TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 19 de Mayo de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000438
ASUNTO : VP02-R-2014-000438

DECISIÓN: Nº 080-14.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL.
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Profesional del Derecho YOSMAN JOSÉ BRITO, actuando en su condición de Defensor Privado del imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en contra de la Decisión Nº 394-2014, dictada en fecha 26 de marzo de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional resolvió lo siguiente:
“... PRIMERO: decreta la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), toda vez que, la aprehensión del mismo se subsume en una de las hipótesis descritas por el legislador en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente a poco de ocurrir el hecho. SEGUNDO: declara con lugar la solicitud Fiscal y, por vía de consecuencia, decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), antes identificado, a quién la Representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, abogada MARVELYS SOTO GONZALEZ, le imputa la presunta comisión del tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en agravio de la NIÑA (IDENTIDAD OMITIDA), por disposición del parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo con fundamento a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; en armonía con los artículos 237 y 238 en concordancia con el artículo 240, todos del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: niega la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva solicitada por la Defensa Técnica, al desestimar los alegatos expresados, bajo los argumentos indicados en el aparte anterior. CUARTO: declara SIN LUGAR, la solicitud de cambio de calificación planteado por el abogado defensor, por los alegatos expuesto en la parte de esta decisión. QUINTO: decreta la prosecución de la presente causa por el procedimiento especial, conforme a lo dispuesto en el artículo 94, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por disposición del artículo 12 de la referida Ley...”.

Recibida la causa, en fecha 02 de mayo de 2014, de la oficina Distribuidora adscrita al Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y según el Sistema Iuris 2000, se designó como ponente al Juez Profesional Dr. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, mediante decisión Nº 066-14, de fecha 12 de mayo de 2014, conforme al numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que esta Sala procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, en razón de lo siguiente:

I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION:
El abogado YOSMAN JOSÉ BRITO, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), ejerció Recurso de Apelación en fecha 31 de marzo de 2014, en contra de la decisión Nº 394-2014, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, con ocasión del Acto de Presentación de imputados efectuado en fecha 26 de Marzo de 2014, mediante la cual entre otras cosas Decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), sobre la base de los siguientes argumentos:
Como primer punto el recurrente señalo que la Instancia incurrió en un falso supuesto por indebida aplicación de la Ley, toda vez que la fundamentación del decreto de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad se baso en elementos de convicción inexistentes, señalando en primer lugar el Acta Policial sin número, de la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que tuvo lugar la aprehensión del hoy imputado, sin embargo, de dicha actuación afirma la Defensa Privada, no se evidencia ningún elemento de convicción directo que involucre a su representado en el hecho, en razón de que éste, al momento de su detención se encontraba en su vivienda y no cometiendo el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, y menos aún fue detenido en la vivienda donde supuestamente ocurrió el hecho objeto del presente proceso, por ende, para el recurrente el acta policial no contiene un señalamiento directo que vincule al imputado con el hecho, éste solo fue detenido en razón de la manifestación realizada por la Ciudadana ROSA ANGELA MORENO BUSTAMENTE, progenitora de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), supuesta víctima del delito imputado.
En segundo lugar arguyó quien recurre que de la Entrevista rendida por la Ciudadana ROSA ANGELA MORENO BUSTAMANTE, progenitora de la supuesta víctima, se constata que la misma no se encontraba en presente en el momento que supuestamente ocurre el hecho, reproduciendo la Defensa lo siguiente:
“Acudo a este despacho policial con el fin de denunciar al ciudadano (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), porque el día lunes 24/03/2014, como a las 08:30 horas de la mañana aproximadamente, que me encontraba en mío (sic) terreno.... cuando recibí llamada telefónica por parte del ciudadano ALEXANDER ANGULO, el cual me informó, hermanita váyase para la casa que le había pasado algo malo a la niña.”

