TSJ Regiones - Decisión

La República Bolivariana de Venezuela

En su nombre:
El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas

Exp. 2208-13-74

DEMANDANTE: La Sociedad Mercantil INVERSIONES Y TRANSPORTE EL BICENTENARIO, C.A. (INTRABICA), empresa constituida e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 16 de febrero de 2011, bajo el No. 76, Tomo 5-A, del Primer Trimestre, de los libros de Protocolizaciones respectivos.

DEMANDADA: La Sociedad Mercantil CONSORCIO OGS, C.A., domiciliada en el Municipio Sucre del estado Miranda, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 13 de marzo de 2007, bajo el No. 34, Tomo 1532A; reformados íntegramente sus estatutos según consta en documento inscrito en el mismo Registro de Comercio en fecha 09 de mayo de 2007, anotado bajo el No. 25, Tomo 1568A, identificada con el Registro de información Fiscal No. J-30579192-9.

APODERADOS JUDICIALES DE LA EMPRESA DEMANDANTE: Los profesionales del derecho FRANCHIN ANTONIO PALENCIA TERÁN y FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 102.354 y 83.660, respectivamente.

APODERADDOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Los abogados en ejercicio GABRIEL LOPEZ MORALES, JESÚS VAZQUEZ LOPEZ, LENIN PARRA, FERNANDO CHACIN, ROXANNA MEDINA LOPEZ y DANIEL SIMÓN ZAIBERT SIWKA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 30.452, 52.006, 132.926, 76.783, 28.643 y 51.024, en el orden indicado.
Ante este Superior Órgano Jurisdiccional fueron remitidas las actas que integran la presente Pieza de Medidas, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, relativo al juicio de COBRO DE BOLÍVARES, seguido por la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y TRANSPORTE EL BICENTENARIO, C.A. (INTRABICA), en contra de la Sociedad Mercantil CONSORCIO OGS, C.A. Motivado a la apelación interpuesta por la representación judicial del la parte actora.

ANTECEDENTES
Se desprende de las actas procesales que integran la presente pieza de medidas que, en fecha 16 de julio de 2013. la parte demandante solicitó al Juzgado del conocimiento de la causa, que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, decrete Medida de Embargo sobre bienes propiedad de la deudora, la sociedad mercantil demandada CONSORCIO OGS, C.A., solicitando además se acuerde expresamente que el embargo preventivo alcance un monto que duplique la acreencia reclamada en la demanda, salvo el caso de que ese embargo recaiga sobre cantidades de dinero propiedad de la demandada, por lo que se reserva el derecho de pedir a ese Tribunal que modifique o actualice la medida decretada, sobre todo para el caso de que no sean aprehensibles los bienes del deudor o que aparezcan otros bienes que, por su naturaleza, deba ser prohibida su enajenación o gravamen o secuestrados.
Mediante auto de fecha 17 de julio de 2013, el Tribunal de la causa en razón de no encontrar llenos los extremos de Ley exigidos, instó a la parte solicitante de la medida en cuestión, proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 601 de la Ley Adjetiva Civil.
Más adelante, la parte demandante tomando en cuenta el referido ordenamiento dictado por el a quo, presentó escrito el día 05 de agosto de 2013, en el cual consignaron en dos (02) folios útiles, instrumentos que consideró pertinente.
Después, en fecha 16 de septiembre de 2013, el Juzgado de la causa emitió sentencia declarando IMPROCEDENTE, el decreto de Medida de Embargo Preventivo solicitada por la parte demandante, NEGANDO la misma.
Seguidamente, en fecha 23 de septiembre de 2013, la parte actora ejerció recurso de apelación en contra de la referida decisión dictada por el a quo el 06 de septiembre de 2013.
En fecha 25 de septiembre de 2013, el Tribunal de la causa acordó oír la apelación en un solo efecto, por lo que fue remitida la presente Pieza de Medidas a esta Alzada, quien le dio entrada el día 07 de octubre de 2013.
En fecha 17 de octubre de 2013, compareció por ante esta Segunda Instancia el profesional del derecho GABRIEL LOPEZ MORALES, acreditado en actas, quien diligenció sustituyendo pero reservándose el ejercicio del mismo, Poder Especial a los abogados JESÚS VAZQUEZ LOPEZ, LENIN PARRA y FERNANDO CHACIN, (…).
En fecha 21 de octubre de 2013, ambas partes presentaron sus respectivos escritos de Informes.
En fecha primero 1° de noviembre de 2013, solamente la parte demandada concurrió al acto de Observaciones.
Con estos antecedentes históricos del asunto, siendo hoy el quinto día del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar decisión procesal, previas las siguientes consideraciones:

COMPETENCIA
La sentencia recurrida fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en un juicio de COBRO DE BOLÍVARES. Por lo cual este Tribunal como órgano jerárquicamente Superior del a quo, con competencia territorial y material, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo establecido en el Artículo 66, aparte C, ordinal 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ASÍ SE DECLARA.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN:
Motivos de la solicitud de la Medida:
Expone la parte demandante con respecto a la solicitud de la medida de embargo, lo siguiente:
“…En consecuencia, habiendo quedado acreditados los extremos a que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos a este Tribunal que decrete medida de embargo preventivo sobres bienes muebles que sean propiedad de la deudora, sociedad mercantil CONSORCIO OGS, C.A., los cuales señalaré en la oportunidad del traslado del Tribunal Ejecutor comisionado al efecto, al sitio que igualmente también señalaré cuando corresponda.
Ahora bien, mi representada tiene conocimiento de que a favor de la sociedad mercantil CONSORCIO OGS, C.A., se encuentran unos créditos de los cuales es deudora la sociedad mercantil Petroquiriquire, S.A., filial de Pdvsa, los cuales se difieren del contrato N° COC-MTTO-11-0032, relativo al suministro de equipos, unidades de transporte, maquinaria pesada y servicios auxiliares para las operaciones de la EEMM Petroquiriquire. En consecuencia, de conformidad con los artículos 593 y 594 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que se notifique a la sociedad mercantil Petroquiriquire, S.A., filial de Pdvsa, en la siguiente dirección: Petroquiriquire, S.A., Calle 65 entre Av. 3F y 4 (Bella Vista), Edif.. Petroquiriquire, en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.
Solicito que el Tribunal acuerde expresamente que el embargo preventivo alcance un monto que duplique la acreencia reclamada en la presente demanda, salvo para el caso de que ese embargo recaiga sobre cantidades de dinero propiedad de la demandada. Asimismo, me reservo el derecho de pedir al Tribunal que modifique o actualice la medida decretada, sobre todo para el caso de que no sean aprehensibles los bienes del deudor o de que aparezcan otros bienes que, por su naturaleza, deba ser prohibida su enajenación o gravamen o secuestrados. …”

2.- Motivos del fallo recurrido:

Se soporta la sentencia sometida en apelación, en los siguientes términos de hecho y de derecho:
“…en virtud de los razonamientos antes expuestos, determina esta Juzgadora que no se encuentran cubiertos los extremos de ley exigidos, al ser deficientes las pruebas presentadas; para lo que es importante esclarecer que para el decreto de este tipo de medidas preventivas deben encontrarse ambas presunciones (fumus bonis iuris y periculum in mora), en consecuencia, esta Juzgadora considera improcedente la medida de embargo preventivo solicitada. Así se decide. …”

3.- Fundamentos de la decisión de Alzada:

A los efectos de resolver el asunto sometido ante esta Superior Instancia, se efectúan las siguientes consideraciones:
El artículo 588 del Código de procedimiento Civil, dispone:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
… omissis…
1º El embargo de bienes muebles;…”.

A su vez, el artículo 585 eiusdem, prevé:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.
Visto lo anterior, forma parte del poder cautelar del Juez el revisar la existencia o no del derecho reclamado y del riesgo manifiesto de que quede infructuosa la ejecución del fallo. Esa apreciación requiere de una congruente y exhaustiva fundamentación de las razones que le sirven de argumento para decretar o negar las cautelares peticionadas. Claro está, sin que dicho resultado preliminar venga a prejuzgar sobre el asunto de fondo de la controversia debatida.
En este orden de ideas, pasa este juzgador ha verificar si están satisfechos los requerimientos previstos en el artículo 585 de la Norma Adjetiva Civil citado ut supra. En lo que concierne al fumus boni iuris, expresa Ortiz-Ortíz, el propósito de la actividad cautelar no es otro que el de preservar la efectividad de la tutela judicial, por lo cual se asevera que existe una relación de instrumentalidad entre el proceso cautelar y la relación en la cual dialécticamente se debate el asunto de fondo controvertido. Continúa Ortíz con su comentario, afirmando:
“…Esta condición da a las medidas cautelares su característica de Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
La instrumentalidad siguiendo el criterio de CALAMANDREI es un carácter genérico de todas las providencias cautelares; resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medio para asegurar la eficacia práctica de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.
…omissis…

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o como dice LIEBMAN “la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal….”.

