TSJ Regiones - Decisión

La República Bolivariana de Venezuela

En su nombre:
El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas

Exp. 2207-13-73

DEMANDANTE: Sociedad Mercantil SERVICIOS OCCIDENTE, COMPAÑÍA ANÓNIMA (SERVIOCCA), domiciliada en la Ciudad y Municipio Cabimas del estado Zulia, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 26 de julio de 2002, bajo el No. 54, Tomo 2A, y modificados sus estatutos para ampliar el objeto social según consta en el documento inscrito en el mismo Registro Mercantil, en fecha 02 de agosto de 2006, anotada bajo el No. 13, Tomo 4-A, identificada con el Registro de Información Fiscal J-30933333-0.

DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSORCIO OGS, C.A., domiciliada en el Municipio Sucre del estado Miranda, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 13 de marzo de 2007, bajo el No. 34, Tomo 1532A; reformados íntegramente sus estatutos según consta en documento inscrito en el mismo Registro de Comercio en fecha 09 de mayo de 2007, anotado bajo el No. 25, Tomo 1568A, identificada con el Registro de información Fiscal No. J-30579192-9.

APODERADOS JUDICIALES DE LA EMPRESA DEMANDANTE: Los profesionales del derecho FRANCHIN ANTONIO PALENCIA TERÁN y FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 102.354 y 83.660, respectivamente.

APODERADDOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Los abogados en ejercicio GABRIEL LOPEZ MORALES, JESÚS VAZQUEZ LOPEZ, LENIN PARRA, FERNANDO CHACIN, ROXANNA MEDINA LOPEZ y DANIEL SIMÓN ZAIBERT SIWKA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 30.452, 52.006, 132.926, 76.783, 28.643 y 51.024, en el orden indicado.

Ante este Superior Órgano Jurisdiccional fueron remitidas las actuaciones judiciales que integran la presente Pieza de Medidas, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, relativo al juicio de COBRO DE BOLÍVARES, seguido por la Sociedad Mercantil SERVICIOS OCCIDENTE, COMPAÑÍA ANÓNIMA (SERVIOCCA), en contra de la Sociedad Mercantil CONSORCIO OGS, C.A., ya identificadas, por motivo a la apelación interpuesta por la representación judicial del la parte actora.

ANTECEDENTES
La representación judicial de la accionante recurrente, Sociedad Mercantil SERVICIOS OCCIDENTE, COMPAÑÍA ANÓNIMA (SERVIOCCA), en fecha 16 de julio de 2013, solicitó al juzgado de primera instancia, que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, decrete Medida de Embargo sobre bienes propiedad de la deudora, sociedad mercantil CONSORCIO OGS, C.A., así como que se acuerde expresamente que el embargo preventivo alcance un monto que duplique la acreencia reclamada en la demanda, salvo el caso de que ese embargo recaiga sobre cantidades de dinero propiedad de la demandada, por lo que se reserva el derecho de pedir a ese Tribunal que modifique o actualice la medida decretada, sobre todo para el caso de que no sean aprehensibles los bienes del deudor o que aparezcan otros bienes que, por su naturaleza, deba ser prohibida su enajenación o gravamen o secuestrados.
Mediante auto de fecha 17 de julio de 2013, el Tribunal de la causa en razón de no encontrar llenos los extremos de ley exigidos en las normas que rigen la materia cautelar, instó a la parte solicitante de la medida en cuestión, de conformidad con lo establecido en el artículo 601 de la ley adjetiva, hiciera ampliación del extremo del peligro en la mora.
Más adelante, la parte demandante tomando en cuenta el referido mandamiento dictado por el a quo, presentó escrito el día 05 de agosto de 2013, con el cual consigna en dos (02) folios útiles, instrumentos que consideró pertinentes.
En fecha 16 de septiembre de 2013, el juzgado de la causa emitió sentencia interlocutoria, declarando IMPROCEDENTE el decreto de Medida de Embargo Preventivo solicitada por la parte demandante, NEGANDO la misma.

