REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas
Cabimas, Veinticuatro (24) de Marzo de Dos Mil Catorce (2014)
203º y 155º
Se inicia la presente causa por demanda por cobro de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional, Daño Moral, Lucro Cesante, Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, interpuesta en fecha 05 de febrero de 2010, por el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.- 8.502.324, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, debidamente representada por las abogadas en ejercicio MIOZOTI CAMEJO RODRÍGUEZ y LISBETH BARRIOS, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.446 y 73.048, respectivamente; en contra de la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de Octubre de 2007, bajo el N° 60, Tomo 2-A, representada por los abogados en ejercicio LUIS FEREIRA, DAVID FERNANDEZ, CARLOS MALAVE, JOANDERS HERNANDEZ, NANCY FERRER, ALEJANDRO FEREIRA, ANDRES FEREIRA, DIANIELA FERNANDEZ y LUIS ORTEGA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 5.989, 10.327, 40.718, 56.872, 63.982, 79.847, 117.288, 115.732 y 120.257, respectivamente; solidariamente en contra de la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de abril de 2005, bajo el Nro. 44, Tomo 3-A y modificada su denominación según se evidencia de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 25 de mayo de 2005 y registrada en fecha 31 de mayo de 2005 ante el mencionado registro, bajo el Nro. 73, Tomo 6-A, representada por los abogados en ejercicio MAUREN CERPA, ANDREINA RISSON, LISEY LEE, JOANA ROMERO, MARGARITA ASSENZA, GUSTAVO PATIÑO, JESSICA CHIRINOS, MARIANA VILLASMIL, CARLA BARRIOS, JOHANNA MUGUEZA, CARLOS BORGES, MARIA LEON, RAFAEL RAMIREZ, MARÍA ZULETA, MARÍA FERNANDEZ y SAUL CRESPO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.362, 108.576, 84.322, 112.810, 126.821, 129.089, 123.009, 117.37, 124.549, 1129.084, 57.921, 89.391, 72.726, 93.772, 83.331 Y 6.825, respectivamente; y solidariamente en contra de la sociedad mercantil PDVSA PETROLEOS S.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 16 de noviembre de 1978, bajo el Nro. 26 del Tomo 127-A-Segundo, cuyo documento constitutivo estatutario ha sufrido diversas reformas, siendo la última de ellas la que consta en documento inscrito ante el citado Registro Mercantil, el 17 de junio de 2003, bajo el Nro. 11, Tomo 14-A Segundo y domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano, debidamente representada por los abogados en ejercicio OSWALDO PARILLI ARAUJO, DORIS RUIZ GONZALEZ, YELITZA PARRA GONZALEZ, EGLIS MARCANO GONZALEZ, JENNY CAROLINA MENDOZA, ALFREDO J. VELASQUEZ, MARLENE BOCARANDA, ADRIANA CAROLINA PEREZ, JENNIFER AGULAR MARTINEZ, JENNIFER MARTINEZ, HECTOR VELASQUEZ CHAVEZ, ALBERIC HERNÁNDEZ, NELSON MÁRQUEZ, RAFAEL PAZ, RAMÓN LARREAL, FRANCISCO MORALES, HÉCTOR ROSADO, YASMAC MARTÍNEZ, KAROLINA VILLALOBOS, FRANCY SÁNCHEZ, KATTY URDANETA, CLAUDIA MUÑOZ y MARY CARRION, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.971, 46.616, 72.686, 65.180, 103.252, 92.832, 89.035, 83.493, 92.570, 83.492, 32.406, 57.094, 123.729, 107.524, 89.871, 69.280, 123.202, 110.321, 110.082, 112.543, 73.500, 103.080 y 81.643, respectivamente; la cual fue admitida en fecha 17 de febrero de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas.