Alegó el apelante que tal declaración de la ciudadana ROSA ANGELA MORENO BUSTAMANTE no constituye un elemento de convicción que de alguna manera señale al imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), como presunto autor o participe del hecho, mas cuando el mismo no fue hallado dentro de la vivienda en la que supuestamente ocurre el hecho punible.
En tercer lugar hizo mención la Defensa Privada, a que la Instancia consideró como elemento de convicción para decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del hoy imputado, el informe Médico Forense contentivo del reconocimiento que le fue efectuado a la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), el cual arrojó el siguiente resultado: “Menor de 9 años de edad, conciente y orientada en los III planos. EXAMEN GINECOLOGICO: Sin lesión para el momento del examen. ANO RECTAL: Sin lesión. CONCLUSIÓN: HIMEN INTACTO”.
En razón de tal resulta, la Defensa Privada afirmó que el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, no está plenamente demostrado en las actuaciones que acompañaron la solicitud fiscal, por lo que la Instancia no tenia elementos para dar por cierta la acreditación del delito atribuido a su defendido, pues es solo del dicho de la Ciudadana YENIFER XIOMARA ESPAÑA GARCES de donde se puede observar algún vinculo entre el imputado, el hecho y la víctima.
Refiere con detalle el apelante que la Ciudadana YENIFER XIOMARA ESPAÑA GARCES manifestó haber entrado a la vivienda de la niña donde aparentemente ocurre el hecho objeto del presente proceso, y haber visto al imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) echando la pantaleta de la niña para un lado, mientras éste se agarraba el pene con su mano.
A criterio de quien apela, la acción desplegada por el imputado de autos no constituye ni se subsume al tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, sino en ACTOS LASCIVOS, razón por la que la Jueza a quo incurrió en indebida aplicación de la ley, al considerar acreditada la VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA y no el delito de ACTO LASCIVO como lo solicitó el recurrente en su oportunidad, de allí que afirme que la calificación jurídica que fue dada a los hechos por el Ministerio Público fue errada y dicho error fue avalado por la Jueza de Instancia al dar como falso supuesto que la acción del imputado fue de un delito distinto al presuntamente ocurrido.
En otro orden, el recurrente alegó la indebida aplicación del peligro de fuga y de obstaculización por parte de la Instancia para fundar el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y en inicio transcribe textualmente parte de la motiva dictada por la Jueza para tales fines, afirmando que la Jueza a quo incurrió en aplicación indebida de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para acreditar la existencia de peligro de fuga y de obstaculización al dictar la medida requerida por la Representación Fiscal, aún cuando el artículo 237 prevé en su parágrafo primero que para acreditar la existencia de peligro de fuga es necesario que la posible pena a imponer exceda de los 10 años, por lo que al tratarse de una tentativa, y tal como lo afirmó la misma Jueza la posible pena a imponer es de 8 años de prisión, de allí que no se deba considerar que existe peligro de fuga.
Aunado a lo anterior, la Defensa arguyó que las condiciones que exige la norma penal antes aludida no se cumple en ningún caso, toda vez que su representado tiene arraigo en el país, es venezolano, no consumó ningún delito, tiene óptima conducta pre delictual etc, concluyendo su escrito la Defensa, afirmando que si la aplicación del artículo 237 es la correcta, no se hubiera acreditado la existencia del peligro de fuga.
En el inciso denominado “PETITORIO” la Defensa Privada solicitó el cambio de calificación del delito acreditado por la recurrida de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, por el delito de ACTOS LASCIVOS; que se Ordene al Tribunal el Juzgamiento en libertad del justiciable, a través del otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad que fue dictada, ya que no existe peligro de fuga.

II.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Los Abogados ROBERT JOSÉ MARTINEZ GODOY y MANUEL GUILLERMO CASTRO FERNANDEZ, ambos actuando como Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara, respectivamente, procediendo conforme a lo que establece nuestro ordenamiento jurídico, instauran en su escrito que proceden a dar contestación al recurso de apelación presentado en el presente asunto, sobre la base de los siguientes argumentos:
En primer lugar la Fiscalía indica los fundamentos legales aplicados para realizar tal actuación y al identificar la decisión hace mención a lo esgrimido por la Defensa Privada del imputado con respecto al primer particular de denuncia formulado reproduciendo casi en su totalidad el contenido de lo esgrimido por la defensa en su escrito de apelación con respecto a dicho particular, y realizando un análisis sobre lo que es la aprehensión en flagrancia citando dos extractos de sentencia, la Nº 583 de fecha 20 de noviembre de 2009, emitida por la Sala de Casación Penal y la Nº 1265, de fecha 10 de Octubre de 2009, las cuales tocan el tema de la flagrancia.
Continúa dando contestación el Ministerio Público a la denuncia planteada por la Defensa en su recurso de apelación, con relación a la afirmación de que el hoy imputado no fue aprehendido en el acto, ni mucho menos fue aprehendido en el lugar de los hechos, sobre ello, es necesario destacar que el mismo fue aprehendido a pocos minutos de haberse cometido el hecho, tal como consta en el acta policial donde los funcionarios dejan constancia que la ciudadana ROSA ANGELA MORENO BUSTAMANTE se presento en la Sede del Comando Policial siendo aproximadamente las ocho horas y cincuenta y cinco minutos de la mañana (8:55 a.m.), y la aprehensión tuvo lugar a las nueve y veinte horas de la mañana (9:20 a.m.) del mismo día, por lo que resulta acertada la declaratoria de aprehensión en flagrancia del mismo, más cuando del testimonio de la testigo presencial de los hechos ocurrieron aproximadamente a las ocho y veinte horas de la mañana (8:20 a.m.).
Con relación a lo alegado por la Defensa respecto a que los funcionarios actuantes realizan la aprehensión del imputado únicamente por el dicho de la ciudadana ROSA ÁNGELA MORENO BUSTAMANTE, el Ministerio Público destaca que además del testimonio de la progenitora de la víctima, los funcionarios contaron al momento de la aprehensión con un testigo presencial quien observó e informó a la progenitora de la víctima lo sucedido, así como también consta que esa testigo presencial sorprendió al imputado en la comisión del delito, advirtiéndole con un grito que había sido visto, por ello, a criterio de la Vindicta Pública la Defensa se basa en alegatos infundados para pretender desvirtuar la decisión emitida por la Jueza a quo.
Refirió la Representación Fiscal que la Defensa explanó que la conducta de su representado no se subsume o adecua al delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, sino que se trata del delito de ACTOS LASCIVOS, considerando pertinente dado dicho argumento, citar un extracto de la sentencia Nº 960, de echa 12 de Julio del año 2000, emitida por la Sala de Casación Penal, trayendo a colación además lo establecido por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, específicamente en el numeral 6 del artículo 15 de dicha ley, así como también transcribe el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Sobre el segundo particular de Apelación propuesto por la Defensa Privada en su escrito recursivo, el Ministerio Público reproduce tal denuncia y a su vez afirma que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la Instancia analizó todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para fundar su decisión, afirmando quien contestó el recurso, que los elementos de convicción que fueron llevados al proceso son suficientes para determinar la participación del imputado de autos en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA; considerando igualmente que la Jueza a quo motivó fundadamente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue acordada en el presente asunto, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, valorando los elementos de convicción aportados, así como la entidad del delito atribuido, la posible pena a imponer, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la Representación Fiscal concluye no existe violación alguna de derechos y menos en los términos planteados por el recurrente.
Recalcan quienes contestan, que en el presente caso, se encuentran llenos los extremos de ley que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia y mantenimiento de la Medida de Coerción Personal que fue decretada en el acto de presentación de detenido, como son la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción para perseguir no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción que demuestren la participación del imputado en el hecho y la existencia de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Aunado a lo anterior, el Ministerio Público menciona que para el decreto o la procedencia de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez o la Jueza deben valorar los elementos que se describen en el artículo 230 del texto adjetivo penal, tal como se hizo en la decisión recurrida, en razón de tal planteamiento, quienes contestan citan la sentencia Nº 723 de fecha 15 de mayo del año 2001, emitida por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual toca el tema.
Señaló la Representación Fiscal que la medida de coerción personal que fue decretada en el presente asunto penal seguido al ciudadano (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) guarda relación con las circunstancias del hecho y con la posible sanción a imponer en caso de que quede demostrada la responsabilidad del autor del delito, pretendiendo con ello que se cumpla la finalidad del proceso; alegando asimismo que las medidas de coerción personal se justifican en razón de la necesidad que existe de que se garanticen las resultas de un proceso penal, por lo que a sus criterios la decisión impugnada por la Defensa Privada establece los fundamentos en que se basa, pues aún cuando sea a la fase de Juicio a la que le correspondan evacuar las pruebas y efectuar el contradictorio en aras de establecer la responsabilidad o grado de participación del imputado en el hecho, no obstante a los efectos de lo que tipifica el artículo 236 del texto adjetivo penal, es posible que con la existencia de elementos de convicción se pueda estimar la posible o presunta participación del procesado en el hecho, tal como lo consideró la juez a quo, de allí que la valoración inicial que realiza el juez de control se ciñe a la procedencia o no de la medida de coerción personal que sea requerida por las partes.
Arguyen los Representantes del Ministerio Público que resulta imperioso citar un pequeño extracto de la Obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”, de autor ARTEAGA SANCHEZ, ALBERTO; para concluir su escrito de contestación refiriendo que en el presente caso nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible, y que si bien es cierto en nuestro sistema penal la regla es la libertad, no menos cierto resulta afirmar que cada regla tiene su excepción, la cual nace en razón de esa necesidad de aseguramiento de las resultas del proceso penal, más cuando existen fundados elementos de convicción que hacen ver presuntamente comprometida la responsabilidd penal del Ciudadano (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), concluyendo tal planteamiento con el extracto de la sentencia Nº 2654, de fecha 02 de octubre del año 2003, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, e indicando que lo procedente en derecho es Declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación presentado.
En la parte denominada “PETITORIO”, el Ministerio Público pretende se Declare Sin Lugar el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del Derecho YOSMAN JOSÉ BRITO, actuando en su carácter de Defensor Privado del Imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en tal sentido solicita que se Confirme la decisión recurrida.

