63 5 38,14 1.919,41 Ago-03 209,09 6,97 0,29 0,37 7,63 5 38,14 1.957,55 Sep-03 209,09 6,97 0,29 0,37 7,63 5 38,14 1.995,69 Oct-03 247,10 8,24 0,34 0,46 9,04 17 153,64 2.149,33 Nov-03 247,10 8,24 0,34 0,46 9,04 5 45,19 2.194,51 Dic-03 247,10 8,24 0,34 0,46 9,04 5 45,19 2.239,70 Ene-04 247,10 8,24 0,34 0,46 9,04 5 45,19 2.284,89 Feb-04 247,10 8,24 0,34 0,46 9,04 5 45,19 2.330,08 Mar-04 247,10 8,24 0,34 0,46 9,04 5 45,19 2.375,27 Abr-04 247,10 8,24 0,34 0,46 9,04 5 45,19 2.420,45 May-04 296,52 9,88 0,41 0,55 10,85 5 54,23 2.474,68 Jun-04 296,52 9,88 0,41 0,55 10,85 5 54,23 2.528,91 Jul-04 296,52 9,88 0,41 0,55 10,85 5 54,23 2.583,13 Ago-04 321,24 10,71 0,45 0,59 11,75 5 58,74 2.641,88 Sep-04 321,24 10,71 0,45 0,59 11,75 5 58,74 2.700,62 Oct-04 321,24 10,71 0,45 0,62 11,78 19 223,79 2.924,41 Nov-04 321,24 10,71 0,45 0,62 11,78 5 58,89 2.983,31 Dic-04 321,24 10,71 0,45 0,62 11,78 5 58,89 3.042,20 Ene-05 321,24 10,71 0,45 0,62 11,78 5 58,89 3.101,09 Feb-05 321,24 10,71 0,45 0,62 11,78 5 58,89 3.159,99 Mar-05 321,24 10,71 0,45 0,62 11,78 5 58,89 3.218,88 Abr-05 321,24 10,71 0,45 0,62 11,78 5 58,89 3.277,77 May-05 405,00 13,50 0,56 0,79 14,85 5 74,25 3.352,02 Jun-05 405,00 13,50 0,56 0,79 14,85 5 74,25 3.426,27 Jul-05 405,00 13,50 0,56 0,79 14,85 5 74,25 3.500,52 Ago-05 405,00 13,50 0,56 0,79 14,85 5 74,25 3.574,77 Sep-05 405,00 13,50 0,56 0,79 14,85 5 74,25 3.649,02 Oct-05 405,00 13,50 0,56 0,79 14,85 21 311,85 3.960,87 Nov-05 405,00 13,50 0,56 0,79 14,85 5 74,25 4.035,12 Dic-05 405,00 13,50 0,56 0,79 14,85 5 74,25 4.109,37 Ene-06 405,00 13,50 0,56 0,79 14,85 5 74,25 4.183,62 Feb-06 465,75 15,53 0,65 0,91 17,08 5 85,39 4.269,01 Mar-06 465,75 15,53 0,65 0,91 17,08 5 85,39 4.354,40 Abr-06 465,75 15,53 0,65 0,91 17,08 5 85,39 4.439,78 May-06 465,75 15,53 0,65 0,91 17,08 5 85,39 4.525,17 Jun-06 465,75 15,53 0,65 0,91 17,08 5 85,39 4.610,56 Jul-06 465,75 15,53 0,65 0,91 17,08 5 85,39 4.695,95 Ago-06 465,75 15,53 0,65 0,91 17,08 5 85,39 4.781,33 Sep-06 512,33 17,08 0,71 1,00 18,79 5 93,93 4.875,26 Oct-06 512,33 17,08 0,71 1,00 18,79 23 432,06 5.307,32 Nov-06 512,33 17,08 0,71 1,00 18,79 5 93,93 5.401,25 Dic-06 512,33 17,08 0,71 1,00 18,79 5 93,93 5.495,17 Ene-07 512,33 17,08 0,71 1,00 18,79 5 93,93 5.589,10 Feb-07 512,33 17,08 0,71 1,00 18,79 5 93,93 5.683,03 Mar-07 512,33 17,08 0,71 1,00 18,79 5 93,93 5.776,95 Abr-07 512,33 17,08 0,71 1,00 18,79 5 93,93 5.870,88 May-07 614,79 20,49 0,85 1,20 22,54 5 112,71 5.983,59 Jun-07 614,79 20,49 0,85 1,20 22,54 5 112,71 6.096,30 Jul-07 614,79 20,49 0,85 1,20 22,54 5 112,71 6.209,01 Ago-07 614,79 20,49 0,85 1,20 22,54 5 112,71 6.321,73 Sep-07 614,79 20,49 0,85 1,20 22,54 5 112,71 6.434,44 Oct-07 614,79 20,49 0,85 1,20 22,54 25 563,56 6.997,99 Nov-07 614,79 20,49 0,85 1,20 22,54 5 112,71 7.110,71 Dic-07 614,79 20,49 0,85 1,20 22,54 5 112,71 7.223,42 Ene-08 614,79 20,49 0,85 1,20 22,54 5 112,71 7.336,13 Feb-08 614,79 20,49 0,85 1,20 22,54 5 112,71 7.448,84 Mar-08 614,79 20,49 0,85 1,20 22,54 5 112,71 7.561,55 Abr-08 614,79 20,49 0,85 1,20 22,54 5 112,71 7.674,26 May-08 799,23 26,64 1,11 1,55 29,31 5 146,53 7.820,79 