TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 28 de Mayo de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-000874
ASUNTO : VP02-R-2013-000874

DECISIÓN: Nº 008-14.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES
ACUSADO: Ciudadano LESTER LENIN LEAL GOMEZ, (DATOS SENSIBLES SUPRIMIDOS, CONFORME SENTENCIA 568 DE FECHA 08 DE MAYO DE 2012, EMITIDA POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA)
DEFENSA PÚBLICA Nº 7: Abogada NAKARLY SILVA.
FISCALÍA QUINCUAGÉSIMA PRIMERA (51) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: Abogada GISELA PARRA FUENMAYOR.
DELITO: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 65 ejusdem; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.
VÍCTIMAS: (SE OMITE SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), EL ORDEN PÚBLICO Y EL ESTADO VENEZOLANO.

I. DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVAN EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA:
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, interpuesto por la Defensora Pública Séptima Penal Ordinario Abogada NAKARLY SILVA, quien actúa con el carácter de Defensora del Acusado LESTER LENIN LEAL GOMEZ (DATOS SENSIBLES SUPRIMIDOS), en contra de la Sentencia Nº 028-13, publicada en fecha 26 de abril de 2013, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se Condenó al ciudadano LESTER LENIN LEAL GOMEZ, a cumplir la pena de VEINTISEIS (26) AÑOS, CINCO (5) MESES y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 65 ejusdem, ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal respectivamente, cometidos en perjuicio de la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), EL ORDEN PÚBLICO Y EL ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se Declaró Con Lugar la Acusación Fiscal interpuesta en contra del antes mencionado ciudadano, con la debida corrección que hiciera ese Tribunal de Instancia con respecto a la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público.
Recibida la causa en fecha 22 de agosto de 2013, por esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL y por las Juezas Profesionales DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo designada como ponenta, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 19 de Septiembre de 2013, fue Admitido el presente Recurso bajo la Decisión Nº 175-13, por lo que, este Tribunal Colegiado atendiendo a lo previsto en los artículos 108, 109, 111 y 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y cumplidos con los trámites procesales, pasa a resolver el recurso propuesto en los siguientes términos:

II.- RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA:
La Defensora Pública Séptima con competencia en Materia Penal Ordinario, Abogada NAKARLY SILVA, quien actúa en su carácter de Defensora del Acusado LESTER LENIN LEAL GÓMEZ, plantea su incidencia recursiva en los siguientes términos:
La apelante señaló en su escrito recursivo, que de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal ejercía el presente recurso, en contra de la sentencia identificada con el Nº 028-13, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 26 de Abril de 2013, mediante la cual condenó al acusado LESTER LENIN LEAL GÓMEZ, a cumplir la pena de VEINTISEIS (26) AÑOS, CINCO (5) MESES y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, por considerarlo culpable y responsable de la comisión del concurso real de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 65 ejusdem, ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal respectivamente, cometidos en perjuicio de la Ciudadana (DATOS SENSIBLES SUPRIMIDOS), EL ORDEN PÚBLICO Y EL ESTADO VENEZOLANO.
Refiere quien recurre como motivo de denuncia, el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al Quebrantamiento de Formas Sustanciales de los actos que causen indefensión, producidos con ocasión de la celebración del juicio oral y público; alegando en primer término que en el presente caso el Ministerio Público presentó acusación formal en contra del ciudadano LESTER LENIN LEAL GÓMEZ, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLOGICA, VIOLENCIA SEXUAL, AMENAZA, VIOLENCIA FÍSICA, previstos y sancionados en los artículos 39, 43, 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO Y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 470 y 458 del Código Penal respectivamente, cometidos en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA); escrito acusatorio que fue admitido por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia preliminar celebrada en fecha 19 de Julio de 2011, en los mismos términos en que fue propuesta la calificación jurídica.
Señaló además la defensa que durante el transcurso del debate oral y privado, al ser declarada cerrada la recepción de las pruebas documentales, el Juez de Juicio en audiencia oral y privada de fecha miércoles veintisiete (27) de agosto de 2012, tal y como se evidencia del acta de debate que riela inserta a los folios quinientos veintidós (522) y quinientos veintitrés (523) de la causa, al anunciar un cambio de calificación jurídica sobre la base de los siguientes argumentos:
“Acto seguido, Toma (sic) la palabra el Juez Profesional el cual revoca el acto de haber declarado por cerrado (sic) la Recepción de prueba a los fines de hacer la aclaratoria en cuanto a las diferentes audiencias se hace mención al delito de Violencia Sexual Agravado dejando constancia que de conformidad al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal el cambio de calificación Jurídica, Seguidamente (sic) se le concede la palabra a los acusados de autos a cada uno por separado quienes manifestaron estar de acuerdo con lo dicho por el Juez Profesional, es todo. Acto seguido, CERRADA LA RECEPCIÓN DE PRUEBAS...”

Manifestó la recurrente que del extracto antes citado, se observa en principio, que el Juez de Juicio no cumplió con lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que sólo se dirigió a los acusados, omitiendo informar a las partes sobre el derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa en relación a la advertencia del cambio de calificación jurídica por el delito de Violencia Sexual Agravado.
Continuó la defensa su escrito de apelación alegando que posterior a lo antes descrito, el Juez procedió a dictar la Dispositiva de la decisión, dirigiéndose a las partes y anunciando una Sentencia Condenatoria por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 65 ejusdem, ROBO AGRAVADO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal respectivamente, cometidos en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), EL ORDEN PÚBLICO y EL ESTADO VENEZOLANO.
Ahora bien, arguyó la recurrente que para su sorpresa y la de su representado, el Juez de Juicio dictó Sentencia Condenatoria por el delito de PORTE u OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, delito éste que en ningún momento fue considerado, ni durante la fase de investigación, ni en el curso del proceso, más aún cuando tal tipo penal no fue anunciado por el Juez como nueva calificación jurídica al momento en que fue realizada la advertencia, conforme a lo que prevé el artículo 333 del texto adjetivo penal, razón por la cual no fue realizada una promoción de pruebas ni se preparo la defensa; actuación con la que se conculcó de manera flagrante el derecho a la defensa del ciudadano LESTER LENIN LEAL GÓMEZ, toda vez que el momento del juicio oral es cuando el acusado cuenta con la oportunidad de demostrar su inocencia, y la estrategia de la defensa la define su abogado defensor.
Sobre el particular de lo denunciado, la defensa señaló que el Juez de Juicio en el capitulo III de la Sentencia referido a los fundamentos de Hecho y de Derecho hizo mención a lo siguiente:
“...este Juzgador considera pertinente y necesario realizar la respectiva corrección sobre la calificación jurídica dada a los hechos por la representación Fiscal dado que los delitos de VIOLENCIA FISICA, AMENAZAS y VIOLENCIA PSICOLOGICA, según la doctrina no pueden ser considerados como delitos concurrentes de forma Real, toda vez que nos encontramos en presencia de un CONCURSO IDEAL de delitos, los cuales se ven arropados o absorbidos en el contexto que conforma el tipo penal que describe el delito de VIOLENCIA SEXUAL por lo que este Juzgador considera que lo procedente el derecho es suprimir la comisión de los mencionados delitos, adecuando y corrigiendo dicha calificación jurídica; de igual forma, en relación a la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, no se encuentra evidenciado ni comprobado durante el debate por cuanto no hubo algún comportamiento de los acusados que así lo establecieran más sin embargo, debemos atender lo previsto en el artículo 458 del Código Penal que nos obliga a imponer la sanción por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMAS, por tanto este Juzgador impondrá dicha sanción penal a los acusados de autos de manera concurrente en virtud del concurso real de delitos cometidos...”

De la transcripción ut supra, realizada por la defensa en su escrito de apelación, ésta manifestó con mucha preocupación que del desarrollo del debate no se determinó, ni quedó demostrado que al acusado se le incautara o tuviera oculta algún arma de fuego al momento de ser aprehendido, de allí que considere quien recurre que el Juez de Juicio al proceder a dictar sentencia, violentó los derechos de su defendido al condenarlo por un delito que no fue imputado por el Ministerio Público, un delito que no fue objeto de investigación, que no quedo demostrado en el juicio y sobre el cual no se hizo la advertencia de Ley, utilizando como fundamento para ello lo previsto en el artículo 458 del Código Penal, el cual procedió a transcribir de manera textual.
Indicó la defensa que del contenido de dicha norma sustantiva penal, no se desprende que en el caso de delito de Robo Agravado se obligue al Juez a imponer sanción penal por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cuando no ha quedado demostrada la tenencia del arma; considerando la recurrente que al señalar el Juez de Juicio en la Sentencia, que la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, no quedó evidenciado ni comprobado durante el debate, lo ajustado a derecho era Absolver por este delito y no tratar de adecuar por extensión la conducta de un tipo penal diferente que no le fue atribuido al imputado LESTER LENIN LEAL GÓMEZ, violentando con ello el debido proceso y el derecho a la defensa.
Concluye quien recurre, que se hace necesario hacer una breve reseña del Autor Moreno Brandt, Carlos E, del texto “EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”; así como del Profesor Rodrigo Rivera, de su libro titulado “LOS RECURSOS PROCESALES”; toda vez que considera que el Juicio Oral y Privado realizado en el presente asunto penal vulneró de manera clara y flagrante el derecho a la defensa y al debido proceso del acusado LESTER LENIN LEAL GÓMEZ, aunado a la violación de la tutela judicial efectiva, alegando además que dicha situación no puede ser saneada por cuanto la misma trae como consecuencia jurídica la nulidad del acto que afecta y de los demás actos que dependan de tal actuación jurisdiccional.
En el inciso denominado “PETITORIO” la defensa de actas solicitó la declaratoria con lugar del recurso por ella propuesto y en consecuencia se anule el juicio oral realizado con ocasión a la presente causa por parte del Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a fin de que se ordene la celebración de un nuevo juicio oral, con un Tribunal de Juicio distinto al que pronunció la decisión recurrida.

