TSJ Regiones - Decisión

Se inicia el presente procedimiento de EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoada por los abogados DIOSCORO DANIEL CAMACHO SILVA y ANDRES EDUARDO MELEAN NAVA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 103.040 y 142.935 respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliada en la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2002, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 79 y 80, Tomo 51-A, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A., en su condición de deudora hipotecaria, empresa la cual se encuentra inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de julio de 1996, anotado bajo el No. 49, Tomo A-26, reformados sus estatutos sociales, según consta de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionista, inserta por ante el mencionado Registro Mercantil, en fecha 14 de diciembre de 2007, bajo el No. 9, Tomo A-124 y por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 16 de enero de 2007, bajo el No. 49, Tomo 3-A, domiciliada en el Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, y a los ciudadanos JULIO CESAR JAIMES CORONADO, ALFONSO ATENÓGENES HILL BOZO, JENNI MERCEDES ACOSTA DELGADO y AURA MARINA AGUIRRE QUINTERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad No. 7.886.593, 4.745.577, 5.781.643 y 5.166.662 respectivamente, domiciliados en el Municipio Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, en su condición de fiadores solidarios y principales pagadores.

Una vez admitida la presente demanda, mediante auto de fecha 28 de enero de 2013, se ordena la intimación de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A. y de los ciudadanos JULIO CESAR JAIMES CORONADO, ALFONSO ATENÓGENES HILL BOZO, JENNI MERCEDES ACOSTA DELGADO y AURA MARINA AGUIRRE QUINTERO, para que paguen dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la intimación del último de los demandados.

Luego de haberse librado los recaudos de intimación en fecha 13 de febrero de 2013, el día 27 de febrero de 2013, el Alguacil del Tribunal expone que intimó al ciudadano JULIO CESAR JAIMES CORONADO en su propio nombre y en representación de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A. Asimismo, expuso en fecha 27 de febrero de 2013, que no logró la intimación de los codemandados ALFONSO ATENÓGENES HILL BOZO, JENNI MERCEDES ACOSTA DELGADO y AURA MARINA AGUIRRE QUINTERO, por lo cual este Juzgado a petición de parte, libró los respectivos carteles de intimación mediante auto de fecha 2 de abril de 2013.

Seguidamente, en fecha 26 de abril de 2013, la abogada IRENE GOTERA OCANDO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia consigna publicación de cartel, la cual es agregada en actas mediante auto de fecha 29 de abril de 2013. Asimismo, la referida abogada mediante diligencias de fechas 8 de mayo de 2013 y 10 de junio de 2013, consigna publicaciones cartelarias, las cuales son agregadas mediante auto de fechas 10 de mayo de 2013 y 12 de junio de 2013 respectivamente.

En fecha 9 de julio de 2013, la Secretaria del Tribunal deja constancia sobre el cumplimiento de las formalidades del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 14 de agosto de 2013, este Juzgado a petición de parte, nombra al abogado CARLOS ALBERTO ORDOÑEZ, como defensor ad-litem de los codemandados ALFONSO ATENÓGENES HILL BOZO, JENNI MERCEDES ACOSTA DELGADO y AURA MARINA AGUIRRE QUINTERO, quien luego de ser notificado, pasó a aceptar el cargo recaído en su persona, siendo juramentado en fecha 5 de febrero de 2014.

Posteriormente, el Alguacil del Tribunal expone que en fecha 3 de abril de 2014, se intimó al defensor ad-litem de los codemandados ALFONSO ATENÓGENES HILL BOZO, JENNI MERCEDES ACOSTA DELGADO y AURA MARINA AGUIRRE QUINTERO, quien pasó a consignar escrito de oposición en fecha 8 de abril de 2014.

En fecha 9 de abril de 2014, el abogado ROBERTO DE JESUS CARDENAS SUE, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 10.312, mediante diligencia consigna instrumento poder de fecha 2 de julio de 2013, autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el No. 27, Tomo 58, conferido por los codemandados ALFONSO HILL BOZO y AURA AGUIRRE de HILL.

En fecha 15 de abril de 2014, el ciudadano JULIO CESAR JAIMES CORONADO, en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A., asistido por el abogado HAROLD JESUS ZAVALA PRIMERO, consigna escrito de oposición. Asimismo, el referido ciudadano en su propio nombre y en nombre de la empresa codemandada, consigna escrito. En igual fecha, el abogado DIOSCORO DANIEL CAMACHO SILVA, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., consignó escrito de solicitud de embargo ejecutivo.