Jun-08 799,23 26,64 1,11 1,55 29,31 5 146,53 7.967,31 Jul-08 799,23 26,64 1,11 1,55 29,31 5 146,53 8.113,84 Ago-08 799,23 26,64 1,11 1,55 29,31 5 146,53 8.260,37 Sep-08 799,23 26,64 1,11 1,55 29,31 5 146,53 8.406,89 Oct-08 799,23 26,64 1,11 1,55 29,31 27 791,24 9.198,13 Nov-08 799,23 26,64 1,11 1,55 29,31 5 146,53 9.344,65 Dic-08 799,23 26,64 1,11 1,55 29,31 5 146,53 9.491,18 Ene-09 799,23 26,64 1,11 1,55 29,31 5 146,53 9.637,70 Feb-09 799,23 26,64 1,11 1,55 29,31 5 146,53 9.784,23 Mar-09 799,23 26,64 1,11 1,55 29,31 5 146,53 9.930,76 Abr-09 799,23 26,64 1,11 1,55 29,31 5 146,53 10.077,28 May-09 879,15 29,31 1,22 1,71 32,24 5 161,18 10.238,46 Jun-09 879,15 29,31 1,22 1,71 32,24 5 161,18 10.399,64 Jul-09 879,15 29,31 1,22 1,71 32,24 5 161,18 10.560,81 Ago-09 879,15 29,31 1,22 1,71 32,24 5 161,18 10.721,99 Sep-09 967,50 32,25 1,34 1,88 35,48 5 177,38 10.899,37 Oct-09 967,50 32,25 1,34 1,88 35,48 29 1.028,78 11.928,14 Nov-09 967,50 32,25 1,34 1,88 35,48 5 177,38 12.105,52 Dic-09 967,50 32,25 1,34 1,88 35,48 5 177,38 12.282,89 Ene-10 967,50 32,25 1,34 1,88 35,48 5 177,38 12.460,27 Feb-10 967,50 32,25 1,34 1,88 35,48 5 177,38 12.637,64 Mar-10 1.064,25 35,48 1,48 2,07 39,02 5 195,11 12.832,75 Abr-10 1.064,25 35,48 1,48 2,07 39,02 5 195,11 13.027,87 May-10 1.064,25 35,48 1,48 2,07 39,02 5 195,11 13.222,98 Jun-10 1.064,25 35,48 1,48 2,07 39,02 5 195,11 13.418,09 Jul-10 1.064,25 35,48 1,48 2,07 39,02 5 195,11 13.613,20 Ago-10 1.064,25 35,48 1,48 2,07 39,02 5 195,11 13.808,32 Sep-10 1.223,89 40,80 1,70 2,38 44,88 5 224,38 14.032,70 Oct-10 1.223,89 40,80 1,70 2,38 44,88 30 1.346,28 15.378,98 Nov-10 1.223,89 40,80 1,70 2,38 44,88 5 224,38 15.603,35 Dic-10 1.223,89 40,80 1,70 2,38 44,88 5 224,38 15.827,73 Ene-11 1.223,89 40,80 1,70 2,38 44,88 5 224,38 16.052,11 Feb-11 1.223,89 40,80 1,70 2,38 44,88 5 224,38 16.276,49 Mar-11 1.223,89 40,80 1,70 2,38 44,88 5 224,38 16.500,87 Abr-11 1.223,89 40,80 1,70 2,38 44,88 5 224,38 16.725,25 May-11 1.407,47 46,92 1,95 2,74 51,61 5 258,04 16.983,29 Jun-11 1.407,47 46,92 1,95 2,74 51,61 5 258,04 17.241,33 Jul-11 1.407,47 46,92 1,95 2,74 51,61 5 258,04 17.499,36 Ago-11 1.407,47 46,92 1,95 2,74 51,61 5 258,04 17.757,40 Sep-11 1.548,21 51,61 2,15 3,01 56,77 5 283,84 18.041,24 Oct-11 1.548,21 51,61 2,15 3,01 56,77 30 1.703,03 19.744,27 Nov-11 1.548,21 51,61 2,15 3,01 56,77 5 283,84 20.028,11 Dic-11 1.548,21 51,61 2,15 3,01 56,77 5 283,84 20.311,95 Ene-12 1.548,21 51,61 2,15 3,01 56,77 5 283,84 20.595,78 Feb-12 1.548,21 51,61 2,15 3,01 56,77 5 283,84 20.879,62 Mar-12 1.548,21 51,61 2,15 3,01 56,77 5 283,84 21.163,46 Abr-12 1.548,21 51,61 2,15 3,01 56,77 5 283,84 21.447,30 May-12 1.780,45 59,35 2,47 3,46 65,28 5 326,42 21.773,72 Es de notar que en virtud de la entrada en vigencia de la LOTTT, el bono vacacional en el mes de mayo de 2012, pasó a 15 días por año. Además se han de tomar en cuenta los días de antigüedad adicional. El artículo 108 de la derogada LOT, en su primer aparte establecía: “Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (02) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.” De similar redacción es