TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 9 de mayo de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000401
ASUNTO : VP02-R-2014-000401

Decisión No. 104-14.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho ELIETH MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado GUSTAVO RAMÓN GÓMEZ, portador de la cédula de identidad bajo el No. 7.963.082.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 5C-396-14 de fecha 1 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el mencionado tribunal entre otros pronunciamientos decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 y 217de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal Vigente, en perjuicio OMITIDO, así como admitió los medios probatorios ofertados por la representación fiscal; así como se decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 24 de abril de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 25 de mayo de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho ELIETH MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado GUSTAVO RAMÓN GÓMEZ, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 5C-396-14 de fecha 1 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó la recurrente, que en la presente causa no se encuentra agregado algún informe médico forense, para determinar que la conducta desplegada por su defendido se adecua al tipo penal atribuido por el Ministerio Público, observó igualmente la defensa, que de la declaración rendida por el adolescente, esté manifestó haber sido tocado, evidenciando que en ningún momento informó haber sido penetrado o realizado sexo oral; por lo cual, de las actas no se desprende suficientes elementos de convicción para adecuar la conducta del imputado en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público; por lo tanto, a criterio de la defensa no se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que solicitó la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y peticionó exámenes médicos forenses psicológicos y psiquiátrico.

Prosiguió apuntando la apelante, que el Tribunal de instancia debió examinar los elementos que el Ministerio Público llevó en el acto de presentación de imputado, ya que si bien es cierto, es una fase de investigación que conlleva a la búsqueda de la verdad y la recolección de elementos de convicción, no es menos cierto que como ente controlador debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos.

Continuó manifestando, que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, se evidencia que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al hecho imputado, menos aun se puede configurar el tipo penal, cuando en actas no se encuentra agregado un informe médico forense para determinar la consumación del delito imputado, por lo que, la jueza de instancia al dictar su decisión condenó al ciudadano Gustavo Ramón Gómez anticipadamente sin haber concluido la investigación, puesto que de una simple lectura del acta de presentación, especialmente de los señalamientos realizado por la instancia, se puede apreciar que la misma se apartó de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de marras, desestimando la argumentación realizada por la defensa en torno a dicha norma, siendo que los elementos traídos por el Fiscal del Ministerio Público al acto de presentación no fueron suficientes para determinar la responsabilidad de su defendido.

En este mismo orden de ideas, la defensa consideró que de actas no surgen suficientes elementos de convicción para determinar que el ciudadano Gustavo Ramón Gómez, sea autor o partícipe del hecho imputado; por lo que, no se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dejando a un lado el debido proceso, la presunción de inocencia, así como el estado de libertad.

Invocó la defensa los criterios jurisprudenciales emanados por las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, referidas todas ellas, a que las medidas de coerción personal decretadas por los Jueces de Primera instancia en lo penal, tendientes a privar provisionalmente de libertad a cualquier ciudadano durante el curso del proceso penal, deben cumplir con los requisitos contenidos en la Norma Penal Adjetiva, en tal sentido, agregó la defensa que no existen suficientes elementos de convicción que obren en contra de su defendido, para adecuar la conducta desplegada por el mismo y presumir su participación en el delito imputado por el Ministerio Público.

En el punto denominado “petitorio”, la defensa técnica solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación, acuerde alguna de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor de su defendido, y en consecuencia, revoque el auto emanado del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 1 de abril de 2014.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-

La profesional del derecho SUMY CAROLINA HERNÁNDEZ LÓPEZ, en su carácter de Representante Fiscal Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a contestar la acción recursiva bajo los siguientes argumentos:

Apuntó la representación del Ministerio Público, que uno de los principales alegatos de la defensa, es que no se encuentra agregado el informe médico forense que determine la conducta del ciudadano para adecuarlo al tipo penal y que de la declaración rendida por el adolescente manifiesta haber sido tocado, apuntando que en ningún momento informó haber sido penetrado o realizado sexo oral, afirmando en definitiva la recurrente que no se encuentran llenos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este tenor, quien contesta consideró que en el acto de presentación de imputado por flagrancia, en el que ciertamente él o la Fiscal del Ministerio Público notifica al encausado que será investigado por unos hechos específicos y que los mismos pudieran encuadrar en la comisión de un delito, no pudiendo pretender la defensa que en el acto que es de los iniciales del proceso, el titular de la acción penal lleve un acervo probatorio contra el imputado, y parece poco acertado decir por parte de la defensa, que en este proceso, ya se esta considerando al ciudadano GUSTAVO RAMÓN GÓMEZ, culpable del delito imputado.

Argumentó, que el hecho objeto del proceso amerita una minuciosa investigación, de manera que no puede desconocerse que se investiga la presunta comisión de un hecho de los más aberrantes, como lo es el abuso sexual contra un niño, en cualquiera de las modalidades que establezca la ley, más aun en este caso en particular donde estamos ante la presencia de un infante que presenta ciertos trastornos a nivel cognoscitivo y de aprendizaje, donde se presume que fue penetrado en su ano por el imputado de autos, lo cual se desprende de la denuncia de la víctima, de fecha 31 de marzo de 2014.

Así las cosas, afirmó que en el caso de marras se encuentran llenos los requisitos previstos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo expuso el Ministerio Público en el acto de presentación de imputado, puesto que se observa de las actas la presunta comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 eiusdem, y el artículo 99 del Código Penal.

Continuó manifestando, que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir razonablemente que el ciudadano GUSTAVO RAMÓN GÓMEZ, posee responsabilidad penal en el hecho objeto del proceso, constituidos principalmente por la versión del niño víctima, la cual resulta verosímil y de ella se derivó la aprehensión del imputado, ya que igual apreciación sobre esta versión la tuvo el órgano policía, y en consecuencia la misma se proyecta con mayor credibilidad a medida que avanza la investigación.

Además esgrimió la representación Fiscal, que se encuentra acreditado el peligro de fuga debido a la pena que se prevé para el delito precalificado, de acuerdo al artículo 237 parágrafo primero de la ley adjetiva penal. Así como también existe el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puesto que la cercanía como vecino que tiene el imputado con la víctima y los testigos, quienes también son niños, podría influir en la presencia de éstos para futuros actos del proceso penal, en la que deben informar una versión de los hechos apegada a la verdad.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, y en consecuencia se confirme la decisión No. 5C-396-14 de fecha 1 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, la cual acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano GUSTAVO RAMÓN GÓMEZ.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho ELIETH MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado GUSTAVO RAMÓN GÓMEZ, portador de la cédula de identidad bajo el No. 7.963.082, plenamente identificados en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 5C-396-14 de fecha 1 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que en actas no se encuentra agregado el informe médico forense, razón por la cual no se puede encuadrar la conducta de su defendido con el tipo penal atribuido, igualmente denunció que en actas no se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no existe suficientes elementos de convicción, resaltando que la jueza de instancia se apartó del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando que exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 5C-396-14 de fecha 1 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal, e igualmente verificar la motivación dada por la a quo en la misma. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Este Tribunal Quinto en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, procede a realizar una revisión minuciosa de las actuaciones, a los fines de la imposición de una medida Cautelar de Privación preventiva de Libertad por lo que hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 259 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del niño (…), convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta Policial de fecha 31-03-2014, debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas, Coordinación de Defensa para la Mujer, Niño, Niña y Adolescente, inserta en el folio tres (03) y cuatro (04) de la presente causa. 2.- Acta de Inspección Técnica debidamente suscrita por funcionarios actuantes de fecha 31-03-2014, inserta en el folio cinco (05) de la presente causa. 3.- Acta de Denuncia Verbal, de fecha 31-03-2014, formulada por el el (sic) niño (…), en compañía de su progenitora LILIA MARGARITA ROJAS, inserta en el folio (06) de la presente causa. 4.-Informe Médico realizado al niño (…), de fecha 17-10-2011, emitido por el Hospital Universitario de Maracaibo, inserto en el folio ocho (08) de la presente causa. 5.- Informe Pediátrico de fecha 23-07-2007, emitido por el Centro de Desarrollo Infantil "Cabima" al niño (…), suscrito por el Dr. Alberto González (pediatra). 6.- Acta de Notificación de Derechos del Imputado de fecha 31-03-2014, debidamente firmado y con huellas dígito pulgares del ciudadano imputado inserto en los folios diez (10) y once (11) de la presente causa. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano GUSTAVO GARCÍA GÓMEZ, es autor o partícipe en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existe la presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirán en victimas, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, en razón de ello se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a imponer una Medida Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y se declara CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, y SE IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del Imputado: GUSTAVO GARCÍA GÓMEZ…”. (Destacado de la Alzada).