Por su parte, el abogado ROBERTO DE JESUS CARDENAS SUE, en su condición de apoderado judicial de los codemandados ALFONSO HILL BOZO y AURA AGUIRRE de HILL, en la fecha antes señalada, mediante escrito formula oposición. Seguidamente, el abogado DIOSCORO DANIEL CAMACHO SILVA, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., en fecha 25 de abril de 2014, consignó escrito mediante el cual rechaza las cuestiones previas que alega fueron interpuesta por la representación judicial de los codemandados ALFONSO HILL BOZO y AURA AGUIRRE de HILL.

En fecha 31 de abril de 2014, este Juzgado mediante auto agrega y admite las pruebas presentadas por el abogado DIOSCORO DANIEL CAMACHO SILVA, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., en la incidencia de cuestiones previas.

Ahora bien, observa este Juzgador que en el presente juicio, las partes han consignado en actas distintos escritos, los cuales tienden a desordenar el procedimiento, todo lo cual atenta contra el principio constitucional del debido proceso; en consecuencia, quien decide como garante de la seguridad jurídica que conlleva todo proceso judicial, y como director del proceso, procede a dictaminar lo siguiente:

Con respecto al escrito de fecha 15 de abril de 2014, suscrito por el ciudadano JULIO CESAR JAIMES CORONADO, en su propio nombre y en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A., asistido del abogado HAROLD JESUS ZAVALA PRIMERA, en el cual expone una serie de defensas tendientes a discutir la legitimidad de los fiadores llamados en el presente proceso, alegando que la constitución subjetiva del procedimiento es irregular, por lo cual solicita sea declarada la inepta inclusión de los fiadores como extremos subjetivos en este proceso, y una vez declarado así, se proceda a establecer la nulidad absoluta, manifiesta e insubsanable de todos y cada uno de los actos del presente proceso, hasta el estado de volver a declarar la inadmisibilidad del mismo; este Órgano Jurisdiccional al respecto considera que dicho pedimento trastoca la legitimatio ad causam de los sujetos pasivo del presente proceso.

Con respecto a la defensa de la falta de cualidad, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia No. 2036, de fecha 30 de julio de 2003, estableció lo siguiente:
“La falta de cualidad en nuestro Código de Procedimiento Civil vigente es una defensa perentoria o de fondo que puede hacer valer la parte demandada en la contestación de la demanda. De allí que, cuando el juez resuelve esta defensa como punto previo en la sentencia definitiva, emite un pronunciamiento de fondo sobre el mérito de la controversia ya que, la cualidad o legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, cuyo examen no puede resolverse in limine, porque no atañe a la validez de la acción, ni siquiera a la del proceso; solo puede realizarlo el juez al momento de la decisión sobre el mérito de la controversia.”

De lo antes expuesto, se colige que la legitmatio ad causa es un requisito esencial para que el Órgano Jurisdiccional pueda hacer pronunciamiento expreso sobre la pretensión aducida por la parte actora, y sobre las defensas opuestas por la parte demandada, quienes conforman la relación jurídica material del proceso; por ello, la falta de cualidad puede estar encaminada a la condición especial del ejercicio del derecho de acción que posee la parte actora (legitimación activa) o contra aquella que se pretende hacer valer dicha acción (legitimación pasiva), siendo por ende solo resuelta como punto previo en la sentencia definitiva.

En el caso de autos, el codemandado JULIO CESAR JAIMES CORONADO, en su propio nombre y en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A., alega la falta de cualidad de los fiadores, fundamentado en la inepta inclusión de estos como extremos subjetivos en este proceso, punto el cual no puede ser resuelto en el íter procesal, por cuanto ello trastoca la esfera de fondo del punto debatido en autos, esto es, conlleva al pronunciamiento de la legitmatio ad causa.