III.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO:
La Profesional del Derecho GISELA PARRA FUENMAYOR, actuando en su condición de Fiscala Quincuagésima Primera del Ministerio Público con Competencia Para la Defensa de la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Defensa Pública Séptima con Competencia Penal Ordinario, Abogada NAKARLY SILVA, en los siguientes términos:
En inicio la Vindicta Pública señaló que su escrito de contestación era interpuesto en tiempo hábil, para proceder así a señalar el motivo del recurso ejercido en el presente asunto por parte de la Defensora Pública Séptima con Competencia Penal Ordinario, Abogada NAKARLY SILVA, quien ejerció dicha acción de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el Tribunal de Instancia incurrió en quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, y lo cuales tuvieron lugar en virtud del juicio oral celebrado con relación a la presente causa, procediendo el Ministerio Público a transcribir de manera textual el contenido del escrito de apelación interpuesto.
Sobre el contenido de la denuncia formulada por la recurrente, el Ministerio Público estimó que la sentencia impugnada no adolece del vicio de quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, toda vez que el Juez a quo expuso los motivos por los cuales consideró culpable al Ciudadano LESTER LENIN LEAL GOMEZ, por los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 65 ejusdem, ROBO AGRAVADO Y PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 277 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), EL ORDEN PÚBLICO y EL ESTADO VENEZOLANO, señalando el criterio de nuestro máximo Tribunal, en cuanto a la forma de cómo se debe realizar el pronunciamiento de condena, según sentencia Nº 73, de fecha 04 de febrero del año 2000, transcribiendo un pequeño extracto de la misma.
Refirió la Representación Fiscal que del criterio de nuestra Sala de Casación Penal antes mencionado se desprende que el Juez de Instancia efectuó un largo análisis, el cual fue producto del debate celebrado, donde quedaron establecidas las circunstancias acaecidas, concluyendo así que fueron suficientemente acreditadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos atribuidos al acusado LESTER LENIN LEAL GÓMEZ y que fueron el objeto del presente proceso, pues del Juicio Oral se pudo precisar la forma y el modo como se desarrollaron los hechos y en efecto la violencia sexual sufrida por la víctima de actas, Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), quien también fue despojada de sus pertenencias al ser constreñida, amenazada, sometida y lesionada corporalmente por el acusado antes referido bajo el influjo de circunstancias agravantes, donde le fue maltratada su dignidad y moralidad, aunado a la vulneración de los principios de convivencia tanto ética como religiosa, causando traumas psicológicos propinado a través del ataque y las lesiones causadas; todo lo cual determinó la comisión de varios hechos consumados quedando así evidenciado el Corpus Delicti en el presente asunto penal.
Del mismo modo arguyó el Ministerio Público que efectivamente la responsabilidad penal de los acusados quedó comprometida acorde con los hechos atribuidos como resultado de la investigación y pruebas llevadas al proceso, y considerando que uno de los delitos que fue imputado y consumado solo tiene lugar de forma privada y momentánea o rápida, en virtud que para su consumación basta que transcurran minutos, aunado a la forma como fue constreñida y sometida la hoy víctima de autos, haciéndola vulnerable en plena vía pública, obligándola a ingresar bajo la oscuridad de la noche, violándola de forma desmedida y despiadada utilizando instrumentos censurables como el arma de fuego para introducirla en sus cavidades orgánicas (ano), con lo cual le fueron causadas graves lesiones.
Igualmente hizo mención la Vindicta Pública que determinada y comprobada como ha sido la acción desplegada por los encausados, y una vez realizada la adecuación de la conducta en el tipo penal que describe la norma jurídica, se estableció que estamos en presencia de varios hechos punibles que se tornan concurrentes, son típicos por cuanto dichos comportamientos se encuadran y subsumen en la Ley Orgánica Especial que trata la materia y otros en nuestra legislación sustantiva penal, transcribiendo así el contenido de los artículos 43 y 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que describe el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL y las circunstancias que agravan el mismo.
Aunado a los argumentos anteriores, la titular de la acción penal manifestó que los encausados han asumido con su comportamiento varias conductas típicas, que encuadran en las normas que describen el tipo penal de Robo, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual transcribió de manera textual, señalando que en razón de que las circunstancias que rodearon el hecho se tornaron agravadas, citando así el contenido del artículo 458 del texto sustantivo penal, alegando que efectivamente los acusados portaban un ARMA DE FUEGO, al momento de la materialización de los hechos acreditados y comprobados, de allí que deba ser tomado en cuenta el contenido del artículo 277 del Código Penal que prevé del delito de PORTE ILICITO DE ARMA.
Arguyó la Representación Fiscal que al asumir el comportamiento de los encausados como típico conllevaron a establecer que efectivamente en el caso de marras se esta en presencia de la comisión de hechos punibles, que conducen a pensar que los acusados desconocen las prohibiciones normativas, causando con ello un grave daño social debido a la lesión de bienes jurídicos que han sido tutelados por el Estado a través del establecimiento de normas jurídicas que protegen el derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, a la libertad sexual, todo lo cual atenta contra las buenas costumbres, así como la vida, la libertad personal, la protección a la integridad física, la propiedad, la seguridad y el orden público, por lo que los delitos cometidos son clasificados como pluriofensivos, donde además no opero alguna causal de justificación que explique sus conductas, por lo que sus comportamientos son antijurídicos y conducen de manera inexorable a la imputación o reproche social por el desvalor en el resultado final producido con la acción desplegada.
Indicó el Ministerio Público que la conducta desplegada por los encausados produjo la infracción de normas penales que se encuentran en plena vigencia y que vienen acompañada de una consecuencia jurídica que es la sanción a imponer por el hecho cometido, de allí que se configure la estructura de la teoría del delito, por lo que la responsabilidad penal de los mismos se encuentra comprometida, en virtud de ser acreedores de la sanción penal impuesta por el estado.
De igual manera señaló la Vindicta Pública que establecidas como fueron las diversas circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los hechos y determinada también la culpabilidad de LESTER LENIN LEAL GÓMEZ, procedió a transcribir de manera textual parte de la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia; refiriendo así que a su criterio, fue cumplido por parte del Juez a quo su deber de terminar la recepción de pruebas, de realizar una corrección sobre la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, toda vez que durante el debate oral y reservado realizado con ocasión del presente proceso penal, y con la evacuación de las pruebas ofertadas por la Vindicta Pública se demostró la ocurrencia de los hechos, y se determinó la existencia de un concurso ideal de delitos.
Refirió además la titular de la acción penal en su escrito de contestación al recurso de apelación presentado, que con relación al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, la Instancia estimó que dicho tipo penal no quedó evidenciado ni comprobado durante el juicio oral, por cuanto la conducta desplegada no se adecuo a la descripción que ofrece la norma jurídica de dicho delito, sin embargo la Instancia consideró que era obligatorio imponer la sanción penal relativa al delito de PORTE ILICITO DE ARMA, de allí la justificación de imponer dicha sanción penal en razón de la concurrencia de delitos cometidos.
Por otra parte la Fiscalía del Ministerio Público hizo mención a lo que motivó el cambio de calificación por parte del Juez de Instancia en el curso del juicio oral, el cual en ningún momento fue perjudicial para el hoy penado, pues lo que se realizó fue la adecuación de las conductas en las normas jurídicas establecidas, a fin de aplicar la sanción prescrita en el enunciado normativo penal, por ende a consideración de la Fiscala del Ministerio Público, en el presente asunto no se produjo ninguna violación al Derecho a la Defensa ni al Debido Proceso, ni a garantías de rango Constitucional o Legal, ni la tutela judicial efectiva como lo alegó la recurrente en su escrito de apelación.
En el mismo orden, la Representación Fiscal señaló el alegato de la defensa en la formulación de su recurso de apelación, relativo a que el Juez de Instancia al momento de anunciar el cambio de calificación sólo se dirigió a los acusados y no a todas las partes involucradas en el presente proceso, omitiendo así informar sobre la suspensión del juicio; situación que según el Ministerio Público no es del todo cierta, ya que el Juez al momento de enunciar el cambio de calificación realizado se dirigió a todos los presentes en la Sala de Juicio e informó el cambio, y explicó el motivo por el cual ejercía su facultad de adecuar las conductas desplegadas por los acusados a la norma jurídica, aunado a que tal situación se encuentra plasmada en la sentencia, razón por la que se pregunta como es que las Defensas de los acusados no solicitaron ante tal cambio la suspensión del juicio para el ofrecimiento de nuevas pruebas o preparar la defensa, ante tal hecho el Juez de Instancia dio por terminada la recepción de pruebas y concedió la palabra al Ministerio Público y a las Defensas la exposición de sus respectivas conclusiones.
Continua el Ministerio Público con la contestación al recurso de apelación indicando que la Instancia cumplió con todas las formalidades de ley y en ningún momento violentó los derechos de las partes, toda vez que del análisis de la sentencia impugnada se evidencia que la misma no adolece del vicio anunciado por la recurrente en su escrito de apelación referido al QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSIÓN.
Trajo a colación la representación fiscal un extracto de la sentencia de fecha 17 de Mayo de 2012, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida al motivo de apelación de sentencia definitiva relacionado con el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión; así como también citó la sentencia Nº 48 de fecha 08 de Noviembre de 2011, de la misma Sala, relativa a la motivación de las sentencias, concluyendo las citas con un comentario doctrinal del Autor Pérez Sarmiento, Eric, de su libro “COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL 2008” y con un pequeño extracto de la sentencia 1263 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Sentencia, alegando que si bien dicho fallo no se relaciona con el vicio invocado por la Defensora recurrente, el mismo se refiere a la visión del genero en nuestra jurisprudencia.
En la parte denominada “PETITORIO” la Fiscala del Ministerio Público afirmó que la sentencia condenatoria Nº 028-13, dictada en fecha 23 de abril del año 2013, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en contra del acusado LESTER LENIN LEAL GÓMEZ se encuentra ajustada a derecho y con ausencia del vicio de quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, como lo alegó la defensa del antes referido ciudadano, motivo por el cual solicita se CONFIRME la sentencia antes identificada y se declare sin lugar el requerimiento de nulidad de sentencia formulado por la impugnante.

IV.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA:
La Sentencia Apelada corresponde a la identificada con el Nº 028-13, publicada en fecha 26 de Abril de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Condenó al ciudadano LESTER LENIN LEAL GÓMEZ, de Nacionalidad Venezolana, natural de los Puertos de Altagracia, Estado Zulia, Portador de la cedula de identidad Nº V-19.832.334, fecha de Nacimiento 29 de Septiembre de 1987, de 25 Años de Edad, de Estado Civil soltero, de Profesión u Oficio Vendedor de Comida Rápida, hijo del Ciudadano Asmire Leal y el Ciudadano Gregorio Gómez, residenciado en Los Puertos de Altagracia, Sector Mata Seca, vía Mecocal, Barrio Valle Verde, vía principal, por Mercal del Estado Zulia, a cumplir la pena de VEINTISEIS (26) AÑOS, CINCO (5) MESES y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ROBO AGRAVADO y PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), EL ORDEN PÚBLICO y EL ESTADO VENEZOLANO; y en tal sentido, Declaró Con Lugar la Acusación Fiscal interpuesta con la debida corrección realizada a la Calificación Jurídica dada a los hechos.

V.- DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:
Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el 28 de Mayo de 2014, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, Audiencia Oral y Reservada, a la cual compareció como parte recurrente, la Defensora Pública Segunda Especializada en Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Abogada FATIMA SEMPRUN, en sustitución de la Defensora Pública Primera Especializada en la misma área, Abogada YULA MARÍA MORENO, el imputado LESTER LENIN LEAL GÓMEZ, previo traslado desde el Centro Penitenciario de la Región Andina, la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público, representada por la Abogada GISELA PARRA FUENMAYOR.
Se deja constancia que compareció el Ciudadano DANILO BURGOS, (DATOS SENSIBLES SUPRIMIDOS), en su carácter de progenitor de la víctima de actas (IDENTIDAD OMITIDA), quien manifestó a la Secretaria de esta Sala que se retiraba de este Tribunal Colegiado por tener programada consulta médica a la una hora de la tarde (1:00 p.m), de este mismo día.
En la citada audiencia, la Defensora Pública Nº 2 Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer Abogada FATIMA SEMPRUN, en sustitución de la Defensora Publica Primera también Especializada, expuso lo siguiente:

“Buenas tardes honorables magistrados de esta Corte de Apelaciones, actuando en este acto en principio de la unidad de la defensa pública y en colaboración con la Defensora Pública N° 1, representando al ciudadano Léster Lenin Leal Gómez, ratifico ciudadanos magistrados en todas y cada una de sus partes el contenido del Recurso de Apelación interpuesto en esa oportunidad por la Defensora Pública Nakarly Silva, en contra de la sentencia N° 028-13 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 26 de abril de 2013, y en la cual se condenó al ciudadano Léster Lenin a cumplir la pena de veintiséis (26) años, cinco (05) meses y quince (15) días de prisión, por el concurso real de los delitos de Violencia Sexual Agravada, Robo Agravado y Porte u Ocultamiento de Arma de Fuego, en perjuicio de la ciudadana Rubeilys Eliza Burgos, el motivo de la apelación fue anunciar el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión en la oportunidad que se realizó el juicio oral en esta causa, es importante destacar que el ciudadano Léster fue acusado concretamente por los delitos de Violencia Psicológica, Violencia Sexual, Amenaza, Violencia Física, Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, Hurto y Robo Agravado, en el transcurso del debate oral el Juez anunció un cambio de calificación y procedió a anunciárselos a los acusados, pero en esa oportunidad incumplió lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no estableció a las partes el derecho que tenían de pedir la suspensión del proceso en ese momento y ofrecer las nuevas pruebas para poder entonces ejercer el debido proceso y el derecho a la defensa, situación ésta que es la que estamos denunciando, que se infringió esta norma y se causó ese gravamen al defendido, ciudadanos Magistrado es por lo que, por esos hechos argumentados es que le solicito que se declare la nulidad del juicio anterior, se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y que dicte la respectiva Corte honorables Magistrados, muchísimas gracias. Es todo. ”

Acto seguido, se le otorgó el derecho de palabra a la Fiscalia Quincuagésima Primera del Ministerio Público, representada por la Abogada GISELA PARRA FUENMAYOR, quien expuso:
“Buenas tardes ciudadanos Magistrados y Magistradas es la oportunidad de poder hacer esta audiencia la cual ha sido diferida en varias oportunidades porque todos sabemos la situación difícil que son los traslados cuando estan fuera de nuestra jurisdicción, el Ministerio Público ratifica también su escrito de contestación al recurso de apelación de fecha 26 de Junio de 2013, y en ese escrito está determinado de forma detallada el por qué el Juez al terminar ese Juicio Oral y Reservado condenó al ciudadano Léster Lenin Leal, ciudadanos Jueces durante el desarrollo del debate se demostró el modo, tiempo y lugar por el cual el Ministerio Público acusó y una vez finalizado ese Juicio Oral y Reservado el entonces Juez que estaba encargado de ese Tribunal Quinto de Juicio, hizo una adecuación, subsumió primero los delitos de Violencia Psicológica, Violencia Física y Amenaza, los subsumió dentro del delito de Violencia Sexual, puesto que para que halla un delito de Violencia Sexual, y tal y como fue el que se ejecutó en contra de Rubeilys Eliza Burgos Rincón, fue con amenaza, fue constreñido, fue una chica joven que venia de la universidad y fue abordada por dos personas totalmente desconocidas y ejecutaron varios hechos, que fue lo que hizo el Juez, subsumió, arropó todos estos delitos, dentro del delito de Violencia Sexual e igualmente el Ministerio Público había acusado por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y el de Robo Agravado, durante el debate el Juez hizo un cambio de calificación, adecuó lo que verdaderamente se había demostrado en ese juicio, él hizo un razonamiento de acuerdo a todas las probanzas y advirtió el cambió de calificación, por cuanto no se ha demostrado el Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito anunció el cambio de calificación por el delito de Porte Ilícito u Ocultamiento de Arma, que estando en el principio de inmediación que lamentablemente no estaba la defensa porque para ese entonces era un defensora ordinaria, el Juez se dirigió a ambos acusado y le preguntó ¿entienden lo que les estoy explicado? Si, ambas eran defensas públicas para ese entonces, entienden ambas defensas pública el cambio que estoy haciendo de la calificación, dijeron que si, el Ministerio Público si y una vez que alguna de las partes solicitó la suspensión para adecuar u ofrecer nuevas pruebas, tanto es así que al ver la pena que se le imputa tanto al delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito como el Delito de Porte Ilícito u Ocultamiento que va de 3 a 5 años no hay ningún tipo de perjuicio no se alteró no se violentó el principio del debido proceso de la tutela judicial efectiva el principio de la defensa, porque ambos delitos tienen la misma pena y el Juez si cumplió con el deber de advertencia y se los explicó de una manera sencilla a ambos y ellos seguro que entienden, porque el Dr. Alberto González, es una persona que explica detalladamente para que ellos que no tienen conocimiento jurídico pudieran comprender e interpretar lo que él estaba diciendo fue enfático en afirmarle a ellos dos y ambos dijeron si si entendemos, y una vez que ninguna de las partes solicitó esa suspensión, es por lo que él pasa seguidamente a dar la condenatoria por los delitos de Violencia Física y por los delitos de Robo Agravado y Porte u Ocultamiento del arma, es por ello ciudadanos Magistrados que dicha sentencia no adolece del quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, ya que no hubo ninguna indefensión al momento de hacer el cambio de calificación, y en virtud de que estamos en presencia de un delito de Violencia Sexual, un delito tan aberrante, pero no solamente en presencia de ese delito, es que si la victima estuviera aquí y la escucharan, gracias que ella no vino porque ella dijo ya yo no voy mas ya no soporto mas, usted me tiene que comprender que vuelvo a vivir eso, es que fue una Violencia Sexual brutal, una Violencia Sexual atroz, en los años que tengo de experiencia en este campo nunca había visto una violencia sexual como la que sufrió esa joven de 18 años para ese entonces, es por ello ciudadanos Jueces que está debidamente comprobado que no hubo ningún quebrantamiento de forma a la definición de la defensa publica para ese entonces y por ello, solicito se declare sin lugar el recurso interpuesto por la defensa pública en su debida oportunidad y se confirme la decisión y se aparten de la nulidad del juicio, es todo ciudadanos Jueces y Juezas.”

A continuación, se le atribuyó el derecho de palabra al Ciudadano LESTER LENIN LEAL GÓMEZ (DATOS SUPRIMIDOS), quien fue debidamente impuesto del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le explicó el derecho que tiene a declarar, y si no lo hiciere en nada le perjudica, así como de lo solicitado por su defensora, quien estando presente expone:

“No voy a declarar, es todo.”