III.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
Esta Alzada indica que decisión apelada corresponde a la identificada con el Nº 394-2014, dictada en fecha 26 de marzo de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia extensión Santa Bárbara, con ocasión del Acto de Presentación de Imputados, mediante la cual resolvió lo siguiente:
“... PRIMERO: decreta la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), toda vez que, la aprehensión del mismo se subsume en una de las hipótesis descritas por el legislador en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente a poco de ocurrir el hecho. SEGUNDO: declara con lugar la solicitud Fiscal y, por vía de consecuencia, decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), antes identificado, a quién la Representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, abogada MARVELYS SOTO GONZALEZ, le imputa la presunta comisión del tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en agravio de la NIÑA (IDENTIDAD OMITIDA), por disposición del parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo con fundamento a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; en armonía con los artículos 237 y 238 en concordancia con el artículo 240, todos del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: niega la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva solicitada por la Defensa Técnica, al desestimar los alegatos expresados, bajo los argumentos indicados en el aparte anterior. CUARTO: declara SIN LUGAR, la solicitud de cambio de calificación planteado por el abogado defensor, por los alegatos expuesto en la parte de esta decisión. QUINTO: decreta la prosecución de la presente causa por el procedimiento especial, conforme a lo dispuesto en el artículo 94, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por disposición del artículo 12 de la referida Ley...”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
De la revisión realizada por este Tribunal de Alzada a los fundamentos de derecho explanados por la Defensa Privada en su escrito de apelación, así como a las actas que conforman la presente causa, observan estas Juzgadoras y este Juzgador que el aspecto central del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 31 de marzo de 2014, versa en impugnar la decisión 394-2014, emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, por considerar en términos generales que la Instancia partió de un falso supuesto para aplicar la ley, y de manera errónea consideró la existencia del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad a la hora de acordar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
En este punto se hace necesario para esta Alzada, a fin de garantizar plenamente la garantía de la tutela judicial efectiva del recurrente y su representado, delimitar las denuncias formuladas por la Defensa Privada a fin de emitir pronunciamiento sobre las mismas:
En primer lugar la defensa arguyo que el decreto de la medida de coerción personal efectuada, se realizó sin la existencia de elementos de convicción, cuestionando el acta policial, en razón de que la misma no contiene un señalamiento directo en contra del imputado de actas, solo se evidencia el modo, tiempo y lugar en que se produce la detención de éste; así como también cuestiono las entrevistas de la Ciudadana ROSA ANGELA MORENO BUSTAMENTE progenitora de la víctima y de la testigo presencial YENIFER XIOMARA ESPAÑA GARCES, aunado al alegato con relación al resultado de la reconocimiento medico legal que le fue practicado a la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
En segundo lugar alegó que la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público no se adecua a la conducta desplegada por el imputado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS y no de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, como lo afirmó la Representación Fiscal y lo aceptó el Tribunal de Instancia.
Como tercera denuncia la Defensa Privada invocó la inexistencia de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte de su defendido, toda vez que no se cumple con lo establecido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pretendiendo con su recurso, que la Sala cambie la calificación jurídica que fue dada a los hechos por el Ministerio Público de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA a ACTOS LASCIVOS y que ordene al Tribunal a quo el juzgamiento en libertad del imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), mediante el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en razón de que no existe peligro de fuga en el presente caso.
Ahora bien, delimitadas como han sido las denuncias formuladas por la parte recurrente con relación al escrito de apelación interpuesto en el presente asunto penal, estas Juzgadoras y este Juzgador entran a verificar la veracidad o no de dichas denuncias sobre la base de los siguientes argumentos:
Con relación al particular de la primera denuncia formulada por la Defensa Privada, relativa a la no existencia de elementos de convicción que vincularan al imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) con el delito que le fue atribuido, refiriéndose específicamente al acta policial contentiva del procedimiento efectuado, a las actas de entrevista de las ciudadanas ROSA ANGELA MORENO BUSTAMENTE progenitora de la víctima y de la testigo presencial YENIFER XIOMARA ESPAÑA GARCES, y al reconocimiento médico legal efectuado por la Medicatura Forense a la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), cuyo resultado evidenció que la misma no presentó lesiones para el momento del examen y su himen se encontraba intacto, afirmando que de las mismas no se desprende un hecho concreto que haga presumir algún grado de participación o autoría del imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) en el hecho objeto del presente proceso.
Sobre el particular anterior, esta Alzada considera que la Instancia al momento de emitir su pronunciamiento estimó todas las actuaciones con las que el Ministerio Público acompañó su requerimiento de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), señalado en la decisión recurrida todas y cada una de dichas actuaciones, de la siguiente manera:
“...Pues bien, del acta policial s/n, realizadas por ante el órgano de investigación policial, contentiva de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que sucedió la aprehensión (folio 03 y su vuelto y 04), así como del acta de derechos del (sic) imputados (sic) (folio 05), del resultado del informe médico forense, realizado a la NIÑA víctima, por el Dr. LEONARDO GALVIZ LOZADA, Experto Profesional III del Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Subdelegación San Carlos de Zulia (folio 07), del acta de denuncia común interpuesta por la ciudadana ROSA ANGELA MORENO BUSTAMANTE, continente de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que sucedieron los hechos (folio 08 y su vuelto), del acta de entrevista rendida por la ciudadana YENIFER XIOMARA ESPAÑA, testigo de los hechos (folio 10 y su vuelto), del acta de identificación de denunciante, víctima o testigo (folio 11), de las actas de inspección técnica tanto del lugar de los hechos como de detención del imputado (folios 12 y 13), de la copia del acta de nacimiento de la niña A.M.M. (folio 16), surgen para esta Juzgadora al entrar a ponderar los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundados y suficientes elementos de convicción para estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, que se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal para ser perseguida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos ocurrieron recientemente, y calificados provisionalmente por la representación del Ministerio Público como VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en detrimento de la niña (Identidad Omitida)...”