Evidencia esta Alzada, del contenido de la recurrida, que la Jueza de instancia, estimó acreditados todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como observó la presencia de los extremos exigidos en los artículos 237 y 238 eiusdem, referentes al peligro de fuga y obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, así como también la posible pena a imponer, la cual excede en su límite máximo de diez años, y sobre la base de dichas razones por las cuales se consideró procedente la imposición de una medida cautelar de privación de libertad, en contra del imputado GUSTAVO RAMÓN GÓMEZ.

Con relación, al alegato de la defensa de autos, en cuanto a la violación que existe por haberse decretado la medida privativa de libertad, sin encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la a quo en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo in comento. En cuanto al primer supuesto del citado artículo, el Tribunal de instancia considero la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público para el imputado de marras, como el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en los artículos 217 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal Vigente, se OMITE el nombre de la víctima conforme al principio de confidencialidad, establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En relación al segundo supuesto contenido en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, la instancia dejó constancia clara la existencia de los elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal, como lo son: 1.- Acta Policial, de fecha 31 de marzo de 2014, debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas, Coordinación de Defensa para la Mujer, Niño, Niña y Adolescente, inserta en el folio tres (03) y cuatro (04) del asunto principal, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos objeto del proceso; 2.- Acta de Inspección Técnica, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Cabimas, Coordinación de Defensa para la Mujer, Niño, Niña y Adolescente, de fecha 31 marzo de 2014, inserta en el folio cinco (05) del asunto principal; 3.- Acta de Denuncia Verbal, de fecha 31 de marzo de 2014, formulada por el niño SE OMITE EL NOMBRE, conforme principio de confidencialidad estipulado en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en compañía de su progenitora LILIA MARGARITA ROJAS, inserta en el folio (06) del asunto; 4.-Informe Médico realizado a la víctima de marras niño JERMEIN ENRIQUE CRESPO ROJAS, de fecha 17-10-2011, emitido por el Hospital Universitario de Maracaibo, inserto en el folio ocho (08) de la presente causa; 5.- Informe Pediátrico de fecha 23 de junio de 2007, emitido por el Centro de Desarrollo Infantil "Cabima" al niño OMITIDO, suscrito por el Dr. Alberto González (pediatra); 6.- Acta de Notificación de Derechos del Imputado, de fecha 31 de marzo de 2014, debidamente firmado y con huellas dígito pulgares del ciudadano imputado inserto en los folios diez (10) y once (11) del asunto principal.

Por su parte, en cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga y obstaculización de la investigación, la instancia consideró que de los elementos de convicción traídos por el titular de la acción penal, existía una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, encontrándose acreditado la presunción de peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del hecho punible imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; igualmente la a quo dejó textualmente establecido que se estimaba el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 238 eiusdem, en virtud de que el imputado podría influir en la víctima, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad.