Concluidas como fueron las exposición de las partes, la Jueza Presidenta, anunció a las mismas, que debido a la situación del acusado quien se encuentra recluido en el Centro Penitenciario de la Región Andina y se hace complejo su traslado a esta ciudad, procede una vez suspendida la audiencia por un lapso de una hora y treinta minutos a dictar el correspondiente pronunciamiento, en esta misma fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

VI. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Observa esta Alzada que en el Recurso de Apelación ejercido en el presente asunto penal, fue propuesto sobre la base del numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal referido específicamente al “... 3.- Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión”; indicando que el Juez de Instancia anunció un cambio de calificación jurídica, sin cumplir con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que solo se dirigió a los acusados para participar sobre tal situación, obviando informar a las partes sobre el derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa en relación a la advertencia del cambio de calificación, indicando que el delito que tuvo lugar sobre la hoy víctima fueron VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, ROBO AGRAVADO y PORTE u OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, causando sorpresa el hecho de que fuera dictada Sentencia Condenatoria sobre el Ciudadano LESTER LENIN LEAL GÓMEZ, por el delito de PORTE u OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, cuando dicho delito nunca fue considerado ni durante la investigación ni en el curso del presente proceso, alegando que esa nueva calificación jurídica no fue anunciada por el Juez al momento de advertir sobre el cambio de calificación jurídica que fue realizado, cercenando así la posibilidad de ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.
Ahora bien, por cuanto en la Admisibilidad se dejó sentado, una vez aplicado el principio general “Iura Novit Curia”, que los motivos de denuncia esgrimidos en el presente recurso estriban en los numerales 3 y 4 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, referidos a “...El recurso sólo podrá fundarse en: (...) 3.- Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. 4.- Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.” De allí que esta Sala delimite que son dos los motivos de denuncia que se desprende del escrito de apelación interpuesto por la Defensa.
En tal sentido, una vez determinados por este Tribunal Colegiado, los motivos en que la Defensa fundamentó el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto en el presente asunto, y estudiadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada pasa a decidir el presente Asunto Penal previa las siguientes consideraciones:
Consideran quienes aquí deciden que se hace necesario establecer como punto previo algunas aclaratorias con respecto al hecho cierto de que la sentencia impugnada fue dictada por un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en materia Penal Ordinaria, y no por un Tribunal Especializado en el Área de Violencia Contra la Mujer, pese a la existencia de dichos Tribunales en esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, sobre tal particular tenemos varios puntos que abordar, toda vez que, en principio, se verifica que los hechos objeto del presente asunto tienen lugar en fecha 01 de Julio del año 2010, siendo en fecha 07 de Julio del mismo año, dadas las diligencias de investigación desplegadas por los Funcionarios actuantes, que se produce la detención de los sujetos activos señalados como autores de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, ROBO AGRAVADO y PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, cometidos en perjuicio de la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), tal como se desprende de la sentencia condenatoria recurrida.
En este punto, se hace necesario destacar que, uno de los delitos por los cuales ha resultado procesado el imputado LESTER LENIN LEAL GOMEZ y otro, es el delito de ROBO AGRAVADO, por ello, para la fecha en que inicia el proceso, la competencia del presente asunto penal estaba atribuida a los Tribunales de Primera Instancia con Competencia en Materia Penal Ordinario, aun cuando hubiere sumido en ellas delitos que competen a la jurisdicción especial de Violencia Contra la Mujer, toda vez que el criterio aplicado y adoptado al caso en ese momento, era que la jurisdicción penal ordinaria conociera de los asuntos penales donde se hallaba la presunta comisión de uno de los tipos penales previstos en este caso en el Código Penal, siendo que, es en razón de los aportes realizados por nuestra jurisprudencia patria donde se ha ido ampliando el ámbito de competencia de la jurisdicción especializada, materializando con ello lo que la doctrina denomina la complementariedad del ordenamiento jurídico, pues la Ley Especial no tiene ampliamente delimitados los términos de competencia en caso de concurrencia de delitos, como ocurre en el presente caso, tipos penales previstos y sancionados en el texto sustantivo penal, y otros establecidos en la Ley Especial de Genero, siendo ello así, tenemos que en la actualidad los Tribunales de Primera Instancia con Competencia en materia Penal Ordinaria conocen solo de aquellos asuntos penales relativos al Homicidio en todas sus modalidades, aún cuando éste haya sido perpetrado por un sujeto activo masculino quien fuera o haya sido pareja de la mujer víctima, pues hasta que no se produzca una reforma de la Ley Especial que incluya al Feminicio como delito procesable por ante la Jurisdicción Especializada, tenemos que su procesamiento se realizará ante la Jurisdicción Penal Ordinaria.
En inicio, cuando nos encontrábamos con procesos penales donde existía la presunta comisión de delitos previstos tanto en el Código Penal como en la Ley Especial, prevalecía a los fines de la competencia del órgano jurisdiccional por la materia, el conocimiento del asunto para la Jurisdicción Penal Ordinaria, es decir, se aplicaba el procedimiento ordinario previsto para el procesamiento de los delitos establecidos en el Código Penal y otras leyes especiales distintos a los delitos que prevé la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no siendo hasta Junio del año 2011, cuando la Sala de Casación Penal amplio la competencia de los Tribunales de Violencia Contra la Mujer en caso de existir en un proceso delitos previstos en una Ley distinta de la especial, salvando que cada caso debe ser debidamente analizado.
En este punto se hace necesario resaltar parte de la sentencia Nº 220, de fecha 02 de Junio de 2011, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, la cual estableció lo siguiente:
“(Omisis...)
Sin embargo, visto que la ley especial en su artículo 116 ha creado los Tribunales de Violencia Contra la Mujer y que éstos son órganos especializados en la materia, mal podría esta Sala reiterar que corresponde conocer a los tribunales ordinarios, aquellos casos donde evidentemente estemos en presencia de violencia de género. Asimismo, la aplicación irracional del artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, condena sin tomar en cuenta el caso concreto a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a tener un carácter simbólico y no instrumental, puesto que la competencia de los tribunales especializados en violencia contra la mujer, sería sustraída en muchos casos atribuyéndose la misma a los tribunales ordinarios, y por tanto no se lograrían los fines por los cuales fue creada la ley.
Ahora bien, conforme a lo expuesto anteriormente, esta Sala considera que es indispensable para determinar la competencia, el análisis de cada caso en concreto. En efecto, con la finalidad de resolver el presente conflicto de competencia, es preciso determinar si los hechos que han sido investigados están dirigidos a ocasionar un daño a la víctima por ser ésta de género femenino.
De acuerdo con los hechos por los cuales se acusa a los ciudadanos Edwin Sánchez y William Salmerón Hernández, esta Sala observa que estamos en presencia de una acusación por violencia de género, puesto que la víctima fue presuntamente sometida y violada por varios hombres, quienes al encontrarse en una posición de superioridad utilizaron a la víctima como un objeto sexual. Por lo tanto, los delitos de Porte Ilícito de Arma y Privación Ilegítima de Libertad, por los cuales además acusó el Ministerio Público, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 277 y 174 del Código Penal venezolano, sirvieron como medio de comisión del delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Mención especial merece el delito de Lesiones Leves, previsto y sancionado tanto en el Código Penal como en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin embargo el artículo 118 de la mencionada ley establece lo siguiente:
“Los tribunales de violencia contra la mujer conocerán en el orden penal de los delitos previstos en esta Ley, así como del delito de lesiones en todas sus calificaciones tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecidos en el artículo 42 de la presente Ley y conforme al procedimiento especial aquí establecido.”
Razón por la cual, corresponde en el presente caso su conocimiento a los tribunales especiales, independientemente de haberse formulado la acusación con base en el Código Penal.
De conformidad con lo explicado, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido realizar este cambio de jurisprudencia y declara competente a los tribunales de violencia contra la mujer, en el conocimiento de casos donde se evidencie claramente la violencia de género. Lo anterior, a fin de salvaguardar la aplicación práctica y efectiva de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y los derechos fundamentales que ésta desarrolla.
En consecuencia, luego del análisis del presente caso, la Sala considera procedente declarar competente al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.
La Sala ha considerado conveniente exhortar a la Asamblea Nacional a hacer la reforma legal correspondiente a fin de evitar los conflictos señalados.

Ratificando el fallo anterior, tenemos la sentencia N° 369, de fecha 10 de octubre de 2011, dictada también por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció que:
“(Omisis…)
… Cabe precisar al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Ordinario declinante que diferente es el criterio sostenido por la Sala en su decisión Nº 220 de fecha 2 de junio de 2011, mediante el cual la Sala, atemperó el criterio en materia de conflictos de competencia cuando existan delitos conexos (delitos de género y delitos comunes) previsto en el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la especialidad de los Tribunales de Violencia contra la Mujer para conocer en el orden penal de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la citada Ley Orgánica; pues en dicho criterio jurisprudencial, lo que la Sala consideró fue que existe un fuero de atracción respecto a la competencia por la materia de los tribunales especializados en violencia de género, en todos aquellos casos en que los delitos ordinarios previstos en el Código Penal sirvan como medio de comisión para la ejecución de cualquiera de los previstos en la Ley Especializada, es decir, en todas aquellas situaciones donde el fin último y principal del sujeto activo, sea la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; caso en el cual la competencia por la materia corresponderá a los Juzgados en materia de Violencia Contra la Mujer.”. Subrayado de la Sala de Casación Penal.

En el mismo orden, se encuentra la decisión Nº 146 de fecha 16 de mayo de 2012, emanada igualmente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde ratifica el contenido de la sentencia 220 de fecha 2 de junio de 2011, en los siguientes términos:
Ahora bien, la Jurisprudencia establecida por esta Sala en fecha 2 de junio de 2011 estableció un cambio de criterio, en cuanto a la aplicación general del artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el fuero de atracción en casos de delitos conexos en materia ordinaria y materia especial, para los casos de Violencia contra el género femenino, con el objeto de que los fines por los cuales fue creada la Ley especial fueran logrados; que los casos donde se evidenciara claramente la violencia de género debían ser conocidos por los Tribunales Especiales de Violencia contra la Mujer; dicha jurisprudencia se refiere a los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (Sentencia 220 del 2 de junio de 2011)
Así mismo estableció la Sala en Sentencia 515 del 6 de diciembre de 2011, que además de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, también corresponderá a los tribunales especiales de violencia de género conocer de los delitos previstos en otras leyes, que hagan remisión expresa de competencia a la Jurisdicción Especial de Violencia contra el género femenino, tales serían los supuestos previstos en los artículos 258, 259 y 266 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, en la primera sentencia referida que sentó el criterio básico sobre el fuero especial para los delitos de Violencia de Género, estableció la Sala que la finalidad de la jurisdicción especial no podía verse absorbida por la jurisdicción ordinaria, por cuanto los fines para los cuales fue creada la misma se harían nugatorios al sustraer las causas de su juez natural en dicha materia, pues no tendría sentido alguno la existencia de ese ámbito especial.
Así mismo quedó establecido en dicha jurisprudencia del 2 de junio de 2011, que en los casos en que se apreciara claramente casos de violencia por razón de género, debían conocer los tribunales especiales en dicha materia.
Igualmente quedó establecido en la referida decisión, que debería ser analizado cada caso en particular, en dicha oportunidad la “relación” de los delitos se presentó porque uno de los delitos fue utilizado como “medio” para la comisión del delito de Violencia de Género.
No obstante, ello se refería al estudio “particular” de ese caso, pero no es esa la “única razón” para la atribución de la competencia, sino básicamente la comisión de un delito de violencia de género en la causa.
En el presente caso, se evidencia claramente la comisión de un delito por violencia de género, cometido por un adulto en perjuicio de una adolescente de 13 años, fue formulada acusación por otro delito no previsto en la ley especial, pero cometido en perjuicio de la misma adolescente de 13 años, por el mismo sujeto que cometió el primer delito, el acto carnal con víctima especialmente vulnerable y posteriormente el aborto procurado, se trata pues, de una causa donde coincide el mismo sujeto activo, donde uno de los delitos es por violencia de género, lo que da lugar a aplicar el fuero especial por violencia contra la mujer, establecido en la sentencia del 2 de junio de 2011, en este caso de aplicación preferente a los fines de no sustraer la causa de dicha jurisdicción, alcanzar los objetivos especiales por los cuales fue promulgada la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como la aplicación del principio de unidad procesal, previsto en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omisis…).” Resaltado de esta Sala.