En consecuencia, siendo que la excepción opuesta por los codemandados, atañe la legitmatio ad causa, esto es, a la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, que tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva), la cual a tenor de lo antes señalado, solo puede ser resuelto como punto previo en la sentencia de mérito, al ser considerada como una defensa de fondo, este Tribunal determina que la misma será resuelta en la oportunidad legal correspondiente, esto es, en la sentencia definitiva. Así se establece.-

Con respecto al escrito de fecha 15 de abril de 2014, presentado por el abogado ROBERTO DE JESUS CARDENAS SUE, en su condición de apoderado judicial de los codemandados ALFONSO HILL BOZO y AURA AGUIRRE de HILL, a través del cual opone defensas de fondo así como defensas previas, solicitando a su vez la reposición de la causa fundamentado en varias situaciones las cuales alega que se suscitaron en el presente proceso, este Juzgador al respecto procede a efectuar las siguientes consideraciones:

En relación con el primer particular del singularizado escrito, la representación judicial de los codemandados ALFONSO HILL BOZO y AURA AGUIRRE de HILL, solicita la reposición de la causa, al estado de admitir nuevamente la acción propuesta en contra de sus representados, toda vez que en el escrito libelar la parte actora demanda no solo la cantidad de dinero que considera que está garantizada con la hipoteca constituida para garantizar el préstamo otorgado a la deudora INVERSIONES EL CESAR C.A., sino que igualmente demanda el pago de los honorarios profesionales causados con motivo del ejercicio de la acción propuesta y a la vez los incluye en la cantidad de dinero intimada al pago, quebrantándose formas procesales en menoscabo del derecho de defensa y al debido proceso de sus representados, al admitir la demanda por ejecución de hipoteca incluyendo la partida de honorarios profesionales, cobro que debe ser tramitado conforme al procedimiento especial establecido en el artículo 22 de la Ley de Abogados; en consecuencia conforme al artículo 78 del Código de Procedimiento Civil peticionada la reposición de la causa al estado de admitir nuevamente la demanda por inepta acumulación de pretensiones.

Al respecto, este Juzgador observa que el abogado ROBERTO DE JESUS CARDENAS SUE, solicita la reposición de la causa al estado de admitirse nuevamente la demanda, fundamentado en la inepta acumulación de pretensiones; no obstante, la representación judicial de la parte actora a través del escrito de 25 de abril de 2014, circunscribe dicha defensa en la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que regula la acumulación prohibida establecida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.

Resulta importante para este Juzgador, traer a colación la sentencia No. 706 de fecha 27 de octubre de 2008, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, la cual estableció:
“Luego, además, mal pudo el ad quem considerar que el alegato atinente a que la demanda es “…indeterminada e imprecisa puesto que el reclamante, no establece los montos por cada una de las actuaciones presuntamente realizadas por él…”, equivale a la oposición de cuestión previa, generadora de subsanación por parte de la intimante, pues las cuestiones previas de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, requieren ser promovidas expresamente como tales.
…omissis…
Por tanto, con fundamento en las razones de hecho y derecho anteriormente expresadas, la Sala constata que el ad quem subvirtió el procedimiento, pues, por una parte, desconoció que el alegato de la demandada, anteriormente expuesto, es inherente al quantum de los montos reclamados, por lo que ello debe discutirse a partir del reconocimiento del derecho al cobro de los honorarios profesionales reclamados, es cuando se inaugurará la segunda fase o etapa ejecutiva –idónea para que los intimados discutan el monto de los honorarios intimados, solicitando y constituyéndose el tribunal retasador-, así como también, de otro lado, desconoció que las cuestiones previas deben ser opuestas expresamente por el demandado, sin que puedan considerarse opuestas por “equivalencia” o semejanza de alegatos.” (Subrayado del Tribunal)

De lo antes expuesto, se colige que las cuestiones previas deben ser opuestas expresamente por la parte demandada, por tanto no le esta dado al Juzgador circunscribir los alegatos expuestos por las partes, a una de las cuestiones previas, sino son promovidas como tales, o en su defecto invocado para ello la norma que las regula.

En el caso de autos, se observa que en el primer capitulo del escrito bajo análisis, la representación judicial de los codemandados ALFONSO HILL BOZO y AURA AGUIRRE de HILL, solicita la reposición de la causa al estado de admitirse nuevamente la demanda, alegando para ello la inepta acumulación de pretensiones arguyendo que la demandante acumuló en el libelo de demanda pretensiones cuyo procedimientos de excluyen mutuamente, por ello, invoca el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, de un estudio a dicho argumento, se observa que el mismo no fue propuesto por el abogado ROBERTO DE JESUS CARDENAS SUE como una cuestión previa, por no haberlo señalado expresamente así o invocado para ello el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que regula dichas excepciones previas. En consecuencia, este Juzgador considerando que las cuestiones previas deben ser opuestas expresamente, no siendo esta la postura asumida por los codemandados ALFONSO HILL BOZO y AURA AGUIRRE de HILL, a través de su representante judicial, acuerda que la misma debe tramitarse como una defensa de fondo, la cual solo puede ser decida como punto previo en la sentencia definitiva. Así se determina.-

Con respecto al segundo particular del escrito suscrito por el abogado ROBERTO DE JESUS CARDENAS SUE, en su condición de apoderado judicial de los codemandados ALFONSO HILL BOZO y AURA AGUIRRE de HILL, en el cual solicita la reposición de la causa al estado que se practique nuevamente las citaciones de los co-demandados por haber transcurrido más de sesenta (60) días entre la citación del primer co-demandado, es decir, de la sociedad mercantil INVERSIONES EL CESAR C.A., y la última citación, y no habiéndose realizado la primera publicación dentro del término legal establecido, alega que el proceso queda en suspenso, hasta tanto la parte actora solicite nuevas citaciones de todos los demandados.

Asimismo, alega que por diligencia de fecha 8 de mayo de 2013, la parte actora consignó los dos siguientes carteles de intimación, siendo publicado el segundo el día 26 de abril de 2013, esto es, la misma fecha de publicación del primer cartel de citación, y el tercer y último cartel de citación publicado el día dos de mayo del mismo año 2013, por ello, alega que con tal forma de realizar las publicaciones de citación, se violó flagrantemente el auto del Tribunal de fecha 2 de abril de 2013, mediante el cual el Tribunal establece "...Publíquese en el diario... durante treinta (30) días una vez por semana". Igualmente, arguye que si el primer cartel de citación fue publicado el día 26 de abril de 2.013, el segundo ha debido publicarse en fecha diferente a esta y no el mismo día; y el tercero en otra fecha, todo dentro del término de treinta días, una vez por semana.

Por último, expone con relación a este punto, que no se cumplió la formalidad del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, ya que no existe constancia en autos, que la Secretaria del Tribunal haya fijado el cartel de citación o intimación, en la puerta de la casa de habitación del intimado, o en la de su oficina o negocio.

Al respecto, este Juzgador considera importante citar el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, que reza lo siguiente:
“Si buscado el demandado no se le encontrare, el Alguacil dará cuenta al Juez, expresando las direcciones o lugares en que lo haya solicitado, y éste dispondrá, dentro del tercer día, que el Secretario del Tribunal fije en la puerta de la casa de habitación del intimado, o en la de su oficina o negocio, si fueren conocidos o aparecieren de los autos, un cartel que contenga la transcripción íntegra del decreto de intimación. Otro cartel igual se publicará por la prensa, en un diario de los de mayor circulación, en la localidad, que indicará expresamente el Juez, durante treinta días, una vez por semana. El secretario pondrá constancia en el expediente de todas las diligencias que se hayan practicado en virtud de las disposiciones de este artículo, y el demandante consignará en los autos los ejemplares del periódico en que hubieren aparecido los carteles.
Cumplidas las diligencias anteriores, si el demandado no compareciere a darse por notificado dentro del plazo de diez días siguientes a la última constancia que aparezca en autos de haberse cumplido las mismas, el Tribunal nombrará un defensor al demandado con quien se entenderá la intimación.” (Subrayado del Tribunal)

De lo antes expuesto, se colige que una vez agotada la intimación personal del demandado, sin que el Alguacil pudiera localizarlo, se procederá a la intimación cartelaria, a través de la fijación de un cartel que contenga la transcripción integra del decreto intimatorio, por parte del Secretario del Tribunal, en la casa de habitación, o en la oficina o negocio del demandado, y otro que deberá ser publicado por la prensa, en un diario de los de mayor circulación de la localidad, durante el transcurso de treinta (30) días calendarios, una vez por semana, requerimiento que no debe entenderse a la publicación consecutiva del cartel una semana tras otra, sino a la publicación del cartel durante 4 semanas de las cinco (5) que pueden causarse dentro de los treinta (30) días calendarios, contados a partir de la primera publicación.

Por otra parte, el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil pauta:
“Cuando sean varios quienes hayan de ser citados y el resultado de todas las citaciones no constare en el expediente, por lo menos dos días antes de aquel en que debe verificarse el acto, éste quedará diferido para la misma hora del día que fije el Tribunal. Esta fijación no podrá exceder del término ordinario concedido para el acto, ni ser menor de dos días.
En todo caso, si transcurrieren más de sesenta días entre la primera y la última citación, las practicadas quedarán sin efecto y el procedimiento quedará suspendido hasta que el demandante solicite nuevamente la citación de todos los demandados. Si hubiere citación por carteles, bastará que la primera publicación haya sido hecha dentro del lapso indicado.”

Conforme a la norma antes transcrita, se evidencia que el legislador estableció la nulidad de las citaciones, cuando siendo varios los llamados a comparecer en juicio, hayan transcurrido más de sesenta (60) días calendarios entre la primera y la última de las citaciones practicadas, quedando por tanto el juicio suspendido hasta que el demandante solicite nuevamente la citación de todos los demandados. De igual forma, se estableció que si hubiera citación por carteles, bastará que la primera publicación haya sido efectuada dentro de tal lapso.
En el caso de autos, se observa que el día 27 de febrero de 2013, el Alguacil del Tribunal expone que intimó al ciudadano JULIO CESAR JAIMES CORONADO en su propio nombre y en representación de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A. Posteriormente, a petición de parte, mediante auto de fecha 2 de abril de 2013, se ordenó la intimación de los ciudadanos ALFONSO ATENÓGENES HILL BOZO, JENNI MERCEDES ACOSTA DELGADO y AURA MARINA AGUIRRE QUINTERO.

Asimismo, se evidencia que en fecha 26 de abril de 2013, la abogada IRENE GOTERA OCANDO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia consigna publicación de cartel, la cual es agregada en actas mediante auto de fecha 29 de abril de 2013. De igual forma, la referida abogada mediante diligencias de fechas 8 de mayo de 2013 y 10 de junio de 2013, consigna publicaciones cartelarias, las cuales son agregadas en actas mediante auto de fechas 10 de mayo de 2013 y 12 de junio de 2013 respectivamente.

Con fundamento a lo antes señalado, este Juzgador evidencia que en este proceso no se verificó tal nulidad, por cuanto desde la constancia en actas de la intimación (17/02/13), hasta el día en la cual se consignó en el expediente la primera publicación (26/04/13), solo habían transcurrido cincuenta y ocho (58) días calendarios; por tanto no es aplicable el supuesto regulado en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

Por otra parte, se observa que las publicaciones efectuadas por la representación judicial de empresa demandante, se realizaron una vez por semana durante treinta (30) días calendarios contados a partir de la primera publicación, esto es, a partir del día 26 de abril de 2013; por tanto, al publicarse los señalados carteles los días 26 de abril de 2013, 3 de mayo de 2013, 17 de mayo de 2013 y 24 de mayo de 2013, según consta de los periódicos consignados mediante las diligencias antes indicadas, se dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto tal como antes se explicó, el sentido de la norma al establecer “durante treinta días, una vez por semana” no alude a la publicación simultánea de los carteles semanalmente, sino a la publicación del cartel cuatro veces durante el transcurso de treinta (30) días, lapso de tiempo el cual puede estar constituido por cinco (5) semanas y no cuatro (4). En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara que la parte actora cumplió con dicha formalidad. Así se establece.-

Con respecto al alegato representado por el incumplimiento de la formalidad del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, sustentado por la inexistencia de la constancia en autos, que la Secretaria del Tribunal haya fijado el cartel de citación o intimación, en la puerta de la casa de habitación del intimado, o en la de su oficina o negocio; este Tribunal observa según se desprende de las exposiciones efectuadas por la Secretaria del Tribunal el día 9 de julio de 2013, así como del auto dictado por este Juzgado en misma fecha, que se dio cumplimiento a las formalidades de ley, con respecto a la fijación del cartel a la cual alude la norma in comento, pasándose en consecuencia a fijar el respectivo cartel en las direcciones señaladas por el ciudadano Alguacil del Juzgado, donde se trasladó a fin de agotar la intimación personal de los codemandados ALFONSO ATENÓGENES HILL BOZO y JENNI MERCEDES ACOSTA DELGADO, así como en la cartelera del Tribunal con respecto a la codemandada AURA MARINA AGUIRRE QUINTERO, orden dada por este Juzgado conforme a las facultades de los artículos 7 y 174 del Código de Procedimiento Civil, todo a los fines de dar cumplimiento a las formalidades de la norma bajo estudio, tomando en consideración que el Alguacil del Tribunal -quien posee fe pública- expuso no haber podido ubicar el inmueble que coincida con la información suministrada por la parte actora.

