TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTAD+AL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, veintisiete (27) de mayo de 2014
203° Y 155°

ASUNTO: N-0029-09
QUERELLANTE: DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 12.221.610.
APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: ROBERTO LIPAVSKY, NOHEVIC GONZÁLEZ GONZÁLEZ y LUIS MIGUEL SUNIAGA inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 2.924, 62.735 y 71.856 respectivamente.
ENTE QUERELLADO: PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
REPRESENTANTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: VIRGINIA VASQUEZ GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.830.827, procediendo en su carácter de Procuradora General del estado.
MOTIVO: Recurso de Nulidad.

I
ANTECEDENTES PROCESALES
Mediante escrito presentado en fecha 22 de octubre de 2001, ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, la ciudadana NOHEVIC GONZÁLEZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la decisión de fecha 26 de marzo de 2001, dictada por la Procuraduría General del estado Nueva Esparta.
Por auto dictado en fecha 29 de octubre de 2001, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, procedió a admitir la presente demanda, ordenando el emplazamiento del Procurador General del estado Nueva Esparta a los fines de la contestación.
Por auto dictado en fecha 14 de enero de 2002, se acordó comisionar amplia y suficientemente al Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los fines de la citación del Procurador General del estado Nueva Esparta.
Por haber resultado infructuosa la citación personal, ésta se verificó mediante carteles, librándose en fecha 07 de mayo de 2002 el cartel de citación correspondiente.
Mediante auto dictado en fecha 07 de mayo de 2002, se acordó solicitar los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 13 de mayo de 2002, el ciudadano Jesús Salvador Gutiérrez en su condición de Secretario del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental dejó constancia de haber fijado el cartel de citación que fue librado al Procurador General del estado Nueva Esparta, en su oficina.
Mediante diligencia de fecha 16 de mayo de 2002, la abogada NOHEVIC GONZÁLEZ GONZÁLEZ, consignó publicaciones en el Diario El Sol de Margarita del Cartel de Citación.
Mediante escrito presentado en fecha 03 de octubre de 2002, la abogada VIRGINIA VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su condición de Procuradora General Encargada, dio contestación al presente recurso de nulidad.
Por auto dictado en fecha 21 de octubre de 2002, se agregaron las pruebas promovidas por ambas partes.
Mediante auto dictado en fecha 13 de enero de 2003, fueron admitidas las pruebas promovidas por las partes.
Mediante auto dictado en fecha 26 de agosto de 2003, se fijó oportunidad para que las partes presentasen sus informes previa notificación.
Mediante diligencia presentada en fecha 03 de septiembre de 2003, la abogada GAYD MAZA DELGADO, se dio por notificada del auto anterior.
Por auto dictado en fecha 10 de septiembre de 2003, se acordó la notificación de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, mediante correo certificado con aviso de recibo, cuya resulta fue recibida en la Unidad de Recepción de Documentos del Circuito Judicial Civil de Barcelona en fecha 05 de noviembre de 2003, siendo debidamente practicada.
Mediante escrito presentado en fecha 14 de enero de 2004, compareció la abogada GAYD MAZA DELGADO, y presentó escrito de informes.
Por auto dictado en fecha 26 de febrero de 2004, la ciudadana MARÍA TERESA DÍAZ MARÍN, en su condición de Juez Suplente Especial se abocó al conocimiento de la presente causa.
Mediante diligencia presentada en fecha 26 de abril de 2004, la ciudadana VIRGINIA VÁSQUEZ GONZÁLEZ se dio por notificada del referido abocamiento.
Mediante escrito presentado en fecha 14 de enero de 2004, compareció la abogada GAYD MAZA DELGADO, quien solicitó se diera inicio a la relación de la causa.
Por auto dictado en fecha 13 de mayo de 2004, se fijó el quinto (5to.) día de despacho para dar inicio a la relación de la causa.
Mediante auto dictado en fecha 25 de mayo de 2004 se continúo la relación de la causa, y se suspendió para continuarla el sexto (6to.) día de despacho próximo.
Mediante auto dictado en fecha 03 de junio de 2004, se continuó la relación de la causa y se interrumpió para continuarla en el sexto (6to.) día de despacho.
Mediante auto dictado en fecha 16 de junio de 2004, se continuó la relación de la causa y se suspendió para continuarla en el sexto (6to.) día de despacho.
Mediante auto dictado en fecha 08 de julio de 2004 se continuó la relación de la causa y se suspendió para continuarla el sexto (6to.) día de despacho próximo.
Por auto dictado en fecha 19 de julio de 2004, finalizada como fue la relación de la causa, se dijo Vistos para sentencia.
Mediante diligencias presentadas en fechas 21 de septiembre de 2004 y 10 de febrero de 2005, la abogada GAYD MAZA DELGADO solicitó sentencia en el presente juicio.
Mediante diligencia presentada en fechas 28 de marzo de 2005, la abogada GAYD MAZA DELGADO, solicitó el abocamiento del ciudadano ANTONIO MARCANO CAMPOS, quien por auto de fecha 05 de abril de 2005, se abocó al conocimiento de la presente causa.
Mediante diligencia presentada en fecha 27 de abril de 2005, la abogada WENDY AZUAJE, actuando en representación de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, se dio por notificada del referido abocamiento.
Mediante diligencias presentadas en fechas 04 de agosto de 2005, 08 de marzo de 2006, 24 de abril de 2006, 09 de mayo de 2006 y 09 de noviembre de 2006, la abogada GAYD MAZA DELGADO, solicitó sentencia en el presente juicio.
Por auto dictado en fecha 29 de enero de 2007, la ciudadana MIRNA MAS Y RUBÍ SPÓSITO, se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes para su notificación.
En fecha 25 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Barcelona, aviso de recibo de notificación por correo certificado de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta proveniente de Ipostel, la cual fue debidamente practicada.
Mediante diligencias de fecha 11 de julio de 2007, 22 de enero de 2008, y 09 de julio de 2008, la abogada GAYD MAZA DELGADO, solicitó sentencia en el presente juicio.
Por auto dictado en fecha 30 de enero de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, de conformidad con la Resolución N° 2008-0021 de fecha 02 de julio de 2008, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó la remisión de la presente causa a este Tribunal.
Por auto dictado en fecha 12 de febrero de 2008, se le dio entrada al presente expediente en este Tribunal.
Por auto dictado en fecha 19 de febrero de 2008 la ciudadana VIRGINIA VASQUEZ, en su condición de Juez Provisoria de este Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa, y en esa misma oportunidad se inhibió del conocimiento de la misma.
Mediante auto dictado en fecha 30 de mayo de 2012, el ciudadano LUIS ARMANDO SANCHEZ se abocó al conocimiento de la presente causa ordenando la notificación de las partes para su continuación.
Por consignaciones de fecha 19 de junio de 2012, el ciudadano EMMANUEL REYES REYES, en su condición de Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber practicado la notificación de las partes.
Por auto dictado en fecha 17 de abril de 2013 el Juez que suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación de las partes para su continuación.
Mediante consignaciones de fecha 07 de mayo de 2013 y 27 de junio de 2013 el ciudadano EMMANUEL REYES, en su condición de Alguacil de este Juzgado, dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano DEOMAR LOPEZ y de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta respectivamente.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos del Querellante
Expresó el recurrente que ingresó a prestar sus servicios a la administración pública el 15 de marzo de 1994, como Fiscal de Ingeniería, adscrito a la Alcaldía del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, relación que se mantuvo hasta el día 15 de abril de 1996.
Señaló que luego el 01 de septiembre de 1996, comenzó a prestar servicios personales en forma subordinada y directa para la Procuraduría General del estado Nueva Esparta.
Indicó que en fecha 06 de enero de 1997, el Dr. Jesús García Espinoza, en su condición de Procurador General del estado Nueva Esparta, le otorga su nombramiento para ejercer el cargo de operador de equipos de computación II, grado 15, Paso 1.
Alegó que la relación de empleo duró hasta el 25 de abril de 2001, oportunidad en la cual se dio por notificado de la decisión de fecha 26 de marzo de 2001, mediante la cual había sido destituido del cargo de operador II.
Manifestó que la Ley de Carrera Administrativa del estado Nueva Esparta, consagra las disposiciones concernientes a las condiciones necesarias para la adquisición del estatus de funcionario público de carrera.
Expresó que el Derecho a la estabilidad garantiza a los funcionarios públicos de carrera su permanencia en el cargo, no pudiendo ser retirados sino en los casos y mediante los procedimientos previamente establecidos en la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento.
Señaló que el artículo 4 de la referida Ley determina los empleados exceptuados de la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa.
Alegó que su representado es un funcionario público de carrera que goza de estabilidad en el cargo, y por ende no puede ser despedido o separado del mismo sino por las causales y los procedimientos establecidos en los artículos 62 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 2 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa del estado Nueva Esparta.
Expresó que su representado adquirió su status de funcionario de carrera, el cual una vez adquirido nunca se pierde, lo que se traduce en el derecho a la estabilidad del cargo.
Indicó que el Jefe de Personal del la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, señala que realiza la averiguación administrativa en virtud de la comunicación de fecha 13 de diciembre de 2000, emanada del ciudadano Procurador General del estado Nueva Esparta, junto con la cual fueron remitidas actas de amonestaciones escritas, fundamentada la averiguación administrativa en el artículo 35 literal “a” de la Ley de Carrera Administrativa del estado Nueva Esparta, así como en lo dispuesto en el artículo 62 literal “a” de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, el cual establece como causal de destitución haber sido objeto de tres (03) amonestaciones escritas en un año.
Negó, rechazó y contradijo que su representado haya sido objeto de amonestaciones verbales y mucho menos de tres (03) amonestaciones escritas en el transcurso de un año, el hecho cierto es que fue amonestado una sola vez.
Alegó que se acordó la apertura de la averiguación disciplinaria y se ordenó la formación del expediente.
Expresó que se incorporaron al expediente una serie de documentos que no guardan relación con las funciones que forman parte de la relación de empleo público de su mandante con la administración, en el cargo que ocupaba como operador II, que se trata de instrumentos que ni siquiera están firmados por su persona e inclusive emanan de terceros.
Que además el recurrente jamás fue citado para ser interrogado.
Alegó que la administración prescindió total y absolutamente del procedimiento legal establecido en el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto en el expediente no constan los actos instrumentales esenciales, como son las declaraciones del recurrente.
Señaló que al recurrente le fue violado su derecho a la defensa, que nunca fue oído, que no tuvo la oportunidad de exponer sus alegatos.
Expresó que cursan en el expediente administrativo copias de un libro de entrada y salida del personal, el cual no aparece firmado por funcionario alguno, las cuales fueron desconocidas.
Que cursa además memorando, suscrito por el Procurador General del estado dirigido a todo el personal, en el que se insta a cumplir el horario de trabajo, en el cual no se individualiza a persona alguna.
Que respecto del acta interna de fecha 15 de septiembre de 2000 que le fue presentada al recurrente en fecha 09 de enero de 2001, en las que se pretende dejar constancia de tres (03) supuestas amonestaciones verbales, las cuales jamás fueron realizadas a su persona, pretende el Procurador imputar al recurrente el no haber hecho el respaldo de los trabajos realizados en la oficina a través del Home en Servidor, en disco duro (carpeta de respaldo) ni en diskettes, y refiere que esto le había sido requerido con anterioridad, y que en fecha 13 de septiembre de 2000 no había informado sobre una falla del sistema de computación.
Indicó que las funciones del recurrente como operador II, eran las siguientes:
1.- Elaboración de los contratos de obras, servicios, inspecciones, mantenimientos, proyectos y comodatos.
2.- Llevar el control de la nomenclatura que llevan los contratos.
3.- Transcribir la memoria y cuenta del Procurador.
4.- Elaborar informes solicitados por el Procurador.
5.- Redacción de reconocimientos de deudas contraídas por el estado.
6.- Vigilar que no fueren introducidos diskettes de otras dependencias en los equipos de la oficina.
7.- Encender la red en la mañana y apagarla al finalizar la jornada de trabajo.
8.- Actualizar el archivo de contratistas, al ser inscrita una empresa.
9.- Ayudar al personal de la Procuraduría en todo lo relacionado con el funcionamiento de la red.
10.- Respaldar quincenalmente los archivos guardados en cada uno de los equipos.
Que dichas funciones las venía ejerciendo bien y fielmente, y que en relación a los respaldos o copias de seguridad, en cada uno de los puntos de trabajo se encuentran las cajas que contienen los diskettes donde está toda la información que contienen los equipos.
Negó, rechazó y contradijo que en fecha 13 de septiembre de 2000 se haya producido una falla en el sistema de computación; que cada vez que se producía una falla en la red, esta situación le era notificada al Lic. Luís Quilarque o al Ciudadano Procurador, quien giraba las instrucciones al respecto ordenando notificar a la empresa Back Track System C.A., quien es la encargada de realizar el mantenimiento y las reparaciones de los equipos que se encuentran instalados en ese Despacho.