Seguidamente, en fecha 23 de septiembre de 2013, la parte actora ejerció recurso de apelación en contra de la referida decisión dictada por el a quo el 16 de septiembre de 2013.
En fecha 25 de septiembre de 2013, el Tribunal de la causa acordó oír la apelación en un solo efecto, por lo que fue remitida la presente pieza de medidas a esta Alzada, a la cual se le dio entrada el día 07 de octubre de 2013.
Con fecha 17 de octubre de 2013, se verificó la comparecencia por ante esta Segunda Instancia del profesional del derecho GABRIEL LOPEZ MORALES, con el carácter acreditado en actas, quien diligenció sustituyendo pero reservándose el ejercicio del mismo, poder especial a los abogados JESÚS VAZQUEZ LOPEZ, LENIN PARRA y FERNANDO CHACIN, ya identificados.
En fecha 21 de octubre de 2013, ambas partes presentaron sus respectivos escritos de Informes y el día 1° de noviembre de 2013, solamente la parte demandada concurrió al acto de observaciones.
Con estos antecedentes históricos del asunto, siendo hoy el quinto día del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la decisión que dirime la controversia incidental, previas las siguientes consideraciones:

COMPETENCIA
La sentencia recurrida fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES, por lo cual este Tribunal como órgano jerárquicamente superior del a quo, con competencia territorial y material, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo establecido en el Artículo 66, aparte C, ordinal 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ASÍ SE DECLARA.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN:

1.- Motivos de la solicitud de la Medida:
Expone la parte demandante con respecto a la solicitud de la medida de embargo, lo siguiente:
“…En consecuencia, habiendo quedado acreditados los extremos a que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos a este Tribunal que se decrete medida de embargo preventivo sobres bienes muebles que sean propiedad de la deudora, sociedad mercantil CONSORCIO OGS, C.A., los cuales señalaré en la oportunidad del traslado del Tribunal Ejecutor comisionado al efecto, al sitio que igualmente también señalaré cuando corresponde.
Ahora bien, mi representada tiene conocimiento de que a favor de la sociedad mercantil CONSORCIO OGS, C.A., se encuentran unos créditos de los cuales es deudora la sociedad mercantil Petroquiriquire, S.A., filial de Pdvsa, los cuales se difieren del contrato N° COC-MTTO-11-0032, relativo al suministro de equipos, unidades de transporte, maquinaria pesada y servicios auxiliares para las operaciones de la EEMM Petroquiriquire. En consecuencia, de conformidad con los artículos 593 y 594 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que se notifique a la sociedad mercantil Petroquiriquire, S.A., filial de Pdvsa, en la siguiente dirección: Petroquiriquire, S.A., Calle 65 entre Av. 3F y 4 (Bella Vista), Edif.. Petroquiriquire, en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.
Solicito que el Tribunal acuerde expresamente que el embargo preventivo alcance un monto que duplique la acreencia reclamada en la presente demanda, salvo para el caso de que ese embargo recaiga sobre cantidades de dinero propiedad de la demandada.
Asimismo, me reservo el derecho de pedir al Tribunal que modifique o actualice la medida decretada, sobre todo para el caso de que no sean aprehensibles los bienes del deudor o de que aparezcan otros bienes que, por su naturaleza, deba ser prohibida su enajenación o gravamen o secuestrados. …”

2.- Motivos del fallo recurrido:

Se soporta la sentencia sometida en apelación, en los siguientes términos de hecho y de derecho:
“Documentos consignados en la pieza de medidas:
• Copia de carta emitida por el Consorcio OGS C.A., dirigida a la empresa Suministros y Representaciones Govea de fecha 11 de julio de 2013, cuyo original fue presentado a efectos videndi, a los fines de su certificación por la Secretaria de este Tribunal.

Es importante acotar en este sentido, analizado la documental producida en actas por la parte demandante, específicamente la comunicación emitida por la demandada empresa Consorcio OGS C.A., dirigida a la empresa Suministros y Representaciones Govea, que esta ultima empresa es un tercero ajeno a las partes intervinientes en el presente proceso; por lo cual en modo alguno puede valorar esta Instancia Jurisdiccional una comunicación en la cual si bien es cierto se señala entre otros puntos el compromiso asumido por el Consorcio OGS, C.A. con un tercero a los fines de reestructurar unas acreencias, a la par de mencionar una serie de dificultades en cuanto a su flujo de caja, no es menos cierto que resulta ambigua su redacción, por cuanto menciona un cese de actividades, no especificando si dicha finalización se refiere a la actividad social o comercial de la empresa o a la finalización de la actividad comercial mantenida con la empresa a la cual está dirigida la misiva, es decir, a Suministro y Representaciones Govea, la cual reiteramos no es parte en la presente causa.
Por las consideraciones antes expuestas, la comunicación agregada al escrito de fecha cinco (05) de Agosto del año en curso, en modo alguno constituye prueba de la existencia de un riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio (periculum in mora) y que haga viable el decreto de la medida cautelar solicitada, pues aunque la doctrina y la jurisprudencia patria no exigen que la prueba sea plena, por lo menos debe ser certera, pues comparte esta Juzgadora la opinión que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”. Así se considera.
El fumus periculum in mora o peligro en el retardo exige, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Este requisito lo plasmó el legislador en la frase: “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…”. (art. 585 C.P.C.).-