Precisa esta Sala que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del referido imputado, en la comisión del hecho punible que se le atribuye ello en razón de lo antes explanado por la sala. Igualmente se evidencia que el tipo penal precalificado por el Ministerio Público y avalados por el órgano jurisdiccional, es un delito pluriofensivo que atentan contra varios bienes jurídicos tutelados a la vez, como son las buenas costumbre e integridad física, moral y mental de la víctima; por lo que, la medida de coerción personal decretada por la a quo, se encuentra ajustada a derecho, cumpliendo con todos lo requisitos, tal como lo preceptúa la norma penal adjetiva en sus artículos 236, 237 y 238.

Es menester para las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, señalar que yerra la defensa pública al afirmar y considerar que al imponer una prisión provisional a su representado se está adelantando una sanción a un delito, toda vez que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no posee la naturaleza de una pena o condena anticipada, sino que es una medida asegurativa cuya finalidad es garantizar excepcionalmente las resultas del proceso, siendo el objeto principal someter al imputado o imputada al proceso, evitando con ello la fuga del mismo y la obstaculización de la investigación, criterio este que ha sido reiterado y sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia No. 069 de fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

En este mismo orden de ideas, en relación a la afirmación realizada por la defensa referida a que en la denuncia de la víctima, esté manifestó haber sido tocado, evidenciando que en ningún momento informó haber sido penetrado o realizado sexo oral, en cuanto a ello estas jurisdicentes consideran importante indicarle a la apelante, que el asunto sometido al conocimiento apenas se encuentra en una fase incipiente del proceso penal, debiendo el titular de la acción penal investigar los hechos que dieron origen a la aprehensión del imputado, estando en la obligación de recolectar cualquier elemento que incrimine o exculpe la presunta responsabilidad penal del ciudadano GUSTAVO RAMÓN GÓMEZ, igualmente la defensa posee una prerrogativa fundamental de proponer las diligencias de investigación que a bien considere a los fines de desvirtuar la imputación atribuida a su representado.

Con respecto al argumento esgrimido por la defensa, referido a que en actas no se encuentra un informe médico forense para encuadrar la conducta desplegada por su defendido al tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO; a este tenor, quienes aquí deciden estiman oportuno señalarle a la recurrente que las precalificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado; ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva. Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

“…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”. (Destacado del Recurrente).

Atendiendo a lo anterior, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual se le está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsume en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos acaecidos presuntamente cometidos por el ciudadano GUSTAVO RAMÓN GÓMEZ, se subsumen provisionalmente en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 y 217de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal Vigente, en perjuicio OMITIDO, si bien en actas no consta el informe médico forense que indique si hubo penetración o no, sin embargo existe un señalamiento expreso el cual se desprende de la denuncia interpuesta por la víctima, donde indicó como presunto autor del hecho ilícito al imputado de autos.

Igualmente, es de notar que el imputado de marras fue llevado a la autoridad jurisdiccional el día siguiente a la aprehensión del mismo, por lo incipiente y la premura de las diligencias, no fue efectuado el examen médico forense a la víctima, no obstante, en el decurso de la investigación el titular de la acción penal, deberá solicitar la practica del examen médico forense a la víctima, con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, establecida en el artículo 13 del Código Adjetivo Penal, la cual no es otra que la búsqueda de la verdad.

Como colorario de las premisas, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la a quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Jueza de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran las integrantes de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe al ciudadano ut supra referido, en la comisión del delito atribuido, motivo por el cual debe ser declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto.- Y ASÍ SE DECIDE.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ELIETH MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado GUSTAVO RAMÓN GÓMEZ, portador de la cédula de identidad bajo el No. 7.963.082, debe ser declarado SIN LUGAR, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 5C-396-14 de fecha 1 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. Ordenándose, mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribuna de instancia en la ut supra decisión. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ELIETH MATA GARCÍA, Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado GUSTAVO RAMÓN GÓMEZ, portador de la cédula de identidad bajo el No. 7.963.082.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 5C-396-14 de fecha 1 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de mayo de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 104-14 de la causa No. VP02-R-2014-000401.

Abg. KEILY SCANDELA.
La Secretaria.