Del contenido de los fallos parcialmente transcritos por este Tribunal Colegiado, se evidencia la ampliación del fuero de atracción contenido en el artículo 75 del texto adjetivo penal derogado, hoy artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal, delimitando lo relativo a la competencia de los Tribunales Especiales de Violencia Contra la Mujer para conocer asuntos penales donde claramente se haya materializado algún tipo de violencia de género, que haga necesario el trámite del asunto por la jurisdicción penal especial y no por la jurisdicción penal ordinaria, aun cuando el acto conclusivo de acusación contenga la imputación de delitos previstos y sancionados en el Código Penal y no solamente en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En tal sentido, es a partir del cambio de criterio ut supra transcrito por este Tribunal Colegiado, que se amplió la competencia de la Jurisdicción Especializada en Violencia de Genero, pues antes del dictado de dicho fallo, si constaba en actas la presunta comisión de un delito previsto y sancionado en el Código Penal con delitos establecidos en la Ley especial, conocía del asunto la jurisdicción penal ordinaria.
Es esta situación la que justifica que el presente asunto se ventilara por ante la jurisdicción penal ordinaria y no la especial, pues como se evidencia de las actas, la sentencia recurrida es emitida por un Tribunal de Primera Instancia con competencia en penal ordinario, la defensa que asistió al acusado no es especializada y el ordenamiento jurídico aplicado por la parte recurrente para fundar su recurso no es la de la Ley Especial, sino la prevista en el texto adjetivo penal, aunado a que debe ser ponderado y considerado el avance que había tenido el presente proceso el cual ya se encontraba en fase de Juicio, cuando la Sala Penal amplio la competencia de los Tribunales Especializados.
No podemos olvidar las reposiciones inútiles y la forma en como nuestro legislador patrio ha concebido las mismas, dada la última reforma realizada en el Texto Adjetivo Penal, donde el artículo 435 establece:
“En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de Instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los Jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

En el mismo orden, se hace preciso traer a colación el obiter dictum establecido por nuestra Sala Constitucional en la sentencia Nº 62 de fecha 16 de febrero de 2011, donde se lee lo siguiente:
“Con fines didácticos vale recordar que el proceso penal que dio lugar al amparo constitucional que ocupa a la Sala fue iniciado por la presunta comisión en flagrancia del delito de violencia física, previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en atención a la especial naturaleza de los delitos de género, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela deben ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta y una eventual reposición de la causa, pues siendo que los delitos de género se ejecutan comúnmente en la intimidad del hogar, se correría el riesgo de quedar impunes y sus autores evadirían siempre el castigo que impone la ley, destacándose igualmente que la víctima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo, por lo tanto, una eventual reposición pudiera significar, según el caso, someter a la víctima a una reposición de los hechos objeto de la imputación; con el agravante de que el delito investigado tiene por objeto el daño físico de la mujer producido por el hombre, caso en el cual la reposición –que supone procesalmente mayor transcurso en el tiempo- pudiera ser perjudicial en la valoración de las resultas de daño ocasionado.” Resaltado de esta Sala.

En tal sentido, al concatenar el contenido del vigente artículo 435 del texto adjetivo penal vigente, con lo dictado por nuestra máxima Instancia Judicial del país en la sentencia N° 62, del 16 de febrero de 2011, se hace necesaria la consideración sobre la nulidad en este caso del Juicio Oral que fue celebrado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que no se esta en presencia de algún incumplimiento de formalidades esenciales en virtud de no ser viable la modificación sustancial del dispositivo del fallo, aunado a que nuestra Sala Constitucional ha establecido que una reposición puede someter a la víctima a revivir los hechos objeto del presente proceso, y mas si se considera el daño físico moral y emocional del cual fue objeto.
En armonía con lo anterior esta Sala evidencia que la recurrida dictada por la Instancia, emanó de un órgano jurisdiccional con competencia en materia Penal Ordinario, de allí que en un inicio el recurso de apelación presentado, fuera tramitado y conducido por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia Penal Ordinario, específicamente por la Sala Primera, a quien por distribución le correspondió conocer del presente, siendo que a través de la decisión Nº 224-13, se declaró incompetente para conocer el Recurso de Apelación ejercido en el presente asunto, declinando la competencia de la presente, a esta Sala Única de Apelaciones de la Sección Adolescente con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, sobre la base de lo establecido en los artículos 1 y 118 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en razón del criterio esgrimido por nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia ya citada identificada con el N° 220 de fecha 02 de Junio del año 2011, en concordancia con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nº 2011-010, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de marzo de 2011, de allí que efectivamente esta Alzada sea competente para conocer y resolver el recurso de apelación de sentencia interpuesto en el presente asunto, dada la competencia por la materia que nos fue concedida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, así como del análisis efectuado por quienes aquí deciden para arribar a tal conclusión.
En este punto se hace necesario resaltar que la existencia de un régimen especial hacia la protección de las Mujeres responde a los compromisos contraídos por la República Bolivariana de Venezuela como Estado Parte en los Pactos y Tratados Internacionales que consagran la obligatoriedad de los Estados de proteger a la mujer en casos de violencia contra su integridad personal; entre los que destacan los siguientes: La Declaración y Programa de Acción de Viena (articulo 18); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1982) en sus artículos 2, 3 y 14, la Ley Aprobatoria del Protocolo Facultativo (2001); La Plataforma de Beijing (artículos 112, 113, 117, 120, 124); la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o “Convención de Belém Do Pará” (artículo 7); la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (1952) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).
En especial, la Convención Sobre La Eliminación de Todas Las Formas de Discriminación Contra La Mujer y la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”, impone a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento de “procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.
Desde la perspectiva de Género, cuando en el numeral 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia a la adopción de medidas positivas a favor de personas discriminadas, marginadas o vulnerables y que se encuentren en situación de debilidad frente a los abusos o maltratos, el referido dispositivo constitucional visualiza un grupo poblacional tradicionalmente vulnerable como lo es el de las mujeres. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 229 de fecha 14/02/2007).
En este contexto, la Jurisprudencia Constitucional ha señalado que
“…los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema, así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…”. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 486 de fecha 24/05/2010).

En tal sentido, el Derecho Penal necesita caminar con un conjunto complementario de medidas jurídicas que conlleva una cautelosa utilización del derecho más represivo; en esta materia, la política criminal venezolana se ha enfocado en dos aspectos esenciales, a saber: el primero, ratificar Convenciones Internacionales que tienen un marco legal de Protección a Los Derechos de La Mujer y la segunda, la promulgación de la Ley Especializada Sobre La Violencia Contra La Mujer.
Ahora bien, delimitado como ha sido lo anterior, estima conveniente este Tribunal Colegiado, referirse a lo que establece el artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual señala:
“ La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa, democrática, participativa, paritaria y protagónica.”.

Por su parte, el numeral 4 del artículo 3 de la ley supra mencionada, señala:

“ … Artículo 3: Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos:
(…)
4. La protección de las mujeres particularmente vulnerables a la violencia basada en género…”.

Así mismo el artículo 14 ejusdem, prevé:

“La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende todo acto sexista o conducta inadecuada que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”.

En iguales términos la exposición de motivos de la referida ley especial, indica:

“ … Un gravísimo problema, contra el cual luchan en la actualidad las mujeres en el planeta entero, es la violencia que se ejerce contra ellas por el sólo hecho de serlo. La violencia de género encuentra sus raíces profundas en la característica patriarcal de las sociedades existentes hoy día, en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer (…). Se trata, pues, de una violencia que se dirige sobre las mujeres por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos fundamentales de libertad, respeto, capacidad de decisión, y sobre todo, del derecho a la vida.
Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos humanos fundamentales de las mujeres como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución.
La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia Mundial de 1995 reconoció que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz, y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales de la mitad de la Humanidad. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. De allí que en la presente ley la violencia de género quedó delimitada claramente por el sujeto que la padece: las mujeres…”.

De los enunciados normativos y la exposición de motivos, anteriormente transcritos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se desprende que ésta consagra la protección al género femenino del maltrato y la violencia ejercida en su contra, por lo que, el referido amparo esta previsto para toda mujer, sin discriminación alguna de nacionalidad, origen étnico, religioso o cualquier otra condición o circunstancia personal, jurídica o social, disponiendo además la legislación especial de la materia, de los mecanismos necesarios para hacer efectivos los derechos reconocidos en ella.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 134, dictada en fecha 01 de abril de 2009, dejó sentado lo siguiente:
“…se observa que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, tiene como propósito proteger al género femenino del maltrato y la violencia que es ejercida por el hombre agresor, por ser éste el más fuerte, y la mujer más vulnerable, por lo que el sujeto activo en la comisión de los delitos previstos en la referida Ley siempre será uno del género masculino, con modalidades agravadas para el caso de relaciones parentales y afectivas, y excepcionalmente como sujeto activo personas del género femenino que hayan sido conminadas o instigadas a cometer el hecho por personas del género masculino, de acuerdo al caso en concreto…”.

