TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de mayo de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-000243
ASUNTO : VP02-R-2014-000243
DECISIÓN N°: 139-2014

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA.
Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FERNANDO SILVA, Defensor Público Vigésimo Primero (21°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del imputado AYMAN NAKAD, en contra la decisión N° 209-14, de fecha 06 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó Admitir Totalmente la Acusación en contra del acusado AYMAN NAKAD, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE INMIGRANTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 42 y 37 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Identificación; y USO DE DOCUMENTOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 45 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 28-04-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:
I
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO FERNANDO SILVA, DEFENSOR PÚBLICO VIGÉSIMO PRIMERO (21°) PENAL ORDINARIO, ADSCRITO A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA:
El defensor del imputado AYMAN NAKAD, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
La defensa apeló de la decisión N° 209-14, de fecha 06-03-2014, mediante la cual se decretó sin lugar la solicitud de Nulidad del Acto Conclusivo interpuesta por la Defensa, y en consecuencia se admitió la acusación fiscal, se admitieron todas las pruebas ofrecidas por la defensa y se dio continuidad a la Medida Cautelar Privativa de Libertad, en contra de su defendido AYMAN NAKAD; en tal sentido indicó el accionante que el Juez a quo manifestó que las circunstancias que motivaron la decisión de Privación Judicial de Libertad no cambiaron, y se ordenó la apertura a Juicio Oral y Público, por lo que criterio de la defensa, vulneró derechos fundamentales como lo son el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, previstos en el artículo 49, 49.1 y 26, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; estas violaciones de Garantías Constitucionales, se pueden evidenciar principalmente con relación al delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de identificación, por el cual fue acusado su representado en contravención y con inobservancia de normas y garantías constitucionales y procesales.
Afirmó el profesional del derecho que, en fecha 11 de julio de 2013, su defendido fue presentado ante el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público y se le imputo los delitos de TRÁFICO DE INMIGRANTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 42 y 37 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Identificación; y APROVECHAMIENTO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción; cuando el Ministerio Público realizó el escrito de acusación en tiempo hábil solicitó el enjuiciamiento por los delitos de TRÁFICO DE INMIGRANTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 42 y 37 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Identificación; y USO DE DOCUMENTOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 45 ejusdem.
En este orden de ideas señaló el recurrente que, en lo que se refiere al delito de TRÁFICO DE INMIGRACIÓN, tenemos que el mismo esta establecido en el artículo 42 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; es menester mencionar que el tipo penal describe un medio de comisión, como es la captación, transporte, traslado, acogida y recepción de personas para poder incurrir en los verbos rectorales, en este sentido tampoco el acto conclusivo mencionó si su defendido captó, transportó, trasladó, acogió o recibió personas y cual es la identidad de estas personas que son presuntamente inmigrantes.
En tal sentido manifiestó el accionante que, para poder comprobar el tipo de delito de TRÁFICO DE INMIGRANTES, se debe demostrar la condición objetiva de punibilidad del paso de personas de un estado a otro del cual no es parte y se deben identificar estas personas, cosa que no ocurrió en el presente escrito acusatorio al no establecer el Ministerio Público el cual tiene la carga de la prueba, quienes fueron las personas que según su defendido AYMAD KANAD facilito el ingreso de manera ilegal en este país.
Asimismo indicó el recurrente que, de la acusación de evidenció que el Ministerio Público solo se basó en presunciones para demostrar la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, invirtiendo la presunción para desfavorecer a su defendido, yendo en contraposición con el principio universal del derecho penal, como lo es el indubio pro reo; no existiendo ningún elemento de convicción que relacione a su defendido AYMAN NAKAD con otras personas detenidas en otros estados del país o fuera del mismo.
De esta manera Indicó el accionante que, con respecto al delito de OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN, el mismo resultó accesorio o digamos que esta relacionado con el delito de tráfico de inmigrantes, sin embargo esta imputación adolece de las mismas carencias en cuanto a que no establece en el acto conclusivo cuales fueron los documentos de identificación que fueron otorgados irregularmente y a quienes fueron otorgados, así como también cual fue la participación de su defendido en dicho otorgamiento.
Petitorio: finalizó el profesional del derecho solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar y anule la decisión N° 209-14, de fecha 06-03-2014 y en consecuencia se decrete la nulidad absoluta del acto conclusivo de acusación fiscal por la flagrante violación de normas y garantías constitucionales.
II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO:
Los representantes de la Vindicta Pública indicaron que, en relación a lo señalado en el caso planteado, el delito de Uso de Documento Falso, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de identificación no generó en modo alguno violación al derecho a la defensa ni al debido proceso, toda vez que se corresponde a la conducta desplegada por el imputado en razón de los mismos hechos y cuya pena corporal establecida es más leve (de 1 a 3 años de prisión).