Indicó que el memorando No. 13-00-M del 11 de diciembre de 2000, el cual le fue presentado el día 09 de enero de 2001, en el mismo refiere el Procurador que había sido negligente en el debido cuidado y la supervisión que se debe tener con los equipos de computación porque supuestamente esa era el área de su responsabilidad, y que se había dañado el disco duro de una computadora, por mal manejo de su parte.
Expresó que dentro de sus funciones como Operador II, no se encuentra la supervisión de los equipos de computación; que ese trabajo fue encomendado a una empresa especializada que fue quien hizo la instalación de los equipos y quien ha venido realizando el mantenimiento y reparación de los mismos.
Manifestó que respecto al disco duro que se dañó en el despacho, fue el del ciudadano Procurador, al cual no tenía acceso su representado, y respecto de la impresora que supuestamente se dañó al momento de presentarse la falla él no se encontraba trabajando en ella.
Indicó que para el día 13 de diciembre de 2000, ya se le había impedido el acceso a su lugar de trabajo, el cual pasó a ser ocupado por la ciudadana Mariana Serra, en virtud de lo cual mal pudo ser amonestado en dicha fecha.
Expresó que el procurador General del estado Nueva Esparta, alegó que el querellante no aportó ningún tipo de prueba que pudiere sustentar sus alegatos, y que también refiere que estas adolecen de consistencia y que no llegan a desvirtuar las imputaciones hechas por el Jefe de Personal y el Procurador del estado Nueva Esparta.
Señaló que en los procedimientos administrativos disciplinarios, corresponde íntegramente a la Administración la carga de probar los hechos imputados al investigado sin que pueda presumirse su culpabilidad; que no consta en autos prueba de la existencia de los hechos que le han sido imputados para fundamentar el acto de suspensión del cargo como Operador II, adscrito a la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, razón por la cual la administración ha violado lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto incurrió en falso supuesto al no probar el fundamento fáctico del acto de suspensión que fue dictado en su contra.
Destacó que el acto Administrativo de efectos particulares contenido en la decisión de fecha 26 de marzo de 2001, se encuentra viciado de Nulidad Absoluta, según lo previsto en el artículo 19, ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en razón de lo siguiente:
1.- Por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Señaló que el recurrente no fue citado para ser interrogado; no consta en el expediente administrativo declaración alguna del funcionario investigado, ni constan las actuaciones practicadas por la oficina de personal.
Que la administración prescindió total y absolutamente del procedimiento legal establecido en el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Alegó que el expediente administrativo carece de valor, por cuanto no constan en el mismo los instrumentos esenciales como lo son la declaración del funcionario y las pruebas fehacientes de los hechos que pretende la administración imputarle al querellante.
Señaló que su representado fue notificado de la suspensión del sus funciones como Operador II en fecha 09 de enero de 2001, pero jamás fue citado para ser interrogado.
Expresó que el ciudadano Procurador pretende señalar en la decisión recurrida que se trata de errores intrascendentes del Jefe de Personal de la Procuraduría haber abierto la averiguación administrativa en fundamento en el artículo 35 Literal “a” de la Ley de Carrera Administrativa del estado Nueva Esparta, y que el artículo que corresponde es el 40 literal “a”, ante lo cual cabe preguntarse “¿es que acaso es posible abrir una averiguación con unos supuestos fundamentos de derecho y posteriormente modificar en la decisión dichos fundamentos?”.
Indicó además que la recurrida se pronunció sobre hechos que no fueron debatidos en el curso de la averiguación administrativa, hace referencia a un supuesto gasto efectuado por la Procuraduría para reparar la lesión causada en los equipos de computación, sin embargo, en el expediente administrativo no consta factura alguna que haga presumir esa erogación.
Que además la administración omitió cumplir con lo dispuesto en los artículos 59 y 60 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional y 94, 95, 104, 105 y 106 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, referidos a los supuestos de procedencia de las amonestaciones tanto verbales como escritas, violentando el derecho a la estabilidad en el cargo.
Expresó que el cartel de notificación publicado el día 06 de abril de 2001, en el Diario La Hora, aparece fechado 05 de marzo de 2001, siendo que la decisión recurrida es del 26 de marzo de 2001 y que además debió indicársele al querellante los recursos que en contra del mismo procedían, era necesario incluir los términos para ejercerlos.
Señaló que el acto de notificación es inmotivado, por cuanto fue dictado con omisión de lo previsto en los artículos 9 y 18 ordinal 5to., en concordancia con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Manifestó que la decisión impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que le fueron atribuidos a los instrumentos consignados por la administración menciones que éstos no contienen, la administración dio por demostrados hechos con pruebas que no aparecen en autos, pretendiendo dar por probado un hechos con supuestas pruebas cuya inexactitud resulta de las mismas actas del expediente administrativo.
Expresó que el querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, en concordancia con lo previsto en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Nueva Esparta y los artículos 5 y 6 del Decreto No. 208 de fecha 01 de febrero de 2001 publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, número ordinario 2.092, de fecha 28 de febrero de 2001, procedió a dar inicio al agotamiento de la vía administrativa a través del ejercicio de la solicitud de conciliación ante los miembros de la Junta de Avenimiento del estado Nueva Esparta.
Indicó que la Junta de Avenimiento consideró improcedente la destitución del ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR del cargo de Operador II, solicitando su reincorporación.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos en nombre de su representado demandó a la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, a fin de que convenga en reincorporar al querellante en el cargo de Operador II, adscrito a la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, con los pagos que le corresponden.
En su defecto solicitó a este Tribunal, declare la Nulidad Absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la decisión de fecha 26 de marzo de 2001, dictada por la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, así como del acto administrativo de notificación de fecha 05 de marzo de 2001, y en consecuencia, se ordene su reincorporación en el cargo de Operador II, así como la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su real y efectiva reincorporación.
Por vía subsidiaria solicitó el pago de sus prestaciones sociales con la respectiva indexación.