Así esta Alzada concluye con su punto previo, toda vez que se hizo necesario aclarar y justificar la situación poco usual con respecto al tramite del presente proceso por ante la Jurisdicción Penal Ordinaria, pasando así a resolver las denuncias admitidas por esta Alzada con respecto al presente recurso.
Se desprende como primera denuncia, la relativa al numeral 3 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que se refiere a: “3.- Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión.”; admitiendo esta Sala como otro motivo de denuncia el contenido en el numeral 4 del referido artículo 109 de la Ley Especial relacionado con: “4.- Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.” ; argumentando la parte recurrente que el Juez de Instancia anunció un cambio de calificación jurídica, sin cumplir con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que solo se dirigió a los acusados para participar sobre tal situación, obviando informar a las partes sobre el derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa en relación a la advertencia del cambio de calificación, indicando que el delito que tuvo lugar sobre la hoy víctima fue VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, ROBO AGRAVADO y PORTE u OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, causando sorpresa el hecho de que fuera dictada Sentencia Condenatoria sobre el Ciudadano LESTER LENIN LEAL GÓMEZ, por el delito de PORTE u OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, cuando dicho delito nunca fue considerado ni durante la investigación ni en el curso del presente proceso, alegando que esa nueva calificación jurídica no fue anunciada por el Juez al momento de advertir sobre el cambio de calificación jurídica que fue realizado, cercenando así la posibilidad de ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa; evidenciándose de tal pedimento que ambas denuncias se relacionan entre sí por lo que serán resueltas de manera conjunta.
En principio alegó la Defensa que el cambio de calificación efectuado por el Juez de Instancia sin cumplir con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico para tales circunstancias, hace necesario evidenciar el contenido de las actas de debate y la sentencia impugnada, observando de las mismas que en fecha 27 de Agosto de 2012, una vez reaperturado el Juicio Oral tuvo lugar lo siguiente:
“...el Juez Profesional procedió a dar lectura de las generalidades de Ley a la audiencia, sobre el comportamiento y la disciplina en esta sala de audiencia. Acto seguido, Toma (sic) la palabra el Juez Profesional el cual revoca el acto de haber declarado por cerrado la Recepción (sic) de prueba a los fines de hacer la aclaratoria en cuanto en las diferentes audiencias se hace mención al delito de Violencia Sexual Agravado, dejando constancia que de conformidad al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal el cambio de calificación Jurídica, Seguidamente se le concede la palabra a los acusados de autos a cada uno por separado quienes manifestaron estar de acuerdo con lo dicho por el Juez Profesional.
(...)
...este Juzgador considera pertinente y necesario realizar la respectiva corrección sobre la Calificación jurídica dada a los hechos por la representación Fiscal dado que los delitos de VIOLENCIA FISICA, AMENAZAS y VIOLENCIA PSICOLOGICA, según la doctrina no pueden ser considerados como delitos concurrentes en forma Real , toda vez que nos encontramos en presencia de un CONCURSO IDEAL de delitos, los cuales se ven arropados o absorbidos en el contexto que conforma el tipo penal que describe el delito de VIOLENCIA SEXUAL por lo que este Juzgador considera que lo procedente en Derecho es Suprimir (sic) la comisión de los mencionados delitos, adecuando y corrigiendo dicha calificación jurídica; de igual forma, en relación a la comisión del delito de PAROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, no se encuentra evidenciado ni comprobado durante el debate por cuanto no hubo algún comportamiento de los acusados que así lo establecieran...”

De la trascripción ut supra efectuada, se evidencia que indudablemente fue anunciado un cambio de calificación por parte del Juez de Instancia, antes de cerrar la recepción de pruebas en el presente asunto, siendo que dicho cambio operó con relación a la subsunción de los tipos penales de VIOLENCIA FISICA, AMENAZA Y VIOLENCIA PSICOLOGICA, por los cuales fue acusado el ciudadano LESTER LENIN LEAL GOMEZ, en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, por el cual también el antes mencionado ciudadano había sido acusado, toda vez que la perpetración de dicho delito viene acompañado de la implementación de violencias y amenazas para su materialización, de allí que no procediera el calculo del quamtun de la pena a imponer tomando en consideración tales tipos penales, pues tal como acertadamente lo señaló el Juez a quo, ante esa situación especifica se estaba en presencia de un concurso ideal de delitos, con el cual la doctrina plantea que: “Existe concurso ideal en aquellos casos en que un solo comportamiento lesiona varias veces la misma disposición penal(concurso ideal homogéneo); o bien, cuando lesiona varias disposiciones jurídicas que no se excluyan entre si(concurso ideal heterogéneo).” Autor: RIVERO SANCHEZ, Juan Marco. La Determinación de la pena en el concurso ideal de delitos. Revista de Ciencias Penales N° 1. Año 1989.
De la definición antes señalada tenemos que en el caso de marras estamos en presencia de un concurso ideal de tipo heterogéneo, toda vez que la acción desplegada por el acusado LESTER LENIN LEAL GOMEZ, lesionó distintas normas jurídicas que no se excluyen entre si, pues la VIOLENCIA FISICA, AMENAZA Y VIOLENCIA PSICOLOGICA, se encuentran inmersas en la descripción que hizo nuestro Legislador y nuestra Legisladora del tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, de allí que fuera necesario cambiar la calificación jurídica aportada en inicio por el Ministerio Público en el presente proceso, siendo que el Juez a quo hasta concluir la recepción del acervo probatorio, no advirtió a los acusados y a las partes en general sobre dicho ajuste.
Siguiendo en el mismo orden, este Cuerpo Colegiado verifica que al momento de ser anunciado el cambio de calificación por parte del Juez de Instancia, los imputados fueron informados sobre ello, y consta que la Defensa no estuvo en desacuerdo con tal circunstancia, pues no se observa que ésta haya solicitado el derecho de palabra, siendo que del acta de Debate de fecha 27 de Agosto de 2013, se desprende el anunció del Juez sobre el cambio de calificación efectuado sin que la defensa conforme a lo que prevé el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal solicitará la suspensión del juicio para la preparación de la defensa y el ofrecimiento de nuevas pruebas.
Aunado al argumento anterior tenemos que el acta de debate se encuentra debidamente suscrita por la Defensora Pública Nº 7, Abogada NAKARLY SILVA, por lo que se asume que la misma estuvo de acuerdo con el cambio de calificación efectuado por el Juez a quo, y que a su consideración no era necesario tomar una nueva declaración a su representado LESTER LENIN LEAL GOMEZ ni suspender el Juicio para ofrecer nuevas pruebas y así ejercer plenamente la defensa al acusado de actas.
Aquí se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 333 del texto adjetivo penal que a la letra establece:
“Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.”

Del enunciado normativo antes transcrito se desprende la posibilidad que nuestro legislador le otorgó al Juez de Juicio para formular un posible cambio de calificación jurídica, cuando éste observe en primer término que ninguna de las partes lo ha considerado, por lo que el Juez debe advertir al acusado sobre tal particular para que sea preparada una nueva defensa con relación a esa calificación efectuada por el Juez.
Sobre el cambio de calificación en la Fase de Juicio Oral nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que:
“El Juez de Instancia tiene la facultad, luego de concluida la etapa de recepción de pruebas y en aquellos casos en los cuales observe la posibilidad de una calificación jurídica distinta, no tomada en cuenta hasta el momento por alguna de las partes, de advertir a las mismas sobre tal posibilidad, de manera que el acusado prepare su defensa y no sea sorprendido en el curso del Juicio....”