Refiere esta Alzada que la Jueza de Instancia realizó un señalamiento de los elementos de convicción que consideró y la llevaron a decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), luego de una revisión de cada uno de los mismos, afirmando esta Sala que en el caso del acta de notificación de derechos, mas que un elemento de convicción que aporte indicios de responsabilidad del sujeto activo en los hechos, es el cumplimiento de un deber por parte de los funcionarios actuantes donde se deja constancia de que luego de la detención del procesado, al mismo le fueron impuestos los derechos que lo amparan, todo lo cual es suscrito por los funcionarios actuantes y por el detenido, no siendo esto causal o motivo que acarree improcedencia de las medidas de coerción personal realizada, por el contrario es su ausencia la que implica violación de derechos y garantías de rango constitucional que acarrean la nulidad del procedimiento policial que de lugar a la detención de un ciudadano.
Siguiendo el mismo orden, tenemos el alegato del recurrente con relación al acta policial de la cual según su dicho no se evidencia la vinculación de su representado con el hecho objeto del presente proceso, toda vez que de la misma solo se evidencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre la detención del hoy imputado; sobre tal afirmación esta Alzada en inicio procede a reproducir el contenido del acta policial de fecha 24 de marzo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Colón del estado Zulia, de la siguiente manera:
“... En esta misma fecha, siendo las 08:55 horas de la mañana aproximadamente, encontrándome de servicio en compañía del OFICIAL AGREGADO Nº 035 JUAN RODRIGUEZ, a bordo de la unidad radio patrullera siglas C-15, para ese entonces realizando labores de Vigilancia y Patrullaje por la avenida principal del sector Carlos Andrés Pérez, cuando recibimos un reporte radial por parte del OFICIAL Nº 194 ANYERSON FUENTES (adscrito al Servicio de Recepción y Despachador de Información de nuestro comando policial), donde nos informó haber recibido llamada telefónica de una ciudadana que se identifico como YENIFER ESPAÑA, la cual notificaba que en la calle Nº 16, específicamente en una vivienda ubicada diagonal a la iglesia cristiana denominada “El Buen Pastor” del Sector Ezequiel Zamora uno de la Parroquia Santa Bárbara, Municipio Colon, Estado Zulia, un ciudadano de nombre (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) presuntamente había abusado sexualmente de una niña de nueve años de edad; motivo por el cual procedimos a trasladarnos hasta la dirección apuntada, con la finalidad de corroborar la veracidad de la información suministrada, una vez presentes en la referida dirección, fuimos abordados por una ciudadana que se nos identifico como ROSA ANGELA MORENO BUSTAMANTE, quien nos informó que quería denunciar a su vecino de nombre: (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), porque esta había abusado sexualmente de su hija (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) (sic) MORENO y el mismo se encontraba en la parte interna de la vivienda de color verde, por lo que procedimos a desabordar la unidad y a realizar varios llamados frente a la aludida morada, saliendo a nuestro encuentro una persona se (sic) sexo masculino con las siguientes características: estatura alta, contextura regular, tez morena....al cual rápidamente no los señalo la ciudadana denunciante como el autor de los hechos, en vista que era evidente que nos encontramos en presencia de un delito en flagrancia... procedimos a darle la voz de alto, acatando este las instrucciones impartidas, solicitándole amparados en los artículos Nº 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente sobre la presunción de tener algún objeto ilícito oculto en su cuerpo o adheridos a la vestimenta... no encontrando ningún objeto de interés criminalistico, seguidamente le informe al ciudadano que posteriormente quedo identificado en nuestro comando policial como (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)(...), siendo las 09:10 horas de la mañana aproximadamente, del presente día, mes y año en curso, que iba a quedar en calidad de detenido por incurrir en uno de los delitos previstos y sancionados en la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA..., seguidamente le informe a través de llamada telefónica al Abog. ROBERT MARTINEZ, Fiscal Titular de la Fiscalía Décimosexta Del Ministerio Público De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia... quien me notificó que recabáramos el informe médico de la niña y realizáramos todas las actuaciones correspondientes ...”

Del contenido del acta policial ut supra transcrita tenemos que de la misma se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se produce la detención del imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), una vez que el mismo es señalado en primer lugar por la ciudadana YENIFER ESPAÑA y en segundo lugar por la Ciudadana ROSA ANGELA MORENO BUSTAMENTE, como el sujeto que presuntamente abuso de la Niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por lo que además de narrar con detalle el modo en que la detención del hoy imputado se produce, se observa la existencia de un señalamiento que hace presumir la participación o posible autoría de éste en el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, de allí que no le asista la razón a la Defensa cuando arguye que el acta policial no pudo ser considerada como elemento de convicción por la Jueza de Instancia para decretar la medida de coerción personal que fue peticionada por el Ministerio Publico, toda vez que esta Alzada constato lo contrario.
Sobre el particular de la denuncia y entrevista rendidas por las ciudadanas ROSA ANGELA MORENO BUSTAMENTE progenitora de la víctima, y YENIFER XIOMARA ESPAÑA GARCES, supuesta testigo presencial de los hechos, respectivamente, afirmó de que las mismas tampoco debieron ser consideradas por la Jueza a quo como elemento de convicción para fundar su decisión, esta Sala observa que en el caso de la Ciudadana ROSA ANGELA MORENO BUSTAMANTE, la misma fue quien formulo la denuncia que dio lugar al inicio del presente proceso penal, y como progenitora de la víctima (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), manifestó lo siguiente:
“Acudo a este Despacho policial con el fin de denunciar al ciudadano: (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) (sic), quien es primo hermano de mi concubino EVENCIO JOSÉ MEGIAS (SIC) NOVA (SIC), porque el día de hoy lunes 24/03/2014, como a las 08:30 horas de la mañana aproximadamente, que me encontraba en mi terreno ubicado en la penúltima calle del sector Ezequiel Zamora Uno ya que tenemos albañil que nos esta construyendo la casa, cuando recibí llamada telefónica por parte del ciudadano ALEXANDER ANGULO el cual me informo hermanita váyase para la casa que le había pasado algo malo a mi hija (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), donde para el momento no me quiso decir que le había pasado, me decía que me fuera para la casa de una vez que ellos también iban saliendo para mi casa, fue cuando me asusté mucho y le envié un mensaje a (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) preguntándole que era lo que había pasado a mi hija ya que el había quedado en la casa, es cuando me responde que nada porque, mas sin embargo yo me fui de una vez para mi casa, donde al llegar ya (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) no se encontraba en la casa luego iban llegando mis vecinos ALEXANDER ANGULO y YENIFER ESPAÑA, donde me informo YENIFER que había llegado a mi casa y había visto a JAVIER que tenia a mi hija (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) sentada arriba de la mesa con las piernas abiertas y este con una de sus manos se había agarrado su pene y con la otra mano le estaba echando la pantaleta de la niña para un lado, yo en ese momento me puse muy nerviosa y no sabia que hacer, luego le pregunte a la niña y ella me dijo que su tío JAVIER PEÑA NOVA la había levantado de la cama y se la había llevado para la cocina, donde la había sentado arriba de la mesa, la había manoseado y con su pene le tocaba sus partes íntimas, yo en ese momento me fui para la casa de (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) ya que iba a reclamarle lo que había hecho pero él no estaba allí, después el llego a la casa y pregunto que era lo que estaba pasando ya que había varios vecinos en el frente, fue cuando le dije todo lo que le había hecho a mi hija y el me contestaba que eso no era así, que el no había hecho nada mientras mi hija decía ... que si se le (sic) había hecho, después llamaron a la policía donde estos llegaron en una patrulla y lo detuvieron...”

Ahora bien, en lo que respecta a la Entrevista de la Ciudadana YENIFER XIOMARA ESPAÑA GARCES, se constata que la misma manifestó:
“Eso ocurrió el día de hoy Lunes 24/03/2014, como a las 08:20 horas de la mañana aproximadamente, que me encontraba en mi casa para ese entonces alistando a mi hija para llevarla hacer unos exámenes médicos, cuando me dieron ganas de ir a casa de mi vecina ROSA MORENO como todas las mañanas la visito, al momento de llegar a su casa vi que la puerta del frente estaba abierta y no escuchaba a nadie, por lo que me decidí entrar para ver si encontraba en su cocina y fue cuando pude ver al señor JAVIER que tenia a la hija de mi vecina de nombre (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) sentada arriba de la mesa con las piernas abiertas y con sus manos entrecruzadas en el pecho y este con una de sus manos se estaba agarrando su pene y con la otra mano le estaba echando la pantaleta de la niña para un lado, yo en ese momento le di un grito pero el rápidamente soltó a la niña, se subió el pantalón, me dijo hermanita y se fue de la casa como si nada hubiese pasado, después yo note que mi vecina ROSA MORENO no se encontraba en la casa ya que pude ver que los otros tres niños estaban durmiendo, por lo que le dije a la niña que se metiera para el cuarto y tranque la puerta del frente ya que la del fondo estaba trancada, después recogí a mi hija en la casa y me fui en un moto taxi para la casa de mi suegra MARILYN GOVEA VILCHEZ...lugar donde me hacía espera mi concubino ALEXANDER JOSÉ ANGULO GOVEA, donde al llegar le informe de lo que había visto en casa de mi vecina, el cual le dio rabia y llamo de una vez por teléfono a la vecina ROSA MORENO donde le informo que se fuera para su casa que ya nosotros íbamos saliendo para su casa para informarle del problema que había pasado, donde una vez reunidos en su casa le informe de lo que había visto y ella se puso a llorar, después ella le pregunta a su hija (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) sobre lo que había ocurrido y esta le comenta que la había levantado de la cama, la había llevado a la cocina, la había besado, acariciado y que la había intentado introducirle su pene en la vagina; posteriormente nos decidimos a llamar a la policía para colocar la denuncia, donde rápidamente llegaron dos policías en una patrulla y le informamos de lo ocurrido, donde luego ellos metieron preso a JAVIER...”.

Del contenido de la denuncia común y entrevista tomadas como diligencias iniciales de investigación y consideradas elementos de convicción para vincular al imputado con el hecho objeto del presente proceso, esta Alzada evidencia que ambas entrevistas contienen un señalamiento directo en contra del imputado como presunto autor o participe en el hecho que se investiga, en tal sentido, no le asiste la razón al recurrente cuando afirma que la denuncia y entrevista de las ciudadanas ROSA ANGELA MORENO BUSTAMENTE progenitora de la víctima, y YENIFER XIOMARA ESPAÑA GARCES respectivamente, no representan un elemento de convicción para imponer la medida de coerción personal respectiva, toda vez que de la recurrida se refleja una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro y que pretende en inicio asegurar las resultas del presente proceso penal.
En efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 422, de fecha diez (10) de Agosto del año dos mil nueve (2009), señaló que:
“...Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional”. (Resaltado de esta Sala).

Por tales motivos esta Sala concluye que la contradicción de los testimonios y su clasificación como presencial o referencial tendrá su fase procesal para ser refutados por las partes, como lo es la fase de juicio oral, a través del ejercicio de los principios de inmediación y contradicción que regulan el proceso penal actual, de allí que no sea ni en la fase de investigación, ni en la intermedia donde puedan valorarse tales testimonios, por ello en inicio se habla de elementos de convicción que claramente relacionan al imputado con el delito que se investiga.
Con último punto de la primera denuncia, la Defensa refirió que el Reconocimiento Médico Legal realizado a la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por parte de la Medicatura Forense, no puede considerarse un elemento de convicción que comprometa la responsabilidad penal, toda vez que del resultado del mismo no se evidencia la comisión del delito imputado, sobre ello, esta Alzada considera que el reconocimiento médico legal que se practique a las victimas de delitos, es necesario para el desarrollo y curso de un proceso, independientemente de la resulta del mismo, aunado al hecho cierto de que el delito objeto del presente asunto fue imputado en grado de tentativa, es decir, el mismo no se consumo, por lo que mal puede la resulta de dicho reconocimiento arrojar un resultado distinto al evidenciado.
Se señala que la Tentativa es básicamente la ausencia de perfección o materialización concreta de la acción considerada delito, por lo que se consideran delitos imperfectos que no llegan a consumarse, en razón de que, a pesar de que el sujeto activo ejerce todos los medios apropiados e idóneos para su ejecución, causas ajenas a su voluntad le impiden concluir, por ello, el delito no llega a su consumación total.
Lo anterior se debe a que la Defensa Privada planteó que de la resulta del reconocimiento médico legal se desprende que no estamos en presencia de una VIOLENCIA SEXUAL, ya que el resultado de dicha evaluación médica arrojó la inexistencia de lesiones y el himen de la niña víctima intacto, sin embargo, ello no obsta para considerar que la calificación jurídica dada al hecho sea distinta de la acordada provisionalmente por el Ministerio Público y aceptada por el Tribunal Instancia en su oportunidad, toda vez que la acción desplegada por el sujeto activo del delito se corresponde con la conducta que nuestro legislador describió en la norma jurídica como delito, siendo ello lo que se considera adecuación de la conducta en la norma a fin de calificar jurídicamente la conducta del imputado en el hecho.
Concatenado con el párrafo anterior y en segundo lugar tenemos que la Defensa Privada alegó que la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público no se adecua a la conducta desplegada por el imputado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS y no de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, como lo afirmó la Representación Fiscal y lo aceptó el Tribunal de Instancia.
Con relación a tal planteamiento, esta Alzada verifica que el delito imputado al Ciudadano (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), fue el de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en razón de los hechos que presuntamente tuvieron lugar y que son objeto del presente proceso, los cuales constan en el acta policial, en la denuncia formulada y en las entrevistas, todo practicado como diligencias iniciales de investigación por los funcionarios actuantes.
Es importante referir que el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia describe el delito de VIOLENCIA SEXUAL del siguiente modo:
“Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
(Omisis...)
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña, o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
(Omisis...)”

Y el artículo 80 del Código Penal prevé lo siguiente:
“Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
(Omisis...)”

De las transcripciones efectuadas por esta Alzada con anterioridad, referidas específicamente al contenido del acta policial, de la cual se desprenden el modo, la forma y el lugar donde ocurren los hechos objeto del presente proceso y también la detención del hoy imputado, así como del contenido de la denuncia formulada por la Ciudadana ROSA ANGELA MORENO BUSTAMANTE en su condición de progenitora de la niña víctima, y la entrevista tomada a la ciudadana YENIFER XIOMARA ESPAÑA GARCES, se observa en primer lugar que la conducta principal materializada por el encausado se ajusta a la calificación jurídica provisional del tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, efectuado por el Ministerio Público, toda vez que si bien es cierto el reconocimiento médico legal efectuado por la Médicatura Forense en su oportunidad no revela la existencia de lesiones, es por que el delito no se consumo, y ello no obsta para considerar que el mismo no se presuma como cometido por el hoy imputado, lo que permite subsumir la conducta presuntamente desplegada por el imputado de actas en el tipo penal por el cual fue imputado.
Sobre las calificaciones jurídicas que se producen en las audiencias de presentación de detenidos, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1895 de fecha 15 de Diciembre de 2011, lo siguiente:
“Las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal son provisionales, y de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse…” (Resaltado de esta Sala).