Así las cosas, se reitera que el solicitante de autos, a juicio de quien decide no probó de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil y el medio de prueba consignado, el peligro de infructuosidad como condición de procedibilidad de la cautela solicitada. Así se decide.-
Igualmente, es importante destacar, lo comentado en el texto de Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, del autor Rengel Romberg, de las Pruebas en Particular, el hecho referente en el caso de cartas misivas dirigidas y recibidas de terceros, ellas no pueden publicarse ni presentarse en juicio, sin el consentimiento del autor y de la persona a quienes fueron dirigidas, en el caso o la salvedad, que las cartas misivas no confidenciales, esto es aquellas dirigidas por una de las partes a la otra, se admitirán siempre que en ellas se trate de la existencia de una obligación o de su extinción, así como de cualquier otro hecho jurídico relacionado con los puntos que se controvierten.
Asimismo, es relevante señalar, que es aunado al presente caso, el criterio jurisprudencial de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir por si solos efectos probatorios.
Conforme a ello, por las diversas razones antes expuestas no puede observar esta juzgadora ese enlace preciso y directo, del hecho que se pretende demostrar y el demostrado en las actas, con la comunicación consignada dirigida a la empresa Suministro y Representaciones Govea, quien es un tercero ajeno a la causa, debe acompañarse con el libelo de la demanda, o con la solicitud de cautela, aquellos elementos fehacientes o suficientes como para estimar o creer que es POSIBLE Y CIERTO el derecho del solicitante de la cautela. Así se establece.
Los documentos privados pueden envolver una gran variedad, pudiendo las partes formarlos como mejor les parezca, sin la exigencia de ningún requisito formal, a menos que se trate de aquellos regulados legalmente, observa esta Juzgadora, que el instrumento presentado por el actor, es un tipo de instrumento de carácter privado simple, que si bien es cierto se encuentra firmado y cotejado a efectus videndi, no puede considerarlo esta Juzgadora como un tipo de instrumento privado reconocido o legalmente reconocido o de los regulados expresamente por la ley, y que fundamente para los efectos legales exigidos por las normas antes transcritas. Así se establece.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, determina esta Juzgadora que no se encuentran cubiertos los extremos de ley exigidos, al ser deficientes las pruebas presentadas; para lo que es importante esclarecer que para el decreto de este tipo de medidas preventivas deben encontrarse ambas presunciones (fumus bonis iuris y periculum in mora), en consecuencia, esta Juzgadora considera improcedente la medida de embargo preventivo solicitada. Así se decide. …”

3.- Fundamentos de la decisión de Alzada:
Argumenta el recurrente que la recurrida negó el decreto de la medida cautelar de embargo, considerando que la comunicación emitida por la demandada empresa Consorcio OGS C.A., dirigida a la empresa Suministros y Representaciones Govea, no debe ser estimada a los efectos de los solicitado, pues esta última empresa es un tercero ajeno a la causa.
En efecto, en la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, entre otros, la satisfacción de los requisitos de procedibilidad que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, el juzgador debe realizar un verdadero análisis para constatar que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten una trascendencia jurídica que la haga necesaria, es decir, que el juez precise en cada caso si el daño que el solicitante dice haber sufrido o, la amenaza de que éste se produzca, es posible en la realidad.
Esa evaluación precedentemente aludida no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia, aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia

En este orden de ideas, el artículo 588 del Código de procedimiento Civil, dispone:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
… omissis…
1º El embargo de bienes muebles;…”.
A su vez, el artículo 585 eiusdem, prevé:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.
Visto lo anterior, forma parte del poder cautelar del Juez el revisar la existencia o no del derecho reclamado y del riesgo manifiesto de que quede infructuosa la ejecución del fallo. Esa apreciación requiere de una congruente y exhaustiva fundamentación de las razones que le sirven de argumento para decretar o negar las cautelares peticionadas. Claro está, sin que dicho resultado preliminar venga a prejuzgar sobre el asunto de fondo de la controversia debatida.
En ese sentido, pasa este juzgador ha verificar si están satisfechos los requerimientos previstos en el artículo 585 de la Norma Adjetiva Civil citado ut supra. En lo que concierne al fumus boni iuris, expresa Ortiz-Ortíz, el propósito de la actividad cautelar no es otro que el de preservar la efectividad de la tutela judicial, por lo cual se asevera que existe una relación de instrumentalidad entre el proceso cautelar y la relación en la cual dialécticamente se debate el asunto de fondo controvertido. Continúa Ortíz con su comentario, afirmando:
“…Esta condición da a las medidas cautelares su característica de Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
La instrumentalidad siguiendo el criterio de CALAMANDREI es un carácter genérico de todas las providencias cautelares; resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medio para asegurar la eficacia práctica de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.