Destacan quienes aquí deciden, que lo que le esta prohibido al Juez de Juicio es dejar de advertir a las partes y en especial a los acusados del cambio de calificación jurídica que considera se hace procedente, toda vez que dicha advertencia es la que permite a las partes solicitar la suspensión del juicio y promover pruebas todo en aras de resguardar derechos esenciales como son el debido proceso (derecho a la defensa), derecho a petición e igualdad entre las partes, concluyendo quienes aquí deciden, que en el presente caso no se materializa la denuncia formulada por la defensa en su escrito de apelación relativa al quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales que causan indefensión, pues de actas se desprende que el Juez de Instancia informó sobre el cambio de calificación efectuado y advirtió del mismo a los acusados, constatando esta Alzada que la Defensa no ejercicio su derecho de palabra a fin de alegar lo que consideraba era necesario, no obstante, estas Juzgadoras y este Juzgador refieren que no todo lo dicho durante el debate queda plasmado en el acta de debate, en virtud de que dicho documento recoge de manera sucinta, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, las circunstancias mas relevantes ocurridas durante el Debate, pero partiendo de que el Juez luego de efectuar la advertencia sobre el cambio de calificación realizado no le ofreció a las partes la oportunidad de solicitar el Diferimiento del acto, es de hacer notar que la Defensora Pública como operadora de Justicia y conocedora del derecho que le asistía a su representado, una vez escuchada la exposición del a quo con relación a la advertencia del cambio de calificación debió solicitar el Diferimiento de la Audiencia para la preparación de la defensa y la promoción de pruebas, siendo a todas luces inoficioso e inútil reponer la causa para efectuar un nuevo Juicio si la decisión proferida al momento de efectuar el a quo la advertencia del cambio de calificación suprimía tipos penales que en definitiva favorecían al acusado, adecuación ésta perfecta del tipo penal, en virtud que la Instancia relacionó efectivamente los hechos que quedaron demostrados durante el debate y el delito por el cual se efectuó la advertencia.
En este orden, esta Sala considera que mal pudo la defensa alegar que el Juez no cumplió con su obligación de advertir a las partes, tal como lo prevé el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que solo se dirigió a los acusados, preguntándose esta Corte si fue que al momento de dirigirse a ellos y advertirles sobre el cambio, los demás intervinientes no escucharon el planteamiento formulado por el Juez al momento de cambiar la calificación jurídica de los hechos con relación a los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, AMENZA Y VIOLENCIA PSICOLOGICA, al considerar que tales tipos penales se encontraban subsumidos en el delito de VIOLENCIA SEXUAL que también había sido imputado, concluyendo en razón de las consideraciones efectuadas por esta Juzgadora y este Juzgador que no le asiste la razón a la defensa con relación a la denuncia esgrimida por ésta sobre ese particular especifico.
A pesar de la conclusión anterior, esta Corte de Apelaciones observando el escrito de apelación y la sentencia impugnada, admitió el recurso propuesto, no solo por el numeral 3 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sino que también se contextualizó el numeral 4 de la norma antes referida, relacionado con la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, ya que la Defensa en el contexto de su denuncia refirió que al momento de ser dictada la Dispositiva por el Juez de Instancia, profirió un fallo de tipo condenatorio por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 65 ejusdem, ROBO AGRAVADO Y PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal respectivamente, todos cometidos en perjuicio de la ciudadana RUBEINYS ELIZA BURGOS RINCÓN y el Orden Público del Estado Venezolano, aún cuando el delito de PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, nunca fue considerado ni siquiera en la etapa incipiente de investigación, alegando en consecuencia la parte recurrente que con relación a ese delito el Tribunal no anunció ningún cambio de calificación posible que incluyera dicho tipo penal en el presente proceso, siéndole cercenada la posibilidad de ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa para tal circunstancia.
Sobre el particular anterior este Tribunal Colegiado considera que el cambio de calificación con respecto al delito de PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, no fue anunciado por parte del Juzgador de Instancia, no con la intención de quebrantar el derecho a la defensa del acusado, sino por considerar que a la hora de computar y calcular la pena, se hacia aplicable la parte infine del primer párrafo del artículo 458 del Código Penal, que a la letra reza: “...sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma”. En tal sentido, al considerar tal delito para calcular el quamtum de la pena, el Juez inobservo que al condenar por el delito de ROBO AGRAVADO, este lleva implícito para materializarse, el uso de arma de fuego, amenazas a la vida, que se efectué a mano armada, que se ejecute por varias personas, toda vez que perpetrar el mismo con el uso de arma de fuego, y las demás circunstancias que describe el tipo penal en su enunciado normativo, es lo que lo califica como agravado, de allí, que ante tal situación nos encontremos en presencia de errónea aplicación de una norma jurídica, ya que en el presente caso, el contenido del artículo 277 del Código Penal no operaba para el calculo de la pena a imponer al acusado LESTER LENIN LEAL GOMEZ, solo se aplicaría en el caso de que dicha arma le fuere incautada en flagrancia (Porte Ilícito de Arma) a los acusados luego de la comisión del hecho y/o fuera incautada en su vivienda o en otro lugar donde ellos se encontraran al momento de ser incautada para así considerar el Ocultamiento de Arma, pero en el presente caso de lo acreditado en las actas de debate y desarrollado en la sentencia dictada por la Instancia, se determina que únicamente quedo comprobado con el dicho de la víctima que la ejecución del hecho punible fue materializada por dos (2) sujetos uno de ellos manifiestamente armado, que luego de violentar sexualmente la víctima, la despojaron de sus pertenencias, lo cual encuadra de manera perfecta con el tipo penal del artículo 458 del Código Penal, es decir, se calcula la pena sin considerar para tales fines el Porte u Ocultamiento de Arma de Fuego en razón que los acusados al momento de ser aprehendidos no les fue hallada o incautada arma de fuego alguna, en tanto que para el momento de la incautación del arma en la vivienda de uno de los acusados éste no se encontraba en la misma, siendo esa la razón por la cual dicho delito no fue atribuido o imputado por el Ministerio Público al inicio del presente proceso.
Aunado al análisis anterior, esta Sala verifica del contenido del acto conclusivo acusatorio presentado en fecha 07 de agosto del 2010, por la profesional del Derecho TATIANA DE LOS ÁNGELES RINCÓN BRACHO, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que el Ciudadano LESTER LENIN LEAL ACOSTA, resultó acusado en dicha oportunidad por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENINETES DEL DELITO DE ROBO, VIOLENCIA PSICOLOGICA, AMENAZA, VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA Y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 458 y 470 del Código Penal, 39, 41, 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometidos en perjuicio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), observando quienes aquí deciden que en efecto el delito de PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO no fue imputado en ningún momento al acusado de actas.
A criterio de quienes aquí deciden, la Instancia erró al considerar el PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, para incrementar la pena a imponer al Ciudadano LESTER LENIN LEAL ACOSTA, pues tal como ya fue indicado con anterioridad, si bien es cierto al momento de efectuarse el allanamiento para detener a los encausados, se produjo la incautación de dos armas de fuego, las cuales fueron usadas para perpetrar el Robo Agravado, se concluye que las mismas se encuentran inmersas en las circunstancias que agravan el delito de robo que fue imputado y por el cual se condenó al antes mencionado acusado, de allí que tomar en cuenta el PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO con el objeto de incrementar la pena a imponer y como delito independiente aún cuando el mismo ni siquiera fue imputado, fue un error de la Instancia que violento el derecho a la defensa como elemento conformador del debido proceso, al acusado LESTER LENIN LEAL GOMEZ.
En este punto se hace necesario transcribir el cuarto (IV) capitulo de la sentencia impugnada, referido a las penas aplicables, del cual se observa lo siguiente:
“Ahora bien, establecida anteriormente la CULPABILIDAD y la responsabilidad Penal de los acusados LUIS JESÚS SANCHEZ SOLANO y LESTER LENIN LEAL GÓMEZ, por la comisión del CONCURSO REAL de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el Artículo 43 concordante con el Artículo 65 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias (sic); ROBO AGRAVADO Y PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos458 y 277 respectivamente del Código Penal, cometidos en perjuicio de la Ciudadana (...) y EL ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO VENEZOLANO, lo cual nos obliga a realizar la dosimetría correspondiente para el cálculo de la pena a imponer, debiendo atender lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal, donde se establece: “Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”. Así mismo, debemos establecer que la comisión del delito mas grave es el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias (sic), concorde con el Artículo 65 ejusdem; Artículo 43: “Quien mediante empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años. (...). (...)”; por lo que se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, siendo la sumatoria de ambos extremos obtenemos una cantidad de VEINTICINCO (25) AÑOS, tomando la mitad de la misma, al realizar una simple operación aritmética nos da como resultante una penalidad de DOCE (12) AÑOS, SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, pero como quiera que nos encontramos ante la comisión del referido delito en forma AGRAVADA, tenemos que considerar lo previsto en el mencionado del referido delito de forma GRAVADA, tenemos que considerar lo previsto en el mencionado Artículo 65: “Serán circunstancias agravantes de los delitos previstos en esta Ley, las que se detallan a continuación, dando lugar a un incremento de pena de un tercio a la mitad: (..) (..) 3.-Ejecutarlo con armas, objetos o instrumentos. (..) 5.- ejecutarlo en gavilla o con grupo de personas. (.....)”, por lo que dicha penalidad obtenida anteriormente debe aumentarse de un tercio a la mitad, es decir, al realizar una simple operación aritmética, obtenemos un aumento CINCO (05) AÑOS, DOS (02) MESES QUINCE (15) DÍAS, obteniendo de la sumatoria una penalidad definitiva de DIECISIETE AÑOS, OCHO (08) MESES, QUINCE (15) DÍAS, por la comisión del mencionado delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA; pero como quiera, que los acusados de autos incurrieron en la comisión de varios delitos, lo que significa que estamos en presencia de un CONCURSO REAL de delitos, por lo que debemos calcular la penalidad correspondiente del otro u otros delitos cometidos; en ese sentido, establecemos que la pena establecida para el delito de ROBO AGRAVADO, lo contempla el artículo 458 del Código Penal: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas (...)”, por lo que al realizar el mencionado procedimiento, tendríamos una pena en concreto de TRECE (13) AÑOS, SEIS (06) MESES DE PRISIÓN pero atendiendo a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal, debemos aumentar la presente penalidad calculada a la mitad sumándola a la anterior pena establecida para el delito mas grave, entonces obtenemos al realizar una simple operación aritmética , sumando la mistad de esta, que sería SEIS (06) AÑOS, NUEVE (09) MESES, lo cual nos da una pena de VEINTICUATRO (24) AÑOS, CINCO (05) MESES, QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, además de esta penalidad debemos sumarle la cantidad de pena resultante por la comisión del delito CONCURRENTE de PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal, el cual establece: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”, por lo que al aplicar el procedimiento anterior al presente delito para el calculo de la pena, establecemos una penalidad en concreto de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, y según los dispuesto en el mencionado Artículo 88ejusdem, obtenemos la mitad que asciende a la penalidad de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que debemos sumar ésta penalidad a la pena anteriormente calculada, obteniendo de la sumatoria una pena Definitiva de VEINTISEIS (26) AÑOS, CINCO (05) MESES, QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, la cual se les impone a cada uno de los acusados LUIS JESUS SANCHEZ SOLANO y LESTER LENIN LEAL GOMEZ, por la comisión del CONCURSO REAL de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, ROBO AGRAVADO Y PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, cometidos en perjuicio de la Ciudadana (...) y EL ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se les CONDENA a cada uno de los mencionados a sufrir y cumplir de forma individual y por separado dicha penalidad VEINTISEIS (26) AÑOS, CINCO (05) MESES, QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN; mas las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal...”

De lo antes transcrito se desprende, la operación ejecutada por el a quo a fin de imponer la pena definitiva a cumplir por parte de los acusados de actas, siendo evidente que la Instancia a pesar de la ausencia de imputación por parte del Ministerio Público, aunado a que en ningún momento fue anunciado algún cambio de calificación que trajera a la palestra del presente proceso el delito de PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, para venir a considerarlo a la hora de calcular e imponer la pena.
Ante tal circunstancia, quienes aquí deciden, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se aplica por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, proceden a calcular la pena de la siguiente manera:
Se desprende de las actas que el acusado LESTER LENIN LEAL GÓMEZ, fue declarado responsable penalmente de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el Artículo 43 concordante con el artículo 65 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias; delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, ambos previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 respectivamente del Código Penal, cometidos en perjuicio de la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y EL ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO VENEZOLANO, una vez que fuera celebrado Juicio Oral en la presente causa, de allí que quienes aquí deciden procedan a realizar la dosimetría correspondiente para el cálculo de la pena a imponer, debiendo atender en inicio lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, que prevé: “Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”.
Del mismo modo quedó determinado que el delito mas grave objeto del presente proceso fue el de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias en concordancia con el artículo 65 ejusdem; los cuales a la letra disponen: “Quien mediante empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años. (...). (...)”; siendo en este punto aplicable lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, resultando de la sumatoria de ambos extremos VEINTICINCO (25) AÑOS, de lo cual se obtiene un término medio de DOCE (12) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, sin embargo, al evidenciarse que estamos ante la comisión del referido delito en forma AGRAVADA, tenemos que considerar lo previsto en artículo 65 de la ley especial que prevé: “Serán circunstancias agravantes de los delitos previstos en esta Ley, las que se detallan a continuación, dando lugar a un incremento de pena de un tercio a la mitad: (..) (..) 3.-Ejecutarlo con armas, objetos o instrumentos. (..) 5.- ejecutarlo en gavilla o con grupo de personas. (.....)”, por lo que dicha penalidad obtenida anteriormente debe aumentarse de un tercio a la mitad, realizando igualmente una operación aritmética a fin de obtener el termino medio entre ambos limites, para un aumento de CINCO (05) AÑOS, DOS (02) MESES Y QUINCE (15) DÍAS, resultando una pena a cumplir por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA de DIECISIETE (17) AÑOS, OCHO (08) MESES, QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN; ahora bien, por cuanto el referido acusado incurrió en la comisión de varios delitos, lo cual nos lleva a estar en presencia de un CONCURSO REAL de delitos, es por lo que, se debe calcular la penalidad correspondiente del otro u otros delitos cometidos por los hoy acusados; estableciendo en ese particular que la pena establecida para el delito de ROBO AGRAVADO, contemplado en el artículo 458 del Código Penal que a la letra prevé: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas (...)”, y al realizar el mencionado procedimiento tenemos que la suma de ambos limites previsto por nuestro legislador arroja un resultado de VEINTISIETE (27) AÑOS DE PRISIÓN, siendo aplicable el contenido del artículo 37 del texto adjetivo penal, que nos conduce a calcular la mitad de dicho quantum, siendo éste TRECE (13) AÑOS, SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, debiendo atender lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal, se aumenta el resultado de la pena obtenida por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, a la mitad de la pena a imponer por el ROBO AGRAVADO que equivale a SEIS (06) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, siendo así la pena total a cumplir por parte del ciudadano LESTER LENIN LEAL GÓMEZ, de VEINTICUATRO (24) AÑOS, CINCO (05) MESES, QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal y del artículo 66 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En este sentido, dado que efectivamente el delito de PORTE U OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tomado en consideración por la Instancia a la hora de calcular la pena a cumplir por parte del acusado de autos, no llego ni a ser imputado, y por cuanto la tenencia del arma a la hora de perpetrar el delito, las amenazas a la vida, varias personas, son las condiciones que califican el delito de robo como agravado, es por lo que este Tribunal Colegiado estima que la Instancia incurrió en error a la hora de pretender considerar el Porte u Ocultamiento de Arma de Fuego como un delito independiente y sumarlo al calculo de la pena realizado; de allí que esta Sala subsane dicho error y sobre la base del mismo, se haya visto en la necesidad de realizar el calculo concreto de la pena en resguardo de los derechos que amparan a los hoy acusados.
En este punto, dado que el presente asunto penal fue seguido en contra de los ciudadanos LESTER LENIN LEAL GOMEZ y LUIS JESÚS SANCHEZ SOLANO, siendo que el recurso de apelación aquí resuelto solo fue ejercido por la Defensa del Acusado LESTER LENIN LEAL GOMEZ, y dada la rectificación de la pena acordada; la resulta del presente recurso se hace extensiva al acusado LUIS JESÚS SANCHEZ SOLANO, por lo que la pena en definitiva a cumplir por parte de los Ciudadanos LESTER LENIN LEAL GOMEZ (DATOS SENSIBLES SUPRIMIDOS) y LUIS JESÚS SANCHEZ SOLANO, (DATOS SENSIBLES SUPRIMIDOS), es de VEINTICUATRO (24) AÑOS, CINCO (05) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal y del artículo 66 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, en concordancia con el artículo 65 ejusdem, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Sobre el efecto extensivo de los recursos de apelación, la doctrina ha establecido que:
“Este efecto que constituye una excepción al principio dispositivo y al de la personalidad de la impugnación se verifica cuando, existiendo una pluralidad de sujetos pasivos, el recurso interpuesto por uno de ellos es susceptible, si se dan determinadas condiciones, de favorecer a los que no recurrieron no obstante hallarse facultados para hacerlo.
El fundamento del efecto extensivo radica en la necesidad de evitar el escándalo jurídico que se generaría frente al dictado de sentencias contradictorias respecto de quienes se encuentran en idénticas condiciones subjetivas, y el mencionado efecto, además se extiende ipso iure, sin necesidad, por lo tanto, de que lo requiera la parte no recurrente. La producción del efecto extensivo se halla asimismo supeditada a la admisibilidad del recurso y a la circunstancia de que el recurrente no desista de él, pero la muerte de este último no obsta al beneficio que pueden eventualmente obtener los no impugnantes.” Autor: PALACIOS, Lino Enrique. “LOS RECURSOS EN EL PROCESO PENAL”.
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Lavalle 1280 -- 1048 - Buenos Aires – Argentina Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723.

En este punto se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra establece:
“Cuando en un proceso haya varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.”

Así las cosas, y en consonancia con la norma ut supra transcrita por quienes aquí deciden, se observa que el presente asunto se trata de dos imputados, a quienes se les sigue un mismo proceso, y por cuanto se ha originado una decisión producto del ejercicio de la actividad recursiva propuesta por uno de ellos, esta Sala generó una rectificación en la pena impuesta por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dado el error material en el cálculo de la pena a imponer, de allí, que al no existir variación de las circunstancias y evidenciarse que el quantum de la pena es el mismo para ambos procesados, es perfectamente aplicable el efecto extensivo del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Séptima Penal Ordinario Abogada NAKARLY SILVA, quien actúo con el carácter de Defensora del Acusado LESTER LENIN LEAL GOMEZ; a favor del también acusado LUIS JESÚS SANCHEZ SOLANO, por cuanto el mismo le es benévolo y no lo perjudica de ningún modo.
En tal sentido, en el caso de marras se hace extensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano LUIS JESÚS SANCHEZ SOLANO, los efectos de la rectificación de pena aquí efectuada. Y Así se decide.
En razón de los fundamentos antes esgrimidos por este Cuerpo Colegiado, y como corolario de todo lo expuesto en la presente decisión, este Tribunal Colegiado estima procedente en derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Séptima Penal Ordinario Abogada NAKARLY SILVA, quien actúa con el carácter de Defensora del Acusado LESTER LENIN LEAL GOMEZ, (DATOS SENSIBLES SUPRIMIDOS), en contra de la Sentencia Nº 028-13, publicada en fecha 26 de abril de 2013, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se Condenó al ciudadano antes identificado, a cumplir la pena de VEINTISEIS (26) AÑOS, CINCO (5) MESES y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 65 ejusdem, ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal respectivamente, cometidos en perjuicio de la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), EL ORDEN PÚBLICO Y EL ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se Declaró Con Lugar la Acusación Fiscal interpuesta en contra del antes mencionado ciudadano, con la debida corrección que hiciera ese Tribunal de Instancia con respecto a la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, procediendo en consecuencia esta Sala a RECTIFICAR el quantum la Pena impuesta así como la Dispositiva dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la Sentencia antes identificada, quedando en definitiva la pena a cumplir en VEINTICUATRO (24) AÑOS, CINCO (05) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal y artículo 66 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, en concordancia con el artículo 65 ejusdem, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.

VII.- DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por Abogada NAKARLY SILVA, quien actúa con el carácter de Defensora del Acusado LESTER LENIN LEAL GOMEZ, el cual se hizo extensivo al ciudadano LUIS JESÚS SANCHEZ SOLANO.
SEGUNDO: RECTIFICA el quantum de la Pena impuesta así como la Dispositiva dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la Sentencia signada bajo el No. Nº 028-13, publicada en fecha 26 de abril de 2013, mediante la cual condenó a los ciudadanos LESTER LENIN LEAL GOMEZ (DATOS SENSIBLES SUPRIMIDOS) y LUIS JESÚS SANCHEZ SOLANO, (DATOS SENSIBLES SUPRIMIDOS); por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 65 ejusdem, ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal respectivamente, cometidos en perjuicio de la Ciudadana RUBEILYS ELIZA BURGOS RINCÓN, EL ORDEN PÚBLICO Y EL ESTADO VENEZOLANO; por lo que los antes identificados ciudadanos son condenados por esta Alzada a cumplir la pena de VEINTICUATRO (24) AÑOS, CINCO (05) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal y artículo 66 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, en concordancia con el artículo 65 ejusdem, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en el archivo de esta Corte Superior.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ.

LA JUEZA PROFESIONAL EL JUEZ PROFESIONAL

DRA. VILEANA J. MELEAN VALBUENA. DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL.
Ponenta

LA SECRETARIA,

ABG. DANIELA PARRA.

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 008-14, en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABG. DANIELA PARRA.

VJMV/ng.-
ASUNTO Nº VP02-R-2013-000874.