Es por ello que las calificaciones jurídicas son de tipo provisional y según el curso que siga el proceso las mismas pueden mantenerse o cambiarse durante su desarrollo, de allí que no le asista la razón al recurrente cuando alega que en el presente caso no estamos en presencia del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, sino ante la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, en virtud de que la conducta desplegada por el hoy imputado se adecua a la calificación provisional dada a los hechos por el Ministerio Público y aceptada por la Jueza a quo.
Como tercera denuncia la Defensa Privada alegó que en el caso bajo estudio no existe el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte de su defendido, para considerar que era procedente el decreto de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), al considerar que no se cumple con lo establecido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre tal planteamiento esta Alzada observa que la Instancia consideró la posible pena a imponer en caso de un eventual juicio, aun cuando dicha pena no exceda de diez años de prisión, el daño causado, el bien jurídico tutelado por el legislador, en este caso la indemnidad sexual de la niña víctima, además de la condición de niña de la víctima, por lo que entre otras cosas consideró la Jueza a quo la posibilidad de que el imputado pudiera fugarse para no cumplir con el proceso penal que se sigue en su contra, aunado al lugar donde se produjo el hecho que por su ubicación geográfica hace que la posibilidad de salir del país se facilite al imputado.
Si bien el artículo 237 habla del arraigo en el país, del comportamiento del imputado durante el proceso y de su conducta predelictual, a los efectos de considerar la existencia de peligro de fuga, esta Alzada considera que lo alegado por la Jueza para tal acreditación es de suma importancia para garantizar las resultas del presente proceso penal, por ello no le asiste la razón al recurrente al alegar que tal circunstancia no se cumple en el presente caso ya que se debe considerar la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado a la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Con relación a la inexistencia de obstaculización en la búsqueda de la verdad la Instancia arguyó que es presumible se concrete tal situación, por cuanto de acordarse la libertad al imputado de autos, no se descarta la posibilidad que este pudiera influir con las diligencias de investigación que sean necesarias realizar, al persuadir a la víctima, testigos y expertos en las resultas respectivas, por lo que como bien lo afirmó la Jueza a quo, el imputado podría atentar con la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, más cuando esta Alzada evidenció de las actas que el hoy imputado conoce a la hoy víctima al ser primo hermano del concubino de la madre de la niña, ciudadana ROSA ANGELA MORENO BUSTAMANTE y además fue señalado como la persona que se quedo en la vivienda con la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), tal como lo manifestó la antes mencionada ciudadana al momento de formular la respectiva denuncia, en fecha 24 de marzo de 2014, por ante el Cuerpo Policial del Municipio Colón estado Zulia.
En razón de todo lo antes expuesto, tenemos básicamente que la Defensa arguyó el incumplimiento de los requisitos de ley para la procedencia de la medida de coerción personal que le fue impuesta al imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), destacando este Cuerpo Colegiado, que sobre la base de los hechos plasmados en el acta policial que contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención del hoy procesado, se desprende que el delito por el cual inicia el presente proceso, fue precalificado por el Ministerio Público y convalidado por la Jueza de Control como VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); delito éste de acción publica, perseguible de oficio por parte del Ministerio Público, quien ejerce la acción penal en nombre del Estado Venezolano, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos objeto del presente proceso tuvieron lugar en fecha 24 de marzo del presente año, tal como fue establecido por la Instancia en su decisión, y con lo cual quedó satisfecho el cumplimiento del numeral 1 del artículo 236 del texto adjetivo penal.
Aunado a lo anterior, se observa de las actas suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado tiene algún grado de autoría o participación en el hecho que se investiga, pues tal como se desprende de la decisión impugnada, fueron tomados en cuenta por la Jueza las actuaciones que acompañaron la solicitud formulada por la Vindicta Pública en el presente caso, como fueron: el acta policial sin número de fecha 24 de marzo de 2014, donde se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales presuntamente ocurrieron los hechos y además se produjo la detención del imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), acta de notificación de derechos de fecha 24 de marzo de 2014, resultado del informe médico forense realizado a la víctima por el Dr. LEONARDO GALVIZ LOZADA, Experto Profesional adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación San Carlos del Zulia, acta de denuncia común de fecha 24 de marzo de 2014, formulada por la ciudadana ROSA ANGELA MORENO BUSTAMANTE, acta de entrevista rendida por la Ciudadana YENIFER XIOMARA ESPAÑA, acta de identificación de denunciante, actas de inspección técnica tanto del lugar de los hechos como de detención del imputado, copia del acta de nacimiento de la niña víctima; elementos éstos, con los cuales quedó satisfecho el ordinal 2 del artículo 236 del Decreto Código Orgánico Procesal.
Con relación al tercer elemento que prevé el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, referido a la existencia de peligro de fuga, en razón de que la posible pena a imponer por el delito calificado provisionalmente en esta fase incipiente en que se encuentra el presente proceso, como lo es VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, la cual si bien no excede en su límite máximo de 10 años de prisión, el delito presuntamente cometido, resulta pluriofensivo, en razón de la afectación que produce, ya que vulnera la indemnidad sexual de la hoy víctima, es por lo que determinó la presunción objetiva del peligro de fuga; aunado a la existencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para la aplicación de la justicia, ya que, como se afirmó con anterioridad, de acordarse la libertad al imputado de autos, es posibilidad que éste pueda influir con las diligencias de investigación que sean necesarias realizar, en razón del grado de cercanía del imputado con la hoy víctima; de manera que se concluye que efectivamente fueron satisfechos los requisitos que establece el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, para la procedencia del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada, quedando claramente establecido que las resultas del presente proceso no pueden verse establecidas con la imposición de una medida cautelar de naturaleza menos gravosa que la decretada por el órgano jurisdiccional.
De allí que no proceda en derecho el requerimiento de la Defensa Privada en su escrito de Apelación de cambiar la calificación jurídica que fue dada al hecho por parte del Ministerio Público y aceptada por la Jueza de Instancia, y menos aún proceda el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, bajo la afirmación de que no existe peligro de fuga, toda vez que quedo evidenciado para esta Alzada todo lo contrario, aunado a que se hace necesario garantizar las resultas del presente proceso penal, en consecuencia, esta Sala concluye que yerra el recurrente al señalar en su escrito recursivo que no existen elementos de convicción que hagan presumir que su defendido sea autor o partícipe del delito objeto del presente proceso y que tampoco existe peligro de fuga, pues ha quedado evidenciado para este Tribunal Colegiado que no es cierto tal planteamiento.
Es por los argumentos antes expuestos, que quienes aquí deciden consideran la decisión recurrida ajustada a derecho, toda vez que se cumplió con los requisitos de procedibilidad que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para acordar en contra del imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad; por tales razones, esta Sala declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Profesional del Derecho YOSMAN JOSÉ BRITO, actuando en su condición de Defensor Privado del imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en contra de la Decisión Nº 394-2014, dictada en fecha 26 de marzo de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.
V
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 31 de marzo de 2014, por el Abogado YOSMAN JOSÉ BRITO, actuando en su carácter de Defensor Privado del Imputado (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión 394-2014, dictada en fecha 26 de marzo de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional resolvió lo siguiente:
“... PRIMERO: decreta la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), toda vez que, la aprehensión del mismo se subsume en una de las hipótesis descritas por el legislador en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente a poco de ocurrir el hecho. SEGUNDO: declara con lugar la solicitud Fiscal y, por vía de consecuencia, decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), antes identificado, a quién la Representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, abogada MARVELYS SOTO GONZALEZ, le imputa la presunta comisión del tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en agravio de la NIÑA (IDENTIDAD OMITIDA), por disposición del parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo con fundamento a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; en armonía con los artículos 237 y 238 en concordancia con el artículo 240, todos del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: niega la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva solicitada por la Defensa Técnica, al desestimar los alegatos expresados, bajo los argumentos indicados en el aparte anterior. CUARTO: declara SIN LUGAR, la solicitud de cambio de calificación planteado por el abogado defensor, por los alegatos expuesto en la parte de esta decisión. QUINTO: decreta la prosecución de la presente causa por el procedimiento especial, conforme a lo dispuesto en el artículo 94, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por disposición del artículo 12 de la referida Ley...”.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ.

LA JUEZA PROFESIONAL, EL JUEZ PROFESIONAL,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL.
Ponente
LA SECRETARIA,

ABOG. DANIELA PARRA.

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 080-14, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. DANIELA PARRA.

Asunto Penal Nº VP02-R-2014-000438.