…omissis…
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o como dice LIEBMAN “la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal….”.
Siguiendo con estas consideraciones, se define el fumus boni iuris como la apariencia de certeza que posee la pretensión del actor, la cual deviene de una apreciación presuntiva en el contexto de las probabilidades favorables de los resultados de la definitiva. Se debe acotar que la finalidad fundamental de la medida consiste en salvaguardar la verosimilitud reconocible en un derecho, hasta que esa apreciación de certeza no sea desvirtuada por la definitiva.
En relación con este punto, Sánchez Noguera, comenta lo siguiente:
“…El juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar:
a) que el derecho invocado en la demanda goza o no de verisimilitud;
b) que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria;
c) que el derecho de la parte contraria tenga o no también la apariencia de ser verosímil….”.

En cuanto al requisito del periculum in mora o riesgo en la infructuosidad del fallo, Ortiz-Ortíz, señala:
“…Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos judiciales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico….”.

Conforme a los criterios antes expresado, en líneas generales, el fundado temor de que la ejecutabilidad del fallo quede infructuosa, deviene bien por la duración normal inherente a todo proceso - sin olvidar que en ocasiones esa duración se excede como consecuencia de dilaciones justificables - o por aquellas amenazas de peligro originadas por el comportamiento fraudulento de una de las partes en detrimento de la eficacia de la decisión que ha de responder al requerimiento tutelar pretendido.
De igual modo, se debe agregar que toda medida cautelar es concebida como una intervención en la esfera de derechos de la parte contra quien dicha medida ha de obrar. Por lo cual, la razón de ser que justifica su procedencia consiste en salvaguardar, en el contexto del principio de la proporcionalidad de los derechos, la efectividad de otros derechos y garantías consideradas igualmente como fundamentales, y en los que está involucrado el interés general, como es el caso de la eficacia de tutela jurisdiccional, entre otros. Razonamiento que viene a redundar, se insiste, al menos presuntivamente, la exigencia de verosimilitud en cuanto a la presunción grave del derecho reclamado y del pericurum in mora, como elementos a considerar para la ponderación de los bienes jurídicos protegidos o contenidos esenciales de los derechos esenciales en colisión.
Ahora bien, de autos se observa que la parte solicitante de la medida presenta como elementos probáticos de su solicitud, los títulos de disposición o facturas que obran como documentos fundamentales de la pretensión; aduciendo como riesgo de la infructuosidad del fallo el hecho que algunos de dichos instrumentos poseen una fecha de vencimiento “…de más de un año…”. Al respecto, tales supuestos pudieren ser probanzas presuntivas del buen derecho que pueda existir a favor de actor, lo que serviría para demostrar, se insiste, en términos presuntivos, el requisito de procedibilididad del fumus boni iuris, no así la comisión de actuaciones por parte del demandado dirigidas a hacer infructuosa la sentencia que puedan proferir losa órganos jurisdiccionales en la presente causa.
Asimismo, invoca como probanza presuntiva del periculum in mora la parte solicitante de la medida, el hecho que el capital social de la empresa demandada CONSORCIO OGS, S. A., es mucho menor al monto constante en las facturas que fungen como documentos fundamentales de la pretensión. En ese sentido, la referida circunstancia tampoco debe ser considerada por el Tribunal como una prueba presuntiva del riesgo de la infructuosidad del fallo, en todo caso, se trata de un elemento que debió haber tomado en cuenta la actora en sus supuestas relaciones comerciales con la accionada.
Conforme a lo precedente, considera quien decide que no está demostrado en autos, al menos de manera presuntiva, el requisito de procedibilidad del periculum in mora, el cual debe necesariamente conjugarse con las demás exigencias contempladas en el artículo 585 ibidem. En consecuencia, en la Dispositiva que corresponda se declarará: SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercitada contra la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 16 de septiembre de 2013, y por ende, se CONFIRMA el fallo cautelar apelado. ASÍ SE DECIDE.
EL FALLO
Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercitada contra la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 16 de septiembre de 2013, y por ende;
• Se CONFIRMA el fallo cautelar apelado.
• Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los cinco (05) días del mes de Mayo del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-
LA JUEZ TITULAR,

Dr. JOSÉ GREGORIO NAVA GONZÁLEZ
LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER GONZÁLEZ.
En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 2207-13-73, siendo las ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬doce y treinta minutos de la tarde (12y30pm), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.
LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER GONZÁLEZ.