En este mismo orden de ideas la Vindicta Pública alegó que, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los Tribunales de Justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse.
Es por lo que alegaron los representantes del Ministerio Público que, de acuerdo a las pretensiones esgrimadas en el escrito de apelación ejercido por la defensa, señalaron categóricamente que pretender incoar un recurso de apelación alegando una nulidad absoluta, no es posible por vía de este recurso, por cuanto no es congruente con el principio de impugnabilidad objetiva contenido en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, es de hacer notar que las nulidades no pueden ser invocadas de forma autónomas ante la sala de la corte de apelaciones, sino que son declaradas por ésta como efecto de procedencia de un recurso de apelación, sólo si éste resulta previamente admisible. Caso distinto a las nulidades solicitadas directamente ante el tribunal de primera instancia, que pueden ser interpuestas en forma reiterativa y a conveniencia, como sería su tramitación por vía incidental ante el juzgado en función de juicio.
Los representantes de la Vindicta Pública arguyeron que, a lo largo del escrito de apelación encontraron que, resulta difícil o casi imposible armonizar los aspectos contrastantes que trae el mismo, toda vez que en la apelación in comento, observaron que no especificó, aquellos elementos que en su concepto le llevaron a inferir tal pedimento de nulidad absoluta, es decir no expreso clara e inteligiblemente las razones de hecho y derecho que, producto de la audiencia preliminar trajeron consigo haber recurrido de la decisión emanada por el a quo.
Petitorio: los representantes del Ministerio Público finalizaron su escrito solicitando que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto el Abogado FERNANDO SILVA, Defensor Público Vigésimo Primero (21°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del imputado AYMAN NAKAD, portador de la cédula de identidad N°: E-83082382, en contra de la decisión N° 209-14, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 06 de marzo de 2014, y ratifique la decisión dictada por el Juez de instancia.
III
DECISION RECURRIDA:
La Decisión apelada corresponde a la decisión N° 209-14, de fecha 06 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó Admitir Totalmente la Acusación en contra del acusado AYMAN NAKAD, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE INMIGRANTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 42 y 37 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Identificación; y USO DE DOCUMENTOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 45 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
IV
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente FERNANDO SILVA en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
La defensa apela de la decisión N° 209-14, de fecha 06-03-2014, mediante la cual se decretó sin lugar la solicitud de Nulidad del Acto Conclusivo interpuesta por la Defensa, y en consecuencia se admitió la acusación fiscal, dándose continuidad a la Medida Cautelar Privativa de Libertad, en contra de su defendido AYMAN NAKAD; en tal sentido indica el accionante que el Juez a quo manifestó que las circunstancias que motivaron la decisión de Privación Judicial de Libertad no cambiaron, y se ordenó la apertura a Juicio Oral y Público, por lo que criterio de la defensa, vulneró derechos fundamentales como lo son el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, previstos en el artículo 49, 49.1 y 26, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; estas violaciones de Garantías Constitucionales, se pueden evidenciar principalmente con relación al delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de identificación, por el cual fue acusado su representado en contravención y con inobservancia de normas y garantías constitucionales y procesales.
Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Tribunal Colegiado, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:
“…Finalizada la presente audiencia, este Juzgador pasa a resolver en presencia de las partes sobre las cuestiones planteadas por cada una de ellas, a tenor de lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal: con relación a la excepciones planteadas por la defensa donde ratifica el escrito presentado en fecha 16-09-2013, donde alega “…opongo las excepciones previstas en los literales “E” y “I”, del ordinal 4° del Articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal”, en vista de ello este Tribunal del análisis del presente escrito de excepción se aprecia que el mismo fue presentado el día 16-09-2013, y ratificado en este acto, por lo que resulta que fue presentado en tiempo hábil, se observa que los literal “E” e “I”, del ordinal 4 del artículo 28 del citado Código, están referidos al Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, y a la falta de requisitos formales para intentar la acusación Fiscal, en este sentido se observa al examen de las actas que conforman la presente causa y al escrito acusatorio que claramente se evidencia la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio y el cual no se encuentra evidentemente prescrito, ilícitos estos que la representación de la Fiscalia 48NN y la Fiscalia 08° del Ministerio Publico encuadraron en los tipos penales de TRAFICO DE INMIGRANTES, previsto y sancionado en el articulo 42 de la ley sobre la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 ejusdem; OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 44 de la ley orgánica de identificación y USO DE DOCUMENTO FALSOS previsto y sancionado en el articulo 45 ejusdem, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por lo que la razón no le asiste a la defensa al oponer al excepción establecida en el literal “E” del ordinal 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de que claramente la representación fiscal expresa en su escrito acusatorio que si bien es cierto el imputado de autos fue individualizado por el delito de APROVECHAMIENTO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 72 de la ley contra la corrupción, no es menos cierto que de la investigación surgio (sic) más de un elemento de convicción para fortalece el acto