el literal “B” del artículo 142 de la vigente LOTTT, que indica que “Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.” En todo caso, bajo la vigencia de la derogada LOT, el cómputo de los días adicionales de antigüedad, se hacía a partir del segundo año, como lo prevé el artículo 71 del Reglamento de la señalada Ley, instrumento legal aún vigente casi en su totalidad, con la excepción de la reforma puntual en materia de horarios (30/04/2013), que derogó los artículos del 78 al 94 del mismo. De modo que, en síntesis, concatenando los textos de ambas leyes sustantivas laborales y su vigencia en el tiempo, se tiene que la antigüedad adicional, se computa a razón de dos (02) días de salario integral promedio (acumulativos) y que se causan cumplido el segundo (2do) año de prestación de servicios, tomando en cuenta la fracción superior a seis (6) meses como si se tratase de una anualidad, pagaderos al salario promedio del último año de servicios, como lo estatuye el artículo 71 del Reglamento de la LOTTT, tal y como se refleja en el cuadro siguiente: Fecha Salario Integral Mensual Salario Diario Incidencia de Utilidades Incidencia de Bono Vacacional Salario Integral Diario Días Prestaciones Sociales Prestaciones Sociales Acumuladas Junio, Julio y Agosto 2012 1.780,45 59,35 4,95 0,41 64,71 15 970,59 970,59 Septiembre, Octubre y Noviembre 2012 1.780,45 59,35 4,95 0,41 64,71 40 2.588,25 3.558,84 Diciembre 2012, Enero y Febrero 2013 2.047,52 68,25 5,69 0,47 74,41 15 1.116,18 4.675,02 Marzo y Abril2013 2.047,52 68,25 5,69 0,47 74,41 10 744,12 5.419,14 Así, al sumar los subtotales de antigüedad, se obtiene la cantidad final de Bs. 27.192,86 (Bs. F. 21.773,72 + Bs. 5.419,19). De otro lado, el texto del literal “C” del artículo 142 de la vigente LOTTT, establece un recálculo de la prestación de antigüedad, en base al último salario, tomando en cuenta 30 días por año o fracción superior a 6 meses, para finalmente aplicar lo que sea más beneficioso para el trabajador, es decir, tomar la suma mayor entre lo acreditado o lo que resulte del recálculo. Así, siendo que la prestación de servicios del actor se inició el 01/10/1990 y culminó el 30/04/2013, ello da una antigüedad de veintidós (22) años y seis (6) meses y veintinueve (29) días, y a los efectos del recálculo, es como si fuesen veintitrés (23) años exactos de servicios, lo que da unos 690 días de antigüedad (30 días x 23 años), que al multiplicados al último salario integral de Bs. F. 74,41 arroja una cantidad global de Bs. 51.342,90 que se condena a las accionadas a pagarle. De tal manera que entre la cantidad acreditada por antigüedad, es decir, el monto de Bs. 27.192,86 y la cantidad que arroja el referido recálculo que es de Bs.F. 51.342,90 se ha de tomar el monto más favorable, que evidentemente es el segundo. De modo que por el concepto in comento se le adeudaba al momento de la terminación de la relación laboral, al demandante ciudadano FRANCISCO JAVIER BOLÍVAR, la cantidad de Bs. 51.342,90. Así se decide. 2.