Siguiendo con estas consideraciones, se define el fumus boni iuris como la apariencia de certeza que posee la pretensión del actor, la cual deviene de una apreciación presuntiva en el contexto de las probabilidades favorables de los resultados de la definitiva. Se debe acotar que la finalidad fundamental de la medida consiste en salvaguardar la verosimilitud reconocible en un derecho, hasta que esa apreciación de certeza, no sea desvirtuada por la definitiva.
El autor Sánchez Noguera, en relación con este tema, comenta lo siguiente:
“…El juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar:
a) que el derecho invocado en la demanda goza o no de verisimilitud;
b) que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria;
c) que el derecho de la parte contraria tenga o no también la apariencia de ser verosímil….”.

En torno al periculum in mora o riesgo en la infructuosidad del fallo, Ortiz-Ortíz, señala:
“…Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos judiciales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico….”.

Conforme a los criterios antes expresado, en líneas generales, el fundado temor de que la ejecutabilidad del fallo quede infructuosa, deviene bien por la duración normal inherente a todo proceso - sin olvidar que en ocasiones esa duración se excede como consecuencia de dilaciones justificables - o por aquellas amenazas de peligro originadas por el comportamiento fraudulento de una de las partes en detrimento de la eficacia de la decisión que ha de responder al requerimiento tutelar pretendido.
Igualmente, se debe agregar que toda medida cautelar es concebida como una intervención en la esfera de derechos de la parte contra quien dicha medida ha de obrar. Por lo cual, la razón de ser que justifica su procedencia consiste en salvaguardar, en el contexto del principio de la proporcionalidad de los derechos, la efectividad de otros derechos y garantías consideradas igualmente como fundamentales, y en los que está involucrado el interés general, como es el caso de la eficacia de tutela jurisdiccional requerida, entre otros. Razonamiento que viene a redundar, se insiste, al menos presuntivamente, la exigencia de verosimilitud en cuanto a la presunción grave del derecho reclamado y del pericurum in mora, como elementos a considerar para la ponderación de los bienes jurídicos protegidos o contenidos esenciales de los derechos esenciales en colisión.
Ahora bien, de autos se observa que la parte solicitante de la medida presenta como elementos probáticos de su solicitud, los títulos de disposición o facturas que obran como documentos fundamentales de la pretensión; aduciendo como riesgo de la infructuosidad del fallo el hecho que algunos de dichos instrumentos poseen una fecha de vencimiento “…de más de un año…”. Al respecto, tales supuestos pudieren ser probanzas presuntivas del buen derecho que pueda existir a favor de actor, lo que serviría para demostrar, se insiste, en términos presuntivos, el requisito de procedibilididad del fumus boni iuris, no así la comisión de actuaciones por parte del demandado dirigidas a hacer infructuosa la sentencia que puedan proferir losa órganos jurisdiccionales en la presente causa.
Asimismo, invoca como probanza presuntiva del periculum in mora la parte solicitante de la medida, el hecho que el capital social de la empresa demandada CONSORCIO OGS, S. A., es mucho menor al monto constante en las facturas que fungen como documentos fundamentales de la pretensión. En ese sentido, la referida circunstancia tampoco debe ser considerada por el Tribunal como una prueba presuntiva del riesgo de la infructuosidad del fallo, en todo caso, se trata de un elemento que debió haber tomado en cuenta la actora en sus supuestas relaciones comerciales con la accionada.
Conforme a lo precedente, considera quien decide que no está demostrado en autos, al menos de manera presuntiva, el requisito de procedibilidad del periculum in mora, el cual debe necesariamente conjugarse con las demás exigencias contempladas en el artículo 585 ibidem. En consecuencia, en la Dispositiva que corresponda se declarará: SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercitada contra la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 16 de septiembre de 2013, y por ende, se CONFIRMA el fallo cautelar apelado. ASÍ SE DECIDE.
EL FALLO
Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercitada contra la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 16 de septiembre de 2013, y por ende;
• se CONFIRMA el fallo cautelar apelado.
• Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los cinco (05) días del mes de Mayo del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-
EL JUEZ TITULAR,

DR. JOSE GREGORIO NAVA LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER GONZÁLEZ.
En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 2208-13-74, siendo las doce y cuarenta y cinco minutos de la tarde (12:45pm), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.
LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER GONZÁLEZ.