conclusivo del Ministerio Público con la adecuacion al delito de USO DE DOCUMENTOS FALSOS previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, toda vez que se determino que la conducta del tipo penal de APROVECHAMIENTO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 72 de la ley contra la corrupción, no corresponde a la hechos objetos del presente proceso, por lo que observando este juzgador que el delito por el cual se acusa al hoy imputado es decir USO DE DOCUMENTOS FALSOS previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación contempla una pena mas leve a la del delito por el cual el mismo fuese individualizado, al estarse favoreciendo al imputado con una pena menor, no se observa en consecuencia violación alguna al debido proceso, en virtud de estarse modificando la adecuación típica de la conducta y subsumiéndola al delito de USO DE DOCUMENTOS FALSOS previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, asimismo se evidencia del escrito acusatorio que el mismo cumple con los presupuestos contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los numerales 1, 2, 3 4, y 5, 6 cuestionados por la defensa, ya que se aprecia que existe en el escrito acusatorio referido a los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora, así como los que permitan la identificación de la victima, una relación, clara precisa y circunstancial del hecho punible que se atribuye al imputado, la cual se aprecia en el escrito acusatorio, los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, en el cual el Ministerio Publico detalla cada uno de los fundamentos que le sirve de base para presentar el acto conclusivo de acusación, e igualmente se desprende del escrito acusatorio el ofrecimiento de cada uno de los medios probatorio con los cuales pretende probar la responsabilidad penal del imputado de autos, y la solicitud del enjuiciamiento del imputado o imputada, desglosando la naturaleza del medio ofertado con los hechos y la participación que tendrán en el eventual debate oral y público, explicando su necesidad y pertinencia, todo lo cual viene a constituir los presupuestos previstos en los ordinales 1,2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la razón no asiste a la Defensa, al oponer al excepción establecida en el literal “I” del ordinal 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal (…omisis…).
…Omisis…
En tal sentido, se declara SIN LUGAR la desestimación de la acusación planteada por la Defensa, y se mantiene la calificación jurídica indicada en el Escrito de Acusación Fiscal, en virtud de que debe entenderse que dicha calificación jurídica es provisional, en el sentido de que en el debate probatorio de acuerdo a las circunstancias que en el se planteen la misma puede variar según decisión del juez ya que la acusación esta por demás suficientemente clara y determina conjuntamente con las actuaciones realizadas por la Fiscalia, que a criterio de quien hoy aquí decide cumplen con todos los requisitos previstos para la actividad probatoria tanto constitucional como procesal razón por la cual verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, ofrecidos en el escrito acusatorio y en el escrito presentado en fecha 16-09-2013 este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía 48NN° y 08° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma siendo que se evidencia que los medio probatorios ofrecidos por la defensa técnica son lícitos, necesarios y pertinentes se acuerda la ADIMISION (sic) TOTAL de las pruebas ofertadas por la defensa. Asi se declara. De igual forma en cuanto a la solicitud planteada por la defensa técnica en relación a la imposición de una medida menos gravosa, este Tribunal considera respecto a la misma que de conformidad con lo establecido en el artìculo 236, numerales 1º, 2º y 3º, del Còdigo Orgànico Procesal Penal, desde la imposición de tal medida privativa no han variado las circunstancias ni han surgido nuevas circunstancias que motiven sustituir la misma por Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privaciòn Judicial Preventiva a la Libertad; En tal sentido se declara SIN LUGAR tal solicitud y en consecuencia Se MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa contra el imputado AYMAN NAKAD ya identificado. ASI SE DECIDE. (subrayado y negrilla de la sala).
De lo antes transcrito, verifica este Tribunal Colegiado que en el acto de la audiencia preliminar, el Ministerio Público indicó que existía más de un elemento de convicción para fortalecer el acto conclusivo con la adecuación al delito de USO DE DOCUMENTOS FALSOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, toda vez que se determinó que la conducta del tipo penal de APROVECHAMIENTO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 72 de la ley contra la corrupción, no corresponde a la hechos objetos del presente proceso; en tal sentido señaló el Juez a quo que el delito por el cual se acusó al imputado de autos, es decir, USO DE DOCUMENTOS FALSOS contempla una pena mas leve a la del delito por el cual el mismo fuese individualizado, al estarse favoreciendo al imputado con una pena menor, por lo que no observa en violación alguna al debido proceso, en virtud de estarse modificando la adecuación típica de la conducta y subsumiéndola al delito de USO DE DOCUMENTOS FALSOS.
Ahora bien, considera esta Sala, traer a colación los artículos 126, 127 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente:
“Artículo 126. Imputado. Se denomina imputado o Imputada a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.
Con la admisión de la acusación, el Imputado o imputada adquiere la condición de acusado o acusada.
La denominación de imputado o imputada podrá utilizarse indistintamente en cualquier fase del proceso.
“Artículo 127. Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan…
3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público…”
“Artículo 132. Oportunidades. El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.
Si el imputado o imputada ha sido aprehendido o aprehendida, se notificará inmediatamente al Juez o Jueza de control para que declare ante él o ella, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar defensor o defensora.