Por las razones antes expuestas, este Sustanciador declara improcedente la petición esgrimida por el abogado ROBERTO DE JESUS CARDENAS SUE, en su condición de apoderado judicial de los codemandados ALFONSO HILL BOZO y AURA AGUIRRE de HILL, en el segundo particular del escrito de fecha 15 de abril de 2014, por cuanto tal como quedó establecido, en la presente causa se cumplieron con las formalidades del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. Así se determina.-

Con respecto al tercer particular, la representación judicial de los codemandados ALFONSO HILL BOZO y AURA AGUIRRE de HILL, alega que este Juzgado no determina a cual de los cinco (5) codemandados asiste el defensor ad-litem, si es a todos, o a uno de ellos, o a quien de los que aparentemente fueron demandados. Asimismo, expone que no se sabe de cual de los demandados es apoderado el abogado defensor designado por este Tribunal, solicitando la corrección del error procedimental en que ha supuestamente incurrido este Tribunal, y se proceda nuevamente a la citación de los co¬demandados y si estos nuevamente no comparecen, se les designe a cada uno de ellos su respectivo defensor ad-litem.

Asimismo, expone tal profesional del derecho que es necesario advertir que la posición jurídica de cada uno de los fiadores es diferente, y cada uno de ellos puede proponer defensas que le son propias a cada uno de ellos, por ello invoca el contenido de los artículos 28 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, arguye que debe entenderse que el defensor ad-litem no tiene, ni la representación que se le atribuye, ni las facultades de ser el apoderado de la alguna de las partes demandadas, motivo por el cual expone que debe aplicarse el contenido del numeral 3o del 346 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre este tercer particular, quien decide considera que la representación de los codemandados ALFONSO HILL BOZO y AURA AGUIRRE de HILL, no solo busca el decreto de la reposición de la causa debido a la designación del defensor ad-litem, sino además desvirtuar la ilegitimidad de dicho auxiliar de justicia, como representante ya sea de una parte de los codemandados o de todos. No obstante, siendo invocado en dichos argumentos el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal acuerda que dichas defensas deberán ser tramitadas como una cuestión previa.

Ahora bien, este Juzgado observa con respecto a dicha incidencia, que el abogado DIOSCORO DANIEL CAMACHO SILVA, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., consignó escrito en fecha 25 de abril de 2014, mediante el cual rechaza la cuestión previa opuesta, consignando a su vez escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado y admitido por este Juzgado mediante auto de fecha 31 de abril de 2014.

Sobre la interposición de cuestiones previas dentro del escrito de oposición al decreto de intimación en los juicios de ejecución de hipoteca, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 539 de fecha 6 de julio de 2004, estableció:
“En cuanto a este artículo, el procesalista patrio HENRÍQUEZ LA ROCHE Ricardo, en su obra comentada Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1995, pps 146 y 147, expresa:
“...Es necesario connotar, que existe una diferencia manifiesta entre la tramitación de las cuestiones previas del nuevo código, sucedáneas, en parte, de las excepciones dilatorias, según se trate del procedimiento en el cual se interponen: en el caso del procedimiento ordinario, la cuestión previa tiene la virtualidad de postergar o dilatar (de allí el nombre que anteriormente tenía la defensa) la contestación a la demanda; en tanto que, en el caso del procedimiento ejecutivo, como las cuestiones previas deben ser interpuestas conjuntamente con la oposición al decreto intimatorio –porque el Parágrafo Único del artículo 657 ejusdem (norma supletoria para la ejecución de hipoteca según el Parágrafo Único del artículo 664) dice: “si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas”-, de donde se ve que la “contestación de la demanda”, es decir, la oposición (así llamada en el artículo 656), ya ha tenido lugar, y por consiguiente, mal puede postergarse o dilatarse el acto principal de defensa que ya ha si actuado,
En el caso de los procedimientos ejecutivos, la cuestión previa se tramita y se resuelve coetánea o paralelamente al procedimiento principal de la oposición al fondo, de suerte que cuando el intimado hace oposición y conjuntamente opone cuestiones previas, se abren ope legis dos lapsos probatorios: uno, el de la oposición, y otro el del incidente de cuestión previa, sin perjuicio, en este último caso, del derecho a subsanar, antes de que se produzca el fallo interlocutorio del incidente. Nótese a estos efectos que el Parágrafo Único del artículo 657 mencionado dice: “se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas”, para que se vea, en ese adverbio “también”, denotado, que la ley incoa ambos lapsos probatorios simultáneamente, y que no es menester paralizar la instrucción en lo principal a la espera de la resolución del incidente...”.
Lo anterior permite evidenciar a esta Sala que para el caso de oponerse cuestiones previas en casos como el presente, que se trata de procedimientos ejecutivos, lo cual por mandato del artículo 664 del Código Adjetivo Civil es forzoso hacerlo conjuntamente con la oposición al decreto intimatorio, la resolución de dichas cuestiones previas no paraliza la instrucción del procedimiento principal de la oposición al fondo.” (Resaltado de la Sala)