Alegatos del Querellado

En el escrito de contestación presentado por la abogada Virginia Vásquez González, ésta admitió la cualidad de funcionario de carrera que detentaba el ciudadano DEOMAR LOPEZ SALAZAR, y siendo que se encontraba amparado por la estabilidad absoluta que consagra el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa (Nacional), para destituirlo la Procuraduría procedió a abrir un procedimiento administrativo disciplinario, a través del cual se comprobó la causal prevista en el artículo 62, numeral 1 ejusdem, por haber sido objeto de tres (03) amonestaciones escritas en un año.
En cuanto a la comisión de errores por parte del Jefe de Personal, respecto a la denominación del artículo de la Ley de Carrera Administrativa, negó, rechazó y contradijo que tales errores constituyan vicios que anulen el procedimiento.
Negó, rechazó y contradijo que en el expediente administrativo no se haya dado cumplimiento al artículo 111 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto de autos se desprende que la Oficina Consultora constató que el Jefe de Personal trató, sin éxito de comunicarse con el funcionario a fin de que procediera a exponer sus declaraciones, sin embargo, el funcionario no compareció, pero si conversó con el Jefe de Personal fuera de la oficina.
Expresó que del contenido del expediente se evidencia, para la oportunidad en que se libró el auto de apertura, que se disponía de todo el material probatorio de la causal imputada, conformado por las actuaciones practicadas por la Procuraduría al efecto.
Manifestó que el ex funcionario fue notificado de las razones del inicio de la averiguación administrativa; que conversó en diversas oportunidades con las distintas autoridades de la Procuraduría, que tuvo acceso al expediente y a todo su contenido; que interpuso el respectivo escrito de contestación expresando sus alegaciones en el lapso correspondiente, así como en el escrito de promoción y evacuación de pruebas.
Negó, rechazó y contradijo que el querellante no tuviera bajo su responsabilidad la computadora ubicada en el despacho del Procurador, por falta de acceso a la misma, cuando lo cierto es que su obligación se contraía a la supervisión y control de todos los equipos de la oficina.
Negó, rechazó y contradijo que las funciones referidas al respaldo de los trabajos ejecutados en la procuraduría o los del disco duro no le correspondiera realizarlos.
Señaló que de los resultados del informe presentado por el técnico de la empresa Back Track System, C.A., Felix Ocanto, de fecha 13 de diciembre de 2000, se infiere la existencia de anomalías y fallas en el Servidor que se indicó en la carpeta con el nombre de Mariana Serra, y que desde el año 1999 al 2000, se detectaron 1296 archivos con tres diferentes virus; que además se observó un virus que iba a ser activado el día 13 de diciembre de 2000 y eliminar todos los archivos y subdirectorios en la Unidad C; que igualmente se constató que no se había actualizado la lista de virus vía Internet desde el mes de octubre, y que los archivos, ya borrados no se pudieron recuperar.
Expresó que debido a la negligencia e incumplimiento de las funciones del ciudadano DEOMAR LÓPEZ SALAZAR y el hecho de la emergencia que el mismo ocasionó en la Oficina y que impidió su desenvolvimiento normal del trabajo, la Procuraduría se vio en la imperiosa necesidad de contratar los servicios de la ciudadana Mariana Serra y de la empresa Back Track System, C.A., para salvar de alguna manera parte de los archivos afectados.
Indicó que las amonestaciones escritas corresponden a los días 11 y 12 de diciembre de 2000, y le fueron presentadas al querellante en esas respectivas fechas, las cuales se negó a firmar.
Expresó que la situación acaecida el 13 de diciembre de 2000, donde estuvo presente la referida empresa Back Track System, C.A., y respecto de la cual el ciudadano DEOMAR LÓLEZ SALAZAR aduce que se le había impedido el acceso a su lugar de trabajo, por lo que no pudo ser amonestado para esa fecha, señaló que en ningún momento se le impidió ingresar a la Procuraduría, sino directamente a los equipos de computación y al servidor que estaban siendo revisados, inspeccionados y evaluados por la señalada empresa, y sintiéndose el querellante ofendido abandonó la oficina negándose a firmar la amonestación.
Negó, rechazó y contradijo que se le haya impedido al recurrente el acceso a su lugar de trabajo en fecha 13 de diciembre de 2000, pues lo cierto es que el funcionario no se presentó a su lugar de trabajo ese día.
Insistió en hacer valer el contenido del instrumento que aparece inserto a los folios 11, 12, 13, 14 y 15 del expediente administrativo llevado por la Procuraduría referido al informe de intervención técnica emitido por el ciudadano Feliz Ocanto, técnico informático de la empresa Back Track System, C.A., y opuso en todo su contenido y firma al recurrente el valor probatorio que se desprende de las amonestaciones de fechas 11 y 13 de diciembre de 2000.
Negó, rechazó y contradijo que la Procuraduría no haya probado los hechos imputados al querellante, por cuanto era a él a quien correspondía íntegramente la carga de la prueba.
Señaló que la Procuraduría aportó al procedimiento las instrumentales contentivas de las amonestaciones que le fueron levantadas e impuestas al ex funcionario investigado, y por otra parte el Informe elaborado por el técnico Félix Ocanto, quien efectuó la revisión y evaluación de los equipos, así como de los daños producidos.
Negó, rechazó y contradijo que los errores del Cartel de citación afecten de nulidad absoluta el acto de notificación y la destitución misma, ya que fueron convalidados por el recurrente cuando se dio por notificado mediante diligencia de fecha 25 de abril de 2001.
Expresó que en el cartel de citación si bien no se señalaron los términos para ejercer los recursos respectivos, sí se indicaron las disposiciones legales correspondientes a tales recursos.
Negó, rechazó y contradijo que el acto de notificación sea inmotivado por falta de causa, por cuanto en el mismo se hizo referencia a los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen al acto de destitución.
Impugnó, objetó y desconoció la validez del acta contentiva de la decisión de la Junta de Avenimiento de la Gobernación del estado Nueva Esparta, de fecha 11 de junio de 2001, por cuanto de conformidad con el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, esta instancia de carácter conciliatorio sólo puede estar integrada por un representante de la Máxima Autoridad del organismo, que en el caso que nos ocupa es la Procuraduría y no la Gobernación, ya que su representada es un órgano distinto, en tal sentido la decisión conciliatoria fue dictada por una instancia incompetente.
Señaló que el ciudadano DEOMAR LÓPEZ SALAZAR, incurrió en las causales de destitución previstas en los artículos 40 literal “a” de la Ley de Carrera Administrativa del estado Nueva Esparta y 62 literal “a” de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, y luego de la apertura, sustanciación y decisión de procedimiento disciplinario correspondiente fue destituido mediante decisión de fecha 26 de abril de 2001.
Expresó además que el ciudadano DEOMAR LÓPEZ SALAZAR como Operador II debía efectuar las funciones previstas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de 1994, República de Venezuela, Presidente de la República, Oficina Central de Personal, 1994.
Señaló que la labor de ex funcionario estaba directamente vinculada con el cuidado y buen funcionamiento de las computadoras y de los aparatos relacionados a éstas. Es así como, resulta incongruente no considerarse responsable de los virus que tenían las computadoras, cuando la realidad es que dicha actividad era inherente a sus funciones y su incumplimiento generaba la responsabilidad correspondiente.
Expresó que de otro lado se observa que la desaparición de archivos no hubiera sido un problema si los mismos hubieran estado debidamente respaldados en disquetes.
En conclusión señaló que su representada consideró que el ex funcionario DEOMAR LÓPEZ SALAZAR no aportó ningún tipo de prueba que pudiera sustentar sus alegaciones, ni desvirtuó las imputaciones hechas por el Jefe de Personal y el Procurador del estado Nueva Esparta; que en vista de la documentación cursante al expediente, las amonestaciones verbales y escritas del funcionario, y el informe técnico que revelaba el estado en el que se encontraban las computadoras, la Procuraduría consideró que los hechos encuadraban perfectamente, dentro de los supuestos de destitución de funcionarios públicos contemplado en el artículo 40 literales “a” y “b” de la Ley de Carrera Administrativa del estado Nueva Esparta y artículo 62 numerales 1 y 2 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, resultando ajustada a derecho la destitución del ciudadano DEOMAR LÓPEZ SALAZAR.
En virtud de lo anterior, solicitó sea declarada Sin Lugar la presente querella.

III
DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION

Pruebas promovidas por el querellante
Junto con el libelo de demanda promovió los siguientes medios probatorios:
1.- Original de constancia emitida por el Alcalde del Municipio Díaz en fecha 14 de octubre de 1997, mediante la cual dejó constancia de que el ciudadano DEOMAR JOSE LOPEZ, laboró en esa Alcaldía como Fiscal de Ingeniería desde el 15 de marzo de 994 hasta el 15 de abril de 1996. Documento al cual este Juzgador le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 1363 del Código Civil.
2.- Original de constancia de trabajo emanada de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, de fecha 17 de septiembre de 1999, en la cual se indica que el ciudadano DEOMAR JOSE LOPEZ, presta sus servicios en la Procuraduría como Operador III, desde el 01 de septiembre de 1996. Documento al cual este Juzgador le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 1363 del Código Civil.
3.- Copia simple de comunicación de fecha 06 de enero de 1997, dirigida al ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ, emanada del Procurador del estado Nueva Esparta, mediante la cual se le comunica que fue nombrado para ejercer el cargo de operador de equipos de computación II, grado 15, a partir del 01 de enero de 1997. Documento al cual este Juzgador le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 1363 del Código Civil.
4.- Copia simple de diligencia presentada en fecha 25 de abril de 2001 por el ciudadano DEOMAR LOPEZ SALAZAR, debidamente asistido por la abogada NOHEVIC GONZALEZ GONZÁLEZ, mediante la cual se dio por notificado de la decisión dictada en fecha 26 de marzo de 2001. Documento al cual este Juzgador le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
5.- Copia simple de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Carrera Administrativa del estado Nueva Esparta.
6.- Copia simple del Reglamento de Ley de Carrera Administrativa del estado Nueva Esparta.
7.- Copia certificada de la decisión disciplinaria de fecha 26 de marzo de 2001, dictada por la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, mediante la cual el ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ fue destituido del cargo de operador II que ocupaba en la referida Procuraduría. Decisión esta cuya nulidad ha sido solicitada en el presente juicio.
8.- Cartel de notificación publicado en el diario La Hora en fecha 06 de abril de 2001, mediante el cual el ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ, fue notificado de la decisión dictada en fecha 26 de marzo de 2001, dictada por la Procuraduría General del estado Nueva Esparta.
9.- Escrito de fecha 11 de mayo de 2001, dirigido a los Miembros de la Junta de Avenimiento del estado Nueva Esparta, emanado del ciudadano DEOMAR LOPEZ SALAZAR, mediante el cual solicitó la intervención de dicho ente, a fin de que fuese declarada improcedente su destitución de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta.
10.- Copias simples de algunas actas del expediente administrativo, cuyo original fue remitido al Tribunal en la oportunidad correspondiente.
11.- Original de la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2001 por la Junta de Avenimiento de la Gobernación del estado Nueva Esparta, en la cual la referida junta consideró no procedente la destitución del ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ del cargo de operador II, solicitando la reincorporación al mismo. Documento al cual este Juzgador le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 1363 del Código Civil. Con este documento el querellante demostró haber dado cumplimiento a la carga impuesta en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de lo cual la presente acción resulta admisible.

De las pruebas promovidas por la parte querellada:
1.- Promovió la declaración testimonial del ciudadano FELIX OCANTO, con la finalidad de que ratificase en su contenido y firma el informe de intervención técnica de fecha 13 de diciembre de 2000. Sin embargo dicha prueba no fue evacuada.
2.- Facturas originales distinguidas con los números 007691 y 007807 de fechas 13 y 28 de diciembre de 2000, aceptadas y canceladas por la Procuraduría General del estado, las cuales ascienden a la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 77.500,00) y CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 52.500,00), las cuales fueron promovidas con el objeto de demostrar el perjuicio material que el ex funcionario causó al patrimonio de la procuraduría. Documentos los cuales este Juzgador desecha por cuanto nada aportan en torno a la cuestión controvertida.
3.- Memorando de fecha 03 de agosto de 2000, el cual cursa en el expediente administrativo.
4.- Manual descriptivo de clases y cargos de 1994 de la oficina Central de Personal.
5.- Testimonial del ciudadano EDGAR BISOGNO. Sin embargo dicha prueba no fue evacuada.
7.- Invocó el valor probatorio de las actas que conforman el expediente administrativo.
8.- Copia certificada del oficio No. OPG 0601-01 de fecha 12 de junio de 2001, emanado del Procurador General del estado Nueva Esparta, emanado del Procurador General del estado Nueva Esparta ciudadano Jaime Verde Aldana, en donde advierte la extralimitación en que incurre la Junta de Advenimiento de la Gobernación del estado Nueva Esparta al solicitar la reincorporación del recurrente.

Del expediente administrativo
El expediente administrativo está conformado por lo siguientes documentos:
1.- Copia certificada del auto de apertura de averiguación administrativa de fecha 13 de diciembre de 2000, emanado del Jefe de Personal de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta.
2.- Copia certificada del libro de entrada y salida del personal adscrito a la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, de fechas 02 y 03 de agosto de 2000.
3.- Copia certificada de memorando No. 08-00 M emanado del ciudadano JAIME VERDE ALDANA, en su condición de Procurador del estado Nueva Esparta, dirigido al Personal de la Procuraduría General del Estado, mediante el cual se les recuerda dar cumplimiento al horario de trabajo.
4.- Acta Interna de fecha 15 de septiembre de 2000, levantada en la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, la cual contiene una relación de tres (03) amonestaciones verbales, impuestas al ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ.
5.- Memorandum No. 09-00 M de fecha 18 de septiembre de 2000, emanado del Procurador General del Estado, dirigido al ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ, mediante el cual fue impuesto de amonestación escrita.
6.- Memorandum No. 14-00 M de fecha 13 de diciembre de 2000, emanado del Procurador General del Estado, dirigido al ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ, mediante el cual fue impuesto de amonestación severa escrita.
7.- Memorandum No. 13-00-M de fecha 11 de diciembre de 2000, emanado del Procurador General del Estado, dirigido al ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ, mediante el cual fue impuesto de amonestación severa escrita.
8.- Informe de intervención técnica de fecha 13 de diciembre de 2000, emanado del técnico informático FELIX OCANTO.
9.- Memorando No. 15-00-M de fecha 13 de diciembre de 2000 emanado del Procurador General del estado mediante el cual se solicita averiguación disciplinaria.
10.- Auto complementario de medida de suspensión del cargo emanado del Jefe de Personal y Administrador de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, mediante el cual se decretó al ciudadano DEOMAR LÓPEZ SALAZAR la suspensión del cargo con goce de sueldo.
11.- Memorandum No. 16-00 M emanado del Jefe de Personal y Administrador de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta dirigido al ciudadano DEOMAR LÓPEZ SALAZAR, mediante el cual se le informa que quedó suspendido del cargo como operador II en virtud de una averiguación disciplinaria seguida en su contra.
12.- Auto de corrección de foliatura.
13.- Diligencia de fecha 19 de enero de 2001, presentada por el ciudadano DEOMAR JOSE LÓPEZ, debidamente asistido por la abogada NOHEVIC GONZÁLEZ, mediante la cual solicitó copias certificadas de todas y cada una de las actuaciones del expediente administrativo.
14.- Auto de fecha 19 de enero de 2001, acordando las copias certificadas solicitadas.
15.- Copia certificada del escrito de contestación de fecha 23 de enero de 2001, presentado por el ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ, debidamente asistido por la abogada NOHEVIC GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
16.- Copia certificada del auto de fecha 23 de enero de 2001, mediante el cual se abrió un lapso de quince (15) días para que el investigado promoviera pruebas en el presente juicio.
17.- Copia certificada del escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 06 de febrero de 2001, por el ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ.
18.- Auto de fecha 06 de febrero de 2001, dictado por el Jefe de Personal de la procuraduría General del estado Nueva Esparta mediante el cual se agregó el escrito de promoción de pruebas presentado por el investigado.
19.- Copia certificada del auto de fecha 16 de febrero de 2001, dictado por el Jefe de Personal de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, mediante el cual se remitió el expediente al órgano consultor correspondiente a los fines de que opinase sobre la procedencia de la destitución del ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR.
20.- Copia certificada de la opinión emitida por el órgano consultor de la Procuraduría del estado Nueva Esparta en fecha 12 de marzo de 2001.
21.- Copia certificada del auto mediante el cual el Jefe de Personal de la Procuraduría del estado Nueva Esparta, ordenó remitir al Procurador General del estado Nueva Esparta el expediente administrativo del ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, a los fines de que se pronunciara sobre su destitución.
22.- Copia certificada de la decisión de fecha 26 de marzo de 2001, mediante la cual el ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, fue destituido del cargo de operador II que ocupaba en la Procuraduría del estado Nueva Esparta, dictada por el Procurador General del estado Nueva Esparta.
23.- Copia certificada del auto de fecha 28 de marzo de 2001, mediante el cual se ordenó notificar personalmente al ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, de la decisión dictada en fecha 26 de marzo de 2001, de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
24.- Copia certificada de la notificación de fecha 27 de marzo de 2001, emanada del Jefe de Personal de la Procuraduría del estado Nueva Esparta dirigida al ciudadano DEOMAR JOSÉ SALAZAR LÓPEZ.
25.- Copia certificada del acuse de recibo notificación sin firmar, de dirigida al ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ.
27.- Copia certificada de la declaración del ciudadano Alejandro Rodríguez, de fecha 04 de abril de 2001, en su condición de funcionario de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, mediante la cual dejó constancia de la imposibilidad repracticar la notificación personal del ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ Salazar.
28.- Copia certificada de la declaración de los ciudadanos Alejandro Rodríguez y Flavio Pesci Feltri, de fecha 05 de abril de 2001, en su condición de funcionarios de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, mediante la cual dejan constancia de la imposibilidad de practicar personalmente la notificación personal del ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR.
29.- Copia certificada del auto de fecha 05 de abril de 2001, mediante el cual se acuerda la notificación del ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR mediante cartel de notificación a ser publicado en la prensa.
30.- Cartel de notificación fechado 05 de marzo de 2001, librado al ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, mediante el cual se le notifica de la destitución que le fue impuesta.
31.- Auto de fecha 06 de abril de 2001, mediante el cual se ordena agregar a los autos el ejemplar del cartel de notificación que fue librado al ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR.
32.- Copia certificada de la publicación del cartel de notificación que fue librado en el expediente administrativo al ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR.
33.- Diligencia de fecha 25 de abril de 2001, mediante la cual el ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, debidamente asistido por la abogada NOHEVIC GONZ{ALEZ GONZ{ALEZ, se dio por notificada de la decisión de destitución en fecha 26 de marzo de 2001.
34.- Diligencia mediante la cual la ciudadana NOHEVIC GONZÁLEZ GONZÁLEZ, solicitó copias certificadas.
35.- Copia certificada del auto de fecha 25 de abril de 2001, dictado por Procurador General del estado Nueva Esparta mediante el cual se acordó expedir las referidas copias certificadas.
Este tribunal le concede valor probatorio a todos y cada uno de los documentos antes mencionados de conformidad con lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella funcionarial, ha sido incoada por el ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, en contra de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, en fundamento a que el querellante fue destituido en fecha 26 de marzo de 2001 del cargo de operador II, por encontrarse el procedimiento viciado de Nulidad Absoluta, ya que fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como por estar viciado de inmotivación.
Ahora bien, a los fines de decidir la presente de causa, debe este Tribunal revisar las disposiciones que regulan el procedimiento disciplinario contenidas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, publicado en la Gaceta Oficial No. 36630 de fecha 27 de enero de 1999, las cuales se trascriben a continuación:
Artículo 110: “En aquellos casos en que un funcionario hubiere incurrido en hechos que ameriten destitución, el director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar del organismo solicitará de la Ofician de Personal, llevar a cabo la respectiva averiguación administrativa”.
Artículo 111: “La Oficina de Personal, dentro de un lapso de quince días laborables contados a partir de la fecha de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, elaborará un expediente foliado que contendrá las declaraciones del funcionario investigado”.
Artículo 112: “Si la Oficina de Personal considera que los hechos imputados configuran causal de destitución, lo notificará al funcionario, quien deberá contestar dentro del lapso de diez días laborables contados a partir de la fecha de notificación mas el termino de distancia”.
Artículo 113: “En la oportunidad de la contestación, el funcionario, mediante escrito o declaración que se hará constar por escrito, expondrá ante el jefe de Personal las razones en las que funda su defensa. Concluido el acto se abrirá un lapso de quince días para que el investigado promueva y evacue las pruebas procedentes en su descargo”.
Artículo 114: “Dentro de los tres días laborables siguientes al vencimiento del período probatorio concedido al funcionario, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o unidad de función similar del organismo, a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución, opinión que deberá evacuar en un lapso no mayor de quince días laborables”.
Artículo 115: “La máxima autoridad del organismo decidirá dentro de los diez días laborables siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica”.
Artículo 116: “Las sanciones disciplinarias producen efectos desde la fecha en que sean notificadas por el jefe de Personal al funcionario”. Resaltado de este Tribunal.

Advierte este Juzgador que conforme al artículo 111 antes trascrito, el expediente administrativo debe contener las declaraciones del funcionario investigado, sin embargo, de la revisión hecha a las actas que conforman el expediente administrativo no se evidencia declaración alguna de parte del ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, a pesar de que en el auto de apertura de averiguación administrativa, el cual riela al folio ciento setenta y tres (173) del presente expediente, emanado del ciudadano LUIS QUILARQUE, en su condición de Jefe de Personal de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta se ordenó citar e interrogar al ciudadano DEOMAR J. LOPEZ SALAZAR, y a cualquier otra persona que tuviere conocimiento del asunto investigado.
Si bien en el referido auto de apertura se ordenó su citación, de la revisión hecha a las actas que conforman el expediente administrativo no consta que el querellante haya sido citado a los fines de ser interrogado en relación a la averiguación administrativa iniciada en su contra.
Al respecto, resulta oportuno para este Juzgador transcribir parcialmente la sentencia No. 1.392 publicada en fecha 28 de junio de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la causa signada con el No. 04-2207, en la cual se expresó lo siguiente:
“…el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución reviste una gran importancia a favor de todo habitante de la República, por cuanto el verdadero proceso es aquel que descansa en el cumplimiento y respeto tanto de las reglas legales como de las garantías y derechos de los justiciables en sede jurisdiccional; lo cual supone la existencia de partes contrapuestas, un órgano imparcial y la existencia de reglas de debate que disciplinen los derechos, garantías, poderes y deberes de los sujetos procesales. Esto conlleva a determinar que tanto en sede administrativa como en sede judicial, la protección al debido proceso y al derecho a la defensa en todas sus expresiones se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; por lo que su trasgresión se configura no sólo cuando se tergiversa el procedimiento aplicable, sino también cuando se obvia alguna de sus fases esenciales, en virtud de lo cual se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente quien se vea afectado, para preservar su derecho”. Resaltado de este Tribunal.

La jurisprudencia ha establecido que el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido opera cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, o cuando se transgreden fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.
Así, en sentencia No. 4628 de fecha 07 de julio de 2005, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
“(…) Así, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta cuando: a) ocurra carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento ) o c) cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas irregulares o parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto, aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa. (…)” Resaltado de este Tribunal.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa de las actas del expediente administrativo no se desprende notificación alguna practicada al ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, en la que se le informase del inicio de la averiguación disciplinaria en su contra, menos aún consta declaración rendida por el querellante en sede administrativa, lo cual conlleva a concluir a este Juzgador que las actuaciones llevadas a cabo en sede administrativa, con las cuales se formó el expediente administrativo a que se contrae el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se hicieron sin tomar en cuenta las declaraciones del funcionario investigado.
Al respecto, resulta oportuno transcribir lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión No. 2007-001273 dictada en fecha 17 de julio de 2006, en la cual señaló lo siguiente:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 07 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deber ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. (…)” Resaltado del Tribunal.

Asimismo la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 26 de febrero de 2009, en el expediente signado con el No. AP42-N-2008-000509 estableció lo siguiente:
“(…) Ahora bien, toda sanción administrativa se formaliza mediante un acto administrativo para cuya formación es necesaria la sustanciación previa de un procedimiento sancionatorio. Este constituye un conjunto concatenado de actos que deben seguirse para imponer una sanción y tiende fundamentalmente a cumplir dos objetivos, el primero, erigirse como un mecanismo de corrección de la actividad administrativa, ya que le permite al órgano con potestad sancionadora comprobar si se ha cometido algún ilícito; y el segundo, asegurarle al funcionario investigado la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, alegando y probando lo que resulte favorable, controlando al mismo tiempo la actuación inquisitiva de la Administración.
Sobre este último aspecto se ha pronunciado la jurisprudencia contencioso administrativa sosteniendo que, el principio de oír al interesado no sólo constituye un principio de justicia sino también de eficacia, por cuanto asegura un veraz conocimiento de los hechos y contribuye a mejorar la administración, garantizando la emisión de decisiones mas justas. Dicha obligación, a cargo de la Administración de oír al funcionario investigado, involucra necesariamente que ella conozca todos los argumentos y planteamientos del interesado, por lo que al dictar el acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente, como durante la tramitación, así como los que se deriven al impulsar de oficio el procedimiento, teniendo su decisión que estar fundamentada en esos planteamientos, de ahí que, la emisión de un acto sancionatorio sin que la Administración cumpliese el procedimiento legalmente previsto y sin garantizar la participación activa del funcionario investigado, apareja su nulidad absoluta”. (…).

Así tenemos que existe una etapa procesal previa al procedimiento administrativo disciplinario, en la cual la Administración Pública da inicio a la averiguación administrativa disciplinaria para recabar el material probatorio que sea necesario a los fines de dejar constancia de los hechos que ameriten destitución, luego de la cual, de ser necesario se procederá a formular cargos al investigado.
Es de resaltar que, en esa etapa procesal previa al procedimiento administrativo, es imperativo para la administración, de acuerdo con las jurisprudencias antes transcritas, oír al funcionario investigado, pues de lo contrario el acto sancionatorio estaría viciado de nulidad absoluta.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, no fue oído, en la fase inicial del procedimiento administrativo, lo cual a criterio de este Juzgador constituye una violación a su derecho a la defensa, el cual encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el investigado, entre ellos justamente el derecho a ser oído, así lo estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia no. 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros.
Aunado a ello, de la revisión hecha a las actas que conforman el expediente administrativo, advierte este Juzgador que en fecha 09 de enero de 2001, el ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, fue notificado por el Jefe de Personal y Administrador de la Procuraduría General de estado Nueva Esparta mediante memorandum No. 16-00-M de fecha 18 de diciembre de 2000, que a partir de esa fecha quedó suspendido de sus funciones como operador II, en virtud de la averiguación disciplinaria que cursa en su contra.
De lo anterior, encuentra el Juez que suscribe que el ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, en fecha 09 de enero de 2001, fue notificado de la medida de suspensión de sus funciones como operador II, sin embargo, de la revisión al expediente administrativo no consta que al querellante le hayan sido formulados los cargos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución Nacional, lo cual a criterio de este Juzgador constituye una flagrante violación a su derecho a la defensa y debido proceso, pues no se le permitió conocer los hechos por los cuales fue iniciado el procedimiento administrativo de destitución en su contra.
Con lo cual encuentra este Tribunal que tal y como lo alegó el querellante, el acto de destitución que fue impuesto en su contra ante la Procuraduría General del estado Nueva Esparta se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto fue dictado con prescindencia de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa. Así se establece.
Así las cosas, habiéndose determinado el vicio anteriormente señalado en el acto administrativo impugnado, resulta innecesario entrar a analizar los otros vicios denunciados. Así se decide.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas resulta forzoso para este Juzgador declarar como en efecto declarará en el dispositivo del presente fallo CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad incoado por el ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR contra la Procuraduría General del estado Nueva Esparta.

V
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos expresados, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad intentado por el ciudadano DEOMAR JOSÉ LOPEZ SALAZAR contra la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, en consecuencia se declara Nula la decisión dictada en fecha 26 de marzo de 2001, mediante la cual el ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR fue destituido del cargo que ocupaba como operador II.
SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, al cargo que ocupaba para la fecha en que se produjo su destitución, esto es, el 26 de marzo de 2001, o en su defecto en un cargo de igual categoría.
TERCERO: Se ordena a la Procuraduría General del estado Nueva Esparta, cancelar al ciudadano DEOMAR JOSÉ LÓPEZ SALAZAR, los sueldos dejados de percibir desde el 26 de marzo de 2001, así como a cancelar los demás beneficios que conforme a la Ley le correspondan, calculados desde la fecha en que se produjo su destitución hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación.
CUARTO: A los fines de determinar los montos ordenados en el particular anterior, se acuerda practicar experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un único experto contable designado por este Juzgado, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Se ordena la notificación de la Procuradora del estado Nueva Esparta, de conformidad con los artículos 72 y 85 de la Ley de Reforma Parcial de la Procuraduría del estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, sellada y firmada en la Sala de audiencias del Juzgado Superior Estatal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
EL JUEZ

ABG. HERMES BARRIOS FRONTADO

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

Abg. CESAR SANABRIA JIMENEZ
En esta misma fecha, siendo las 2:00pm se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

Abg. CESAR SANABRIA JIMENEZ

Exp. Nº N-0029-09