De los artículos precedentemente citados se constata que nuestro sistema procesal penal establece que debe realizarse el acto de imputación formal, cosa que no se efectuó en el caso que hoy ocupa la atención de esta Alzada, con respecto al delito de USO DE DOCUEMNTO FALSO, previsto y sancionando en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, lo cual a nuestro criterio es violatorio de los estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”

No pueden perderse de vista los principios fundamentales que rigen el sistema procesal penal venezolano, como lo son: el principio del derecho a la defensa y el principio de la presunción de inocencia, ambos en el presente caso han sido vulnerados, por cuanto al no haber sido imputado formalmente el ciudadano NAKAD AYMAN, identificado en actas por el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, de los hechos que se investigaban en su contra, el mismo no podía tener acceso a las actuaciones ni mucho menos podía ejercer su legítimo derecho a defenderse.
Al respecto la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal ha señalado:
“… En el presente caso son evidentes la violaciones de orden constitucional y de orden legal, ya que el ciudadano Diego Antonio Valor, nunca tuvo acceso a la investigación, en consecuencia no se le informó de manera clara y especifica de los hechos objeto de la imputación fiscal, por lo que, no pudo solicitar la práctica de diligencias en la investigación, destinadas a rebatir los elementos en su contra. Por todo esto, al momento de la audiencia para ser oído, no disponía de los medios adecuados para defenderse, vulnerándose flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, así como también el derecho como imputado establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…” (SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, 23/05/2006. MAGISTRADO PONENTE: ELADIO RAMON APONTE APONTE) (negrillas de esta Alzada).
“…Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, lo que sí comporta una formalidad que tanto el juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado…”.(Subrayado nuestro). (SENTENCIA Nº 124 DEL 4 DE ABRIL DE 2006, PONENCIA DEL MAGISTRADO DOCTOR ELADIO RAMÓN APONTE APONTE). (negrillas de esta Alzada).
“El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…”(SALA DE CASACIÓN PENAL SENTENCIA N° 568, 18 DE DICIEMBRE DE 2006, PONENCIA DEL MAGISTRADO ELADIO RAMÓN APONTE APONTE) (negrillas de esta Alzada).
“…Ahora bien, realizada la revisión del expediente y el recuento de las actuaciones inherentes a la presente solicitud de avocamiento evidencia la Sala graves irregularidades en el procedimiento, en la fase de investigación, irregularidades que menoscabaron el derecho a la defensa del ciudadano Reinaldo José Sánchez Somovil, en la definitoria fase inicial del proceso y que se han mantenido hasta ahora.
En efecto, tal como se constata del acta de entrevista suscrita por el funcionario Sub-Inspector Luis Revilla, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación de Carúpano, de fecha 05 de junio de 2005, el ciudadano Reinaldo José Sánchez Somovil fue detenido, por órdenes del Ministerio Público, por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de incautación de la droga, después de servir como colaborador junto a los ciudadanos Luis Ramón López e Ignacio Cedeño, es decir, que su detención no se produce en el sitio del hallazgo de la droga o cerca de éste, tal como define el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal la aprehensión por flagrancia…
De lo expuesto se evidencia que al ciudadano Reinaldo José Sánchez Somovil, se le vulneró el derecho al debido proceso, relativo al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica y a ser oído, toda vez que el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, debió realizar el acto de imputación formal del mismo, lo cual le hubiera permitido rendir declaración con tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa, lo cual es garantía del sistema acusatorio…
Constatada la violación al debido proceso y por ende del ordenamiento jurídico, que afecta la ejecutoria del Poder Judicial, pues la causa versa sobre presuntos hechos cometidos por funcionarios del Poder Judicial, la violación de un acto del procedimiento que ha causado indefensión, la Sala se avoca al conocimiento de la causa, anula la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 20 de septiembre de 2005 contra el ciudadano Reinaldo José Sánchez Somovil, así como todas las actuaciones y pronunciamientos realizados en el presente caso por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en especial la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra dicho ciudadano, ordena la reposición del proceso al estado de que el Ministerio Público celebre el acto de imputación formal con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstas en el Título IV, Capitulo VI, del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado nuestro). (SALA DE CASACIÓN PENAL, SENTENCIA N° 570, PONENCIA DEL MAGISTRADO HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, 18/12/2006.) (negrillas de esta Alzada).
Los anteriores criterios jurisprudenciales de nuestra Sala de Casación Penal encuadran perfectamente en el presente caso, dado que existen graves irregularidades dentro del presente proceso que vulneraron el derecho a la defensa del ciudadano NAKAD AYMAN, identificado en actas, como el hecho de no haber realizado el acto de imputación formal ante el órgano del Ministerio Público competente.
Así mismo, la Sala Constitucional en ese sentido, ha establecido:

“… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (SENTENCIA Nº 1636 DEL 17 DE JULIO DE 2002, PONENCIA DEL MAGISTRADO JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO). (negrillas de esta Alzada).
De lo anterior se desprende que puede existir el caso de una imputación tácita, esto es, la existencia de hechos que den pie a conocer que se está realizando una investigación contra un individuo, cosa que en el presente caso no ocurrió, por cuanto el ciudadano NAKAD AYMAN, no fue notificado de las actuaciones del Ministerio Público, en virtud de lo cual se constata la violación de disposiciones constitucionales y legales en la causa, porque el acto de imputación formal al cual estaba obligado el Ministerio Público en el momento de atribuirle al prenombrado ciudadano los supuestos lícitos penales no se llevaron a cabo.
Ahora bien, en cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que:
“… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

Y la Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:

“…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero).
Forzoso entonces es concluir, que a la ciudadana Ángela Infante Moreno se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, por la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable a éste…”. )…”. (Sentencia N° 478 de fecha 06.08.07). (Negritas de esta Sala).

En tal sentido considera esta Alzada, que en el proceder seguido en la presente causa se vulneró flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano NAKAD AYMAN, identificado actas, por cuanto no se realizó el acto de imputación formal al mencionado ciudadano. ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, considera este Cuerpo Colegiado hacer mención de los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal que establece:

“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos o ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.” (Subrayado nuestro).

De lo antes transcrito se observa que todos aquellos actos cumplidos en inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, así como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela u otras leyes, son susceptibles de ser anulados, igualmente se considerarán nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado; por lo que resulta forzoso para esta Alzada concluir que deben anularse todos los actos realizados al ciudadano NAKAD AYMAN, en inobservancia al principio del legítimo derecho a la defensa y el debido proceso, manteniendo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; en tal sentido lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FERNANDO SILVA, Defensor Público Vigésimo Primero (21°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del imputado AYMAN NAKAD, y en consecuencia se ANULA la decisión N° 209-14, de fecha 06 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó Admitir Totalmente la Acusación en contra del acusado AYMAN NAKAD, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE INMIGRANTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 42 y 37 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Identificación; y USO DE DOCUMENTOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 45 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y ORDENA la remisión de la presente causa para que un Juez distinto al que dicto la decisión aquí anulada, se pronuncie, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada; y se ORDENA reponer la causa al estado de que el Ministerio Público realice la imputación formal al ciudadano AYMAN NAKAD. Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FERNANDO SILVA, Defensor Público Vigésimo Primero (21°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del imputado AYMAN NAKAD. SEGUNDO: se ANULA la decisión N° 209-14, de fecha 06 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó Admitir Totalmente la Acusación en contra del acusado AYMAN NAKAD, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE INMIGRANTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 42 y 37 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Identificación; y USO DE DOCUMENTOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 45 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: se MANTIENE la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano AYMAN NAKAD; CUARTO: ORDENA la remisión de la presente causa para que un Juez distinto al que dicto la decisión aquí anulada, se pronuncie, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada; y se ORDENA reponer la causa al estado de que el Ministerio Público realice la imputación formal al ciudadano AYMAN NAKAD. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
PONENTE
EL SECRETARIO,

RUBÉN E. MÁRQUEZ S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 139-14.
EL SECRETARIO,

RUBÉN E. MÁRQUEZ S.
RQV/iclv.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-000243
ASUNTO : VP02-R-2014-000243