De lo antes señalado, se colige que en los juicios ejecutivos, como es el presente proceso, las cuestiones previas se deben interponer forzosamente junto con la oposición al decreto intimatorio, incidencia la cual no suspende la sustanciación del proceso principal aperturado con ocasión a la admisión de la oposición al decreto intimatorio; por ello, el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, establece -una vez declarada admisible la oposición- la apertura simultánea de los dos lapsos probatorios, esto es, el establecido en el parágrafo único del aludido articulado, la cual hace referencia a los ocho (8) días para promover y evacuar pruebas en la incidencia de cuestiones previas, así como aquel establecido en la última parte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el cual hace referencia al lapso probatorio de procedimiento ordinario previsto en el artículo 392 ejusdem, lapsos los cuales deben computarse una vez que el Juez decida sobre la admisibilidad o no de la oposición interpuesta, y no antes.

En el caso de autos, se observa tal como antes se refirió, que la representación judicial de la parte demandante, no solo pasó a contradecir las cuestiones previas, sino también promovió pruebas con ocasión a dicha incidencia, sin que dicho lapso se haya aperturado, por cuanto este Tribunal para esa fecha aun no había decidido sobre la admisibilidad o no de las oposiciones interpuestas por los demandados. En consecuencia, este Juzgador como director del proceso y garante de este, acuerda dejar sin efecto el auto de fecha 31 de abril de 2014, mediante el cual se ordena agregar y admitir las pruebas presentadas por el abogado DIOSCORO DANIEL CAMACHO SILVA, dejándose solo con plenos efectos legales el escrito de fecha 25 de abril de 2014, mediante el cual se contradicen las mismas, todo a los fines de garantizar el derecho a la defensa que posee la parte actora con relación a dichas defensas previas reguladas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se determina.-

En relación con el escrito de promoción de pruebas presentado por el DIOSCORO DANIEL CAMACHO SILVA, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, así como sus anexos, este Sustanciador acuerda que el mismo se tenga como no presentado. Así se establece.-

Por último, a fin de garantizar la seguridad jurídica que conlleva todo proceso judicial, este Juzgador acuerda que el lapso probatorio a que hace referencia el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del parágrafo único del artículo 664 ejusdem, comenzará a computarse a partir del día de despacho siguiente a la constancia en actas de la notificación de la última de las partes de la presente decisión, y de aquella en la cual se resolvió sobre la admisibilidad de la oposición al decreto intimatorio dictado en el presente juicio. Así se determina.-

Con respecto a los particulares cuarto, quinto y sexto del escrito suscrito por la representación judicial de los codemandados ALFONSO HILL BOZO y AURA AGUIRRE de HILL, a través del cual invoca la falta de cualidad o interés de sus mandantes para sostener el presente proceso, así como el particular séptimo en el cual invocan la excepción non adimpleti contractus, este Juzgador visto que ambas defensas deben ser debatidas por las partes en el iter procesal, las mismas serán decididas en el fallo definitivo que se dicte en la oportunidad legal pertinente. Así se establece.-

Por último, visto el escrito de fecha 15 de abril de 2014, suscrito por el abogado DIOSCORO DANIEL CAMACHO SILVA, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., en el cual solicita el embargo ejecutivo, este Tribunal considerando lo dispuesto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663.”

Y por cuanto dentro del lapso establecido en la ley, los demandados no acreditaron en autos el pago de la obligación, acuerda en consecuencia la continuación de los actos del embargo ejecutivo, hasta que deba sacarse el remate de la cosa, debido a la admisibilidad de la oposición interpuesta en actas contra el auto de intimación. Conforme a lo antes señalado, se acuerda mediante auto por separado dictar las providencias tendientes a la sustanciación de los singularizados actos previstos en la ley. Así se establece.-

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella
La Secretaria,

Abog. Zulay Virginia Guerrero