- Compensación por Transferencia conforme al artículo 666 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (1997): El demandante reclama en su escrito libelar la cantidad de 210 días a razón Bs. 2,70 diarios (Bs. 567,00), que a su decir debió haberle sido cancelada por la patronal con base al salario normal en la fecha de entrada en vigencia de dicho instrumento legal. De igual manera solicita treinta (30) días de salario por cada año (devengado para el mes de diciembre de 1996), peticionado así una cantidad total de 210 días, calculados al salario integral diario de Bs. 2,70, lo que arroja un monto de Bs. 567,50, para un total pretendido por el actor de Bs. 1.134,00. Ahora bien, en virtud de la incomparecencia de las demandadas a la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Publica y como quiera que de los medios probatorios consignados por éstas en su oportunidad legal, no se pudo desvirtuar lo alegado por el actor referente a lo solicitado por éste, es por lo que este Tribunal declara PROCEDENTE lo arriba solicitado y se condena a la accionada al pago de dicha cantidad. Así se decide. 3.- Indemnización artículo 92 LOTTT: El actor pretende la cantidad Bs. 31.672,38, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la vigente Ley Sustantiva Laboral. Artículo 92. En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deber; pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales. Ahora bien, de conformidad con dicha norma, en virtud de la incomparecencia de las demandadas a la audiencia de Juicio y visto que no consta en las actas que la relación laboral que vinculara a las partes culminara por alguna causa imputable al actor, es por lo que este Tribunal declara PROCEDENTE la condenatoria del concepto reclamado en este particular, por lo que condena a las reclamadas a pagarle al actor una indemnización equivalente al monto que le corresponde por sus prestaciones sociales acumuladas, esto es, Bs. 51.342,90. Así se decide. 4.- Vacaciones Vencidas, Fraccionadas y Bonos Vacacionales Vencidos y Fraccionado: El actor pretende se le sea cancelado dichos conceptos conforme al criterio de la Sala de Casación Social según Sentencia No. 0023 de fecha 24 de febrero de 2005, las vacaciones (junto con los bonos respectivos) correspondientes a los períodos de 1990-1991, 1991-1992, 1992-1993, 1993-1994, 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014. Así las cosas, se insiste en ello, como quiera las demandadas no asistieron a la celebración de la Audiencia Oral y Pública ni por si ni por medio de apoderado judicial y habida cuenta que no consta en las actas el pago liberatorio de tales conceptos por parte de éstas al reclamante, es por lo que éste Juzgado declara PROCEDENTE la condenatoria a las reclamadas al pago de los conceptos descritos en este particular. BONOS VACACIONALES PERÍODO DÍAS SUELDO SUB-TOTAL 01/10/1990 al 30/09/1991 7 99,10 693,69 01/10/1991 al 30/09/1992 8 99,10 792,79 01/10/1992 al 30/09/1993 9 99,10 891,89 01/10/1993 al 30/09/1994 10 99,10 990,99 01/10/1994 al 30/09/1995 11 99,10 1.090,09 01/10/1995 al 30/09/1996 12 99,10 1.189,19 01/10/1996 al 30/09/1997 13 99,10 1.288,29 01/10/1997 al 30/09/1998 14 99,10 1.387,39 01/10/1998 al 30/09/1999 15 99,10 1.486,49 01/10/1999 al 30/09/2000 16 99,10 1.585,58 01/10/2000 al 30/09/2001 17 99,10 1.684,68 01/10/2001 al 30/09/2002 18 99,10 1.783,78 01/10/2002 al 30/09/2003 19 99,10 1.882,88 01/10/2003 al 30/09/2004 20 99,10 1.981,98 01/10/2004 al 30/09/2005 21 99,10 2.081,08 01/10/2005 al 30/09/2006 21 99,10 2.081,08 01/10/2006 al 30/09/2007 21 99,10 2.081,08 01/10/2007 al 30/09/2008 21 99,10 2.081,08 01/10/2008 al 30/09/2009 21 99,10 2.081,08 01/10/2009 al 30/09/2010 21 99,10 2.081,08 01/10/2010 al 30/09/2011 21 99,10 2.081,08 01/10/2011 al 30/09/2012 30 99,10 2.972,97 01/10/2012 al 30/04/2013 30 99,10 2.972,97 TOTAL 39.243,20 Ahora bien, visto los cálculos realizados por los conceptos señalados anteriormente se tiene de los mismos arrojan las cantidades de Bs. 56.486,43 y Bs. 39.243,20, las cuales suman un monto total de Bs. 95.729,63, el cual se condena a las demandadas a cancelar al actor. Así se decide. 5.- Utilidades Vencidas: El actor de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo pretende la cantidad de Bs. 61.059,25 y en virtud de que las demandadas no asistieron a la celebración de la Audiencia Oral y Pública ni por si ni por medio de apoderado judicial y habida cuenta que no consta en las actas el pago liberatorio de tales conceptos por parte de éstas al reclamante, es por lo que éste Juzgado declara PROCEDENTE la condenatoria a las reclamadas al pago de los conceptos descritos en este particular. UTILIDADES PERÍODO DÍAS SUELDO SUB-TOTAL 01/10/1990 al 31/12/1990 15 99,10 1.486,49 01/10/1991 al 31/12/1991 15 99,10 1.486,49 01/10/1992 al 31/12/1992 15 99,10 1.486,49 01/10/1993 al 31/12/1993 15 99,10 1.486,49 01/10/1994 al 31/12/1994 15 99,10 1.486,49 01/10/1995 al 31/12/1995 15 99,10 1.486,49 01/10/1996 al 31/12/1996 15 99,10 1.486,49 01/10/1997 al 31/12/1997 15 99,10 1.486,49 01/10/1998 al 31/12/1998 15 99,10 1.486,49 01/10/1999 al 31/12/1999 15 99,10 1.486,49 01/10/2000 al 31/12/2000 15 99,10 1.486,49 01/10/2000 al 31/12/2000 15 99,10 1.486,49 01/10/2001 al 31/12/2001 15 99,10 1.486,49 01/10/2002 al 31/12/2002 15 99,10 1.486,49 01/10/2003 al 31/12/2003 15 99,10 1.486,49 01/10/2004 al 31/12/2004 15 99,10 1.486,49 01/10/2005 al 31/12/2005 15 99,10 1.486,49 01/10/2006 al 31/12/2006 15 99,10 1.486,49 01/10/2007 al 31/12/2007 15 99,10 1.486,49 01/10/2008 al 31/12/2008 15 99,10 1.486,49 01/10/2009 al 31/12/2009 15 99,10 1.486,49 01/10/2010 al 31/12/2010 15 99,10 1.486,49 01/10/2011 al 31/12/2011 15 99,10 1.486,49 01/10/2012 al 31/12/2012 30 99,10 2.972,97 01/10/2013 al 30/04/2013 30 99,10 2.972,97 TOTAL 40.135,10 Así las cosas, le corresponde al actor por concepto de Utilidades, la cantidad de Bs. 40.135,10, monto que se condena a las querelladas a cancelarle. Así se decide. 6.- “Diferencias adeudadas por: ajustes al salario mínimo en los meses en los que no fueron devengados; Bono Nocturno; Horas Extras Laboradas y Días Feriados Laborados: En los párrafos que preceden, este Juzgado observó que de un examen minucioso al escrito de demanda puede evidenciarse que si bien no caben dudas de que el reclamante fue trabajador de la reclamada, éste incumple con la carga de alegar y probar cuales fueron esos salarios y comisiones devengadas por él mes a mes; no cuantifica con exactitud las supuestas horas extras que laboró (con mención de los días, meses y años en que los derechos a percibir pagos por éstas se causaron). También resulta impreciso el querellante a la hora de describir el horario en el que se desempeñaba, ni los lapsos en los que trabajó en turno nocturno. Tampoco indica cuales días feriados en que trabajó y en cuales de las anualidades descritas por él. Todo este cúmulo de omisiones deviene, en criterio de este Juzgado, en desmedro del derecho a la defensa de las partes demandadas de la presente causa. Es por esto que este Tribunal declara IMPROCEDENTE la condenatoria de los conceptos peticionados en este particular. Así se decide…” En mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano FRANCISCO JAVIER BOLÍVAR ALMEIDA, en contra de la sociedad mercantil PELOS C.A. y de los ciudadanos LEONEL ENRIQUE VILORIA y MORELIA CHIQUINQUIRÁ GARCÍA VILORIA (a titulo personal, ello conforme a la solidaridad especial establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), por reclamo de PRESTACIONES SOCIALES, todo lo cual arroja la cantidad TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES CON VEINTE CON CERO CÉNTIMOS Bs.345.020,00, más lo intereses y la indización correspondiente. Así se decide. Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación: INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el término de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide. INTERESES DE MORA, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos vacaciones, utilidades, etc., derivados de la relación laboral; ya que los mismos no son indexados, y deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debe ser excluido el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden público social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada a la extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. DISPOSITIVO Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora recurrente en contra de la decisión de fecha dieciséis (16) de septiembre del año 2014, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano FRANCISCO JAVIER BOLÍVAR ALMEIDA en contra de la sociedad mercantil PELOS, C.A., y solidariamente los ciudadanos LEONEL ENRIQUE VITORIA y MORELIA CHIQUINQUIRA GARCÍA VILORIA (A TÍTULO PERSONAL). TERCERO: SE MODIFICA, la decisión de fecha dieciséis (16) de septiembre del año 2014, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso de apelación a la parte actora, en virtud de haber resultado parcialmente procedente las denuncias formuladas ante esta instancia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada en Maracaibo a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR LUÍS MIGUEL MARTÍNEZ EL SECRETARIO Siendo las nueve y seis minutos de la mañana (09:06 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ06420140000136- LUÍS MIGUEL MARTÍNEZ EL SECRETARIO VP01-R-2014-000367