Cumplidas las formalidades procedimentales y celebrada la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, en el día y a la hora fijada para tal fin, profirió este Juzgado de Juicio su sentencia de manera inmediata, la cual pasa a reproducir su fallo escrito en forma clara, precisa y lacónica, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:
I
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL EX TRABAJADOR DEMANDANTE
En el presente asunto el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, alegó en su escrito de demanda, subsanación y de reforma, que en fecha 07 de enero de 2001, ingresó a prestar servicios en la empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., con ocasión al contrato de obra asignado a la logística GP-19 y GP-20, adjudicado a la empresa PRIDE FORAMER DE VENEZUELA, S.A., la cual subcontrató los servicios de COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., para la ejecución de los trabajos propios de logística a la gabarra de perforación, la cual pertenece a la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A., hasta el día 30/01/2006, fecha a partir de la cual por adjudicación de buena pro del contrato de obra Nro. 09024600016752 asignado a la logística GP-19 y GP-20, por parte de Petróleos de Venezuela, a la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., la cual a su vez subcontrató los servicios de COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., para la ejecución de la parte operativa del contrato previamente señalado, empresa esta última que en virtud del proceso de expropiación, se encuentra en manos del estado, y cuyas actividad son ahora ejecutadas por la empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A. Aduce que bajo las condiciones anteriormente descritas el hoy demandante desempeñó el cargo de Marinero-Cocinero, ejecutando labores en la barcaza ITALA I hasta el día 13 de marzo de 2009, realizando las actividades de preparar el desayuno, almuerzo y cena, para todo personal de la embarcación, lo cual implicaba además servir los platos, lavas los utensilios de cocina, bipedestación prolongada, deambulación constante, manejo y levantamiento de carga pesada, tales como botellones de agua y empaque de comida desde la cubierta hasta la cocina, dado que era responsable del mantenimiento, almacenaje y distribución de todo lo relativo a alimentos y bebidas; que el horario de trabajo era por guardias de 5x10, es decir, 5 días trabajando y 10 días de descanso, con 24 horas de disponibilidad, que en fecha 22 de marzo de 2007, el ciudadano sufrió un accidente en las instalaciones de la barcaza ITALA I donde prestaba servicios, quien al tropezar con el escalón de la entrada de la cocina al momento en el que transportaba un botellón de agua, recibió un traumatismo a nivel cervical, que produjo la caída del hoy actor, el cual posteriormente presentó dolor cervical, una sensación de hormigueo y adormecimiento de los brazos y manos, diagnosticándosele un esguince cervical, que fue tratado con inmovilización con collarín y reposo de 15 días, que en fecha 26/04/2007 se le diagnosticó compresión radicular de las raíces derechas de C6 y C7, además de rectificación de la columna cervical, que en fecha 23/06/2007 fue intervenido quirúrgicamente, manteniéndose las suspensiones por no haber mejoría, acudiendo en fecha 03/09/2007 a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat-Zulia), para dar inicio al procedimiento de investigación de origen de enfermedad ocupacional, que de la investigación se constató el incumplimiento de las siguientes obligaciones: el registro de morbilidad general y especifica, de la elaboración de un programa de seguridad y salud en el trabajo, información por escrito de las condiciones inseguras o notificación de riesgo, la notificación al INPSASEL de la enfermedad, constitución de los servicios de Seguridad y Salud en el trabajo; por lo que se determinó que el demandante se encontraba expuesto a condiciones Disergonómicas tales como vibraciones a cuerpo entero, movimiento constante de los miembros superiores, manejo de carga pesada, asimismo se determinó que persiste actualmente la hiperestesia a nivel C6 y C7 derecho, impotencia funcional de hombro derecho, dolor agudo a la presión en el hombro derecho y ambas muñecas, que constituye un estado patológico con ocasión al trabajo, por lo que en fecha 15/07/2008, la especialista en salud ocupacional del DIRESAT-ZULIA certificó que se trata de una Discopatía cervical multinivel: C4-C5, C5-C6 (intervenidas quirúrgicamente) con radiculopatía compresiva (nomenclatura: CIE10:M501), de origen ocupacional que ocasiona al trabajo una discapacidad total permanente para el trabajo, que lo limitan a hacer actividades que impliquen esfuerzo físico, tales como levantar, halar y empujar cargas pesadas, someterse a esfuerzo postural generado por adoptar posturas incomodas y mantenerse en bipedestación prolongada. En otro orden de ideas, en relación a la responsabilidad solidaria que una a las empresas COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, C.A., MAERKS CONTRACTORS, S.A., y PDVSA PETROLEO, S.A., en virtud de la contratación y subcontratación que tuvo lugar entre las empresas mencionadas, dicha responsabilidad se fundamenta en la cláusula 69 numeral 12 de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, responsabilidad esta que surge de la presunción de inherencia y conexidad de actividades ejecutadas por contratistas para empresas mineras e hidrocarburos, en el presente caso se cumplen sin lugar a dudas los presupuesto necesarios para la responsabilidad solidaria, dado que la empresa MAERKS CONTRACTORS, S.A., es contratista de PDVSA y a su vez subcontrató los servicios de COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, C.A., resultando notorio que las tres empresas están relacionadas entre sí. Por las razones antes expuestas, acuden ante esta instancia, para demandar a la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A. y solidariamente a las empresas MAERKS CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. y PDVSA PETROLEO, S.A., en base al salario diario de Bs. 49,28, un salario semanal de Bs. 1.471,93, un salario normal diario de Bs. 210,28 y un salario integral diario de Bs. 384,83, en función de los cuales demanda los siguientes conceptos y cantidades: 1.- Preaviso: Bs. 12.616,56; 2.- Antigüedad Legal: Bs. 92.358,48; 3.- Antigüedad Adicional: Bs. 46.179,49; 4.- Adicional Contractual: Bs. 46.179,48; 5.- Vacaciones no disfrutadas 2007: Bs. 7.149,39; 6.- Ayuda Vacacional por Vacaciones no Disfrutadas 2007: Bs. 2.710,40; 7.- Vacaciones no Disfrutadas 2008: Bs. 7.140,39; 8.- Ayuda Vacacional por Vacaciones no Disfrutadas 2007: Bs. 2.710,40; 9.- Vacaciones Fraccionadas: Bs. 1.190,16; 10.- Ayuda Vacacional Fraccionada: Bs. 451,73; 11.- Utilidad Anual Fraccionada: Bs. 14.719,33; 12.- Intereses Moratorios (artículo 92 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela): Bs. 30.997,56; 13.- Indemnización por Enfermedad Ocupacional (artículo 130, numeral 2 de la LOPCYMAT): Bs. 535.783.45; 14.- Indemnización por Enfermedad Ocupacional (artículo 567 Ley Orgánica del Trabajo, cláusula 2 del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009: Bs. 19.987,50; 15.- Indemnización por Daño Moral: Bs. 76.540,49; 16.- Indemnización por Daño Material (Lucro Cesante Artículo 1273 de Código Civil Venezolano): Bs. 3.002.742,41. Los conceptos anteriormente discriminados ascienden a la cantidad total de TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 3.896.772,98) monto por el cual demanda a la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A. y solidariamente en contra de la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS DE VENEZUELA, S.A., y la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A. .-
II
ALEGATOS Y DEFENSA ESGRIMIDOS POR LA PARTE CO-DEMANDADA PRINCIPAL COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES C.A.
La Sociedad Mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., fundamentó su defensa mediante escrito presentado ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución respectivo, aduciendo que es cierto Ciudadano Juez, que el ciudadano Marcos Pérez Villasmil le prestó sus servicios, desempeñando las labores de Marinero-Cocinero, devengando a cambio la cantidad de Bs. 49,28 diarios más los beneficios económicos y sociales establecidos en la Convención Colectiva Petrolera. Por su parte niega, rechaza y contradice que el demandante hubiese prestados sus servicios a mi representada desde el día 07 de enero de 2.001, hasta el día 13 de Marzo de 2.009, ya que en realidad el demandante le prestó sus servicios a mi representada en diversos contratos; que el demandante hubiese sufrido un incidente en las instalaciones de la barcaza Itala I donde prestaba servicios. Es por ello que niega y rechaza que el ciudadano Pérez se tropezara con el escalón de entrada a la cocina en el momento que transportaba un botellón de agua, recibiendo un traumatismo a nivel de la región cervical, que la empresa no cumpla con las disposiciones legales establecidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tal como lo afirma el demandante en su escrito libelar y el informe de investigación elaborado por el funcionario de Inpsasel; que el demandante sea o se haya hecho acreedor a la cantidad de Bs. 818,28 por semana; así como la cantidad de Bs.1.471,93, en consecuencia, negó y rechazó que el demandante sea o se haya hecho acreedor a la cantidad de Bs.384,83 por concepto de salario integral diario, asimismo niega y rechaza que le corresponda a la empresa el pago de los siguientes conceptos y cantidades: 1.- Preaviso: Bs. 12.616,56; 2.- Antigüedad Legal: Bs. 92.358,48; 3.- Antigüedad Adicional: Bs. 46.179,49; 4.- Adicional Contractual: Bs. 46.179,48; 5.- Vacaciones no disfrutadas 2007: Bs. 7.149,39; 6.- Ayuda Vacacional por Vacaciones no Disfrutadas 2007: Bs. 2.710,40; 7.- Vacaciones no Disfrutadas 2008: Bs. 7.140,39; 8.- Ayuda Vacacional por Vacaciones no Disfrutadas 2007: Bs. 2.710,40; 9.- Vacaciones Fraccionadas: Bs. 1.190,16; 10.- Ayuda Vacacional Fraccionada: Bs. 451,73; 11.- Utilidad Anual Fraccionada: Bs. 14.719,33; 12.- Intereses Moratorios (artículo 92 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela): Bs. 30.997,56; 13.- Indemnización por Enfermedad Ocupacional (artículo 130, numeral 2 de la LOPCYMAT): Bs. 535.783.45; 14.- Indemnización por Enfermedad Ocupacional (artículo 567 Ley Orgánica del Trabajo, cláusula 2 del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009: Bs. 19.987,50; 15.- Indemnización por Daño Moral: Bs. 76.540,49; 16.- Indemnización por Daño Material (Lucro Cesante Artículo 1273 de Código Civil Venezolano): Bs. 3.002.742,41. Aduce que la realidad de los hechos sucedidos por ser una empresa que le presta sus servicios a contratista que operan en la Industria Petrolera Nacional, se rige por unos altos niveles de seguridad e higiene laboral. En tal sentido, el demandante al ingresar a prestarle sus servicios a la empresa se le instruye y adiestra suficientemente, para que conozca cuales son los riesgos a los cuales se encuentra sometido. Alega que el demandante basa la ocurrencia de la presunta “enfermedad profesional” con ocasión a un incidente que se suscito las instalaciones de la barcaza Itala I donde prestaba servicios, al tropezar con el escalón de entrada a la cocina en el momento que transportaba un botellón de agua, recibiendo un traumatismo a nivel de la región cervical, que son muchos los requerimientos de ingreso y máximas de seguridad que se utilizan en la Industria Petrolera Nacional en la ejecución de los contratos de servicios; que la sociedad mercantil Costa Bolívar Construcciones, C. A., instruye y adiestra perfectamente bien a todos sus trabajadores en la ejecución de sus labores, mediante charlas dictadas por el departamento de Higiene y Seguridad de la empresa. Igualmente, le notifica por escrito los riesgos a los cuales se encuentran sometidos. Todas estas inducciones son hechas en base a procedimientos previamente aprobados por la unidad contratante (Pdvsa Petróleo, S. A.) bajo las más estrictas normas de seguridad y planes de seguridad e inclusive bajo su supervisión directa en el área. Por los fundamentos antes expuestos Ciudadano Juez, solicita se declare Sin Lugar la presente demanda que por cobro de bolívares, que por enfermedad profesional y otras indemnizaciones laborales tiene intentada el ciudadano MARCOS PEREZ VILLASMIL, en contra de COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, COMPAÑIA ANONIMA.-
III
ALEGATOS Y DEFENSA ESGRIMIDOS POR LA PARTE CO-DEMANDADA SOLIDARIA MAERKS CONTRACTORS VENEZUELA, S.A.
La Sociedad Mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., fundamentó su defensa mediante escrito presentado ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución respectivo, aduciendo la Falta de Inherencia y Conexidad, en relación a la demanda incoada por el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL en contra de la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., por diferencia de prestaciones sociales y por indemnizaciones derivadas de una supuesta enfermedad ocupacional, fundamentado en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que si bien es cierto el artículo contempla una presunción sobre la inherencia y conexidad existente entre las obras ejecutadas contratistas, no es menos cierto que dicha presunción es iuris tantum, que para que exista la responsabilidad solidaria, es necesario que las actividades que desempeñen el contratista y el contratante sean inherentes y conexas, es decir, que las actividades sean de idéntica naturaleza, siendo el caso que en vista de las labores que desarrollan MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. y COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A. no son inherentes y conexas, con lo cual en este caso no opera la presunción establecida en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, que de lo expuesto, debe necesariamente concluirse que la actividad desarrollada por la empresa, no es determinante en el resultado de las actividades prestadas por MAERSK, además de que la empresa podía en cualquier momento contratar a otras personas naturales o jurídicas para que prestara los mismos servicios. Aduce la falta de cualidad para ser demandada, toda vez que el hoy demandante no prestó servicios directos e indirectos en favor de la empresa, siendo que para tener cualidad es imprescindible que la persona contra quien concretamente se ejercita la acción sea aquella que la ley en forma abstracta concede la acción. Por su parte la empresa desconoce la veracidad de los argumentos explanados por el actor, en relación a la fecha de ingreso, salario, tiempo de servicio, horario y demás condiciones laborales, desconoce que haya comenzado a prestar servicios desde el día 07 de enero de 2001, con ocasión al contrato de obra asignado a la logística GP-19 y GP-20, el cual fue adjudicado a la empresa PRIDE FORAMER, C.A., hasta el día 30 de enero de 2006, ahora bien, admite que a partir del día 31 de enero de 2006 fue adjudicado de buena pro el contrato asignado a la logística GP-19 y GP-20, sin embargo, de la suscripción y el contenido del mismo no deriva responsabilidad solidaria alguna, en cuanto a las supuestas indemnizaciones demandadas solidariamente, asimismo desconoce todas las circunstancias y hechos relacionados con la enfermedad ocupacional padecida, todo ello en virtud de que la empresa no tenía el control de la seguridad y salud laboral; negó y rechazó que adeude con base al salario diario de Bs. 49,28, un salario semanal de Bs. 1.471,93, un salario normal diario de Bs. 210,28 y un salario integral diario de Bs. 384,83, los siguientes conceptos y cantidades: 1.- Preaviso: Bs. 12.616,56; 2.- Antigüedad Legal: Bs. 92.358,48; 3.- Antigüedad Adicional: Bs. 46.179,49; 4.- Adicional Contractual: Bs. 46.179,48; 5.- Vacaciones no disfrutadas 2007: Bs. 7.149,39; 6.- Ayuda Vacacional por Vacaciones no Disfrutadas 2007: Bs. 2.710,40; 7.- Vacaciones no Disfrutadas 2008: Bs. 7.140,39; 8.- Ayuda Vacacional por Vacaciones no Disfrutadas 2007: Bs. 2.710,40; 9.- Vacaciones Fraccionadas: Bs. 1.190,16; 10.- Ayuda Vacacional Fraccionada: Bs. 451,73; 11.- Utilidad Anual Fraccionada: Bs. 14.719,33; 12.- Intereses Moratorios (artículo 92 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela): Bs. 30.997,56; 13.- Indemnización por Enfermedad Ocupacional (artículo 130, numeral 2 de la LOPCYMAT): Bs. 535.783.45; 14.- Indemnización por Enfermedad Ocupacional (artículo 567 Ley Orgánica del Trabajo, cláusula 2 del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009: Bs. 19.987,50; 15.- Indemnización por Daño Moral: Bs. 76.540,49; 16.- Indemnización por Daño Material (Lucro Cesante Artículo 1273 de Código Civil Venezolano): Bs. 3.002.742,41, que en el contrato de trabajo suscrito entre MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. y COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., están claramente definidas las obligaciones de las partes. Por las razones anteriormente expuestas, solicita que la misma sea declarada Sin Lugar.-
IV
ALEGATOS Y DEFENSA ESGRIMIDOS POR LA PARTE CO-DEMANDADA SOLIDARIA PDVSA PETRÓLEO, S.A.
La Sociedad Mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A. fundamentó su defensa mediante escrito presentado ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución respectivo, alegando como punto previo la Falta de Cualidad e Interés para sostener el presente juicio, con ocasión a la demandada incoada por el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, en contra de esta empresa a quien demandada solidariamente, aduce que ha establecido la legislación laboral que para que la presunción opere debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, en ese orden de ideas, es de resaltar que la empresa demandada principalmente es una empresa que para la fecha del supuesto hecho alegado por el reclamante, no prestaba servicios para la empresa, por que la misma jamás puede ser responsable con las obligaciones que adquiera o haya adquirido con sus trabajadores, por el solo hecho de ser una contratista subcontratada por la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., aduciendo para ello que la beneficiaria del servicio fue la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., hecho este alegado mas no probado, asimismo se desprende del escrito libelar que el actor supuestamente cumplía funciones como marinero-cocinero, en un contrato adjudicado a la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. quien a su vez subcontrato a la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., evidenciándose que la empresa PDVSA, en nada participó en la prestación del servicio alegado, por cuanto la empresa utilizo sus propios instrumentos, por lo que jamás puede considerarse que la demandada principal encuadre en la institución del intermediario, ni siquiera pensar en que dicha solidaridad sea por Inherencia y Conexidad, toda vez que la empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., tiene un objeto social distinto en relación a PDVSA, en ese sentido, no se verifica de los escritos de demanda y subsanación, el hecho de que el trabajador durante la relación, prestó servicio en una actividad relacionada a los procesos de exploración, extracción, explotación y producción de hidrocarburos, es decir, no indicó en cuales contratos u obras desarrolló su actividad. Por lo que niega rechaza y contradice todos los hechos y el derecho expresados por el actor en el libelo de la demanda, en especial que PDVSA PETROLEO, S.A., sea responsable solidariamente con la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A. y MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., para cancelar al actor las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional y diferencia de prestaciones sociales, toda vez que entre la empresa y el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL no ha existido ni existe una relación jurídica alguna por la cual se pudiera exigir el cumplimientos de alguna obligación, asimismo, niega rechaza y contradice que con base a un salario diario de Bs. 49,28, un salario semanal de Bs. 1.471,93, un salario normal diario de Bs. 210,28 y un salario integral diario de Bs. 384,83, deba pagar los siguientes conceptos y cantidades: 1.- Preaviso: Bs. 12.616,56; 2.- Antigüedad Legal: Bs. 92.358,48; 3.- Antigüedad Adicional: Bs. 46.179,49; 4.- Adicional Contractual: Bs. 46.179,48; 5.- Vacaciones no disfrutadas 2007: Bs. 7.149,39; 6.- Ayuda Vacacional por Vacaciones no Disfrutadas 2007: Bs. 2.710,40; 7.- Vacaciones no Disfrutadas 2008: Bs. 7.140,39; 8.- Ayuda Vacacional por Vacaciones no Disfrutadas 2007: Bs. 2.710,40; 9.- Vacaciones Fraccionadas: Bs. 1.190,16; 10.- Ayuda Vacacional Fraccionada: Bs. 451,73; 11.- Utilidad Anual Fraccionada: Bs. 14.719,33; 12.- Intereses Moratorios (artículo 92 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela): Bs. 30.997,56; 13.- Indemnización por Enfermedad Ocupacional (artículo 130, numeral 2 de la LOPCYMAT): Bs. 535.783.45; 14.- Indemnización por Enfermedad Ocupacional (artículo 567 Ley Orgánica del Trabajo, cláusula 2 del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009: Bs. 19.987,50; 15.- Indemnización por Daño Moral: Bs. 76.540,49; 16.- Indemnización por Daño Material (Lucro Cesante Artículo 1273 de Código Civil Venezolano): Bs. 3.002.742,41. De la misma manera, niega todos los hechos relacionados con la enfermedad ocupacional padecida con motivo del accidente laboral ocurrido en fecha 22 de marzo de 2007. Por lo antes expuesto, manifiesta que queda demostrado que existe una verdadera incongruencia y ambigüedad en la determinación del objeto de la demanda, lo cual deja en perfecto estado de indefensión la empresa. Finalmente solicita que la demanda sea declara SIN LUGAR.-
V
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
Seguidamente, y en atención a los alegatos expuestos por las partes que integran la presente litis laboral, deberá esté Juzgado de Instancia, circunscribir su labor a determinar la procedencia o no de los siguientes hechos controvertidos:
1.- Determinar la verdadera fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo con la sociedad mercantil COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, C.A.
2.- Verificar si el demandante prestó servicios para diversos contratos o si por el contrario prestó servicios desde el 07-01-2011 al 13-03-2009 de manera ininterrumpida.
3.- Determinar los verdaderos salarios normales e integrales devengados por el ciudadano MARCOS PEREZ.
4.- Determinar la existencia de inherencia y conexidad en las actividades realizadas por la sociedad mercantil COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, C.A., con la sociedad mercantil MAERKS CONTRACTORS DE VENEZUELA, S.A., a los fines de determinar la responsabilidad solidaria alegada.
5.- Verificar si el demandante MARCOS PEREZ prestó servicios a favor de la co-demandada solidaria MAERKS CONSTRACTORS DE VENEZUELA, S.A.
6.- Determinar la procedencia en derecho de la defensa referida a la falta de cualidad e interés, opuesta por la co-demandada MAERKS CONSTRACTORS DE VENEZUELA, S.A.
7.- Determinar la existencia de inherencia y conexidad en las actividades realizadas por la sociedad mercantil COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, C.A. con la sociedad mercantil PDVSA PETROLEOS, S.A., a los fines de determinar la responsabilidad solidaria alegada.
8.- Verificar si el demandante MARCOS PEREZ prestó servicios a favor de la co demandada solidaria PDVSA PETROLEOS, S.A.
9.- Determinar la procedencia en derecho de la defensa, referida a la falta de cualidad e interés opuesta por la co-demandada PDVSA PETROLEOS, S.A.
10.- Determinar si la enfermedad denominada DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501), padecida por el ciudadano MARCOS PEREZ, fue originada con ocasión de la relación de trabajo que lo unió con la firma de comercio COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, C.A.
11.- En caso de verificarse que ciertamente la enfermedad denominada DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501), fue originada con ocasión de la prestación de servicios personales prestados a favor de la Empresa COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, C.A., corresponderá a éste Juzgador de Instancia corroborar si la misma se originó por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial, que puedan hacer surgir la Responsabilidad Subjetiva del patrono, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y demás normativa legal.
12.- Verificar la procedencia del daño moral conforme a lo establecido en los artículos 1196 y 1185 del Código Civil.
13.- Verificar la procedencia en derecho del lucro cesante reclamado por el actor.
14.- Determinar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas por lo ciudadano MARCOS PEREZ en base a la Enfermedad Ocupacional y al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales
VI
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA
Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fijándose de acuerdo con la forma en la que contestó la accionada:
A tal fin, se determinará la procedencia o no de las pretensiones alegadas por las partes verificándose que en el presente asunto laboral la empresa demandada COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, S.A.,, admitió expresa y tácitamente (al no haberlo negado ni rechazado expresamente en su escrito de contestación de la demanda) que el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL prestó servicios, el cargo, las funciones desempeñadas, la jornada y el horario de trabajo, así como el salario básico devengado, hechos éstos que al haber resultado admitidos por las partes se encuentran excluidos del debate probatorio; negando, rechazando y contradiciendo por otra parte que la ciudadana MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo, aduciendo que el mismo prestó servicio para varios contratos y no de forma continua, los salarios normales e integrales devengados durante la relación de trabajo; negando, rechazando y contradiciendo igualmente por otra parte que la enfermedad denominada DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501), padecida por el demandante, ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, haya sido originada con ocasión de la relación de trabajo que lo unió con la empresa, puesto que la misma ya la padecía el demandante al ingresar a laborar a favor de la demandada, según los exámenes especializados pre ingresos que le fueron realizados; e igualmente que la misma le haya ocasionado una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.
Ahora bien, en virtud de lo antes expuestos, le corresponde a la parte co-demandada principal demostrar la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo, los verdaderos salarios normal e integral devengados por el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, con la empresa demandada, así como la verdadera causa o motivo de culminación de la relación de trabajo, a los fines de verificar la procedencia en por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en decisión de fecha 28 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz (Caso Irvin Cardozo Vs. Cisapi, C.A. y Cisapi 2000, S.A.) que este sentenciador acoge en su totalidad y aplica en la presente decisión por razones de orden público laboral. ASI SE ESTABLECE.-
Por otra parte, por cuanto el ex trabajador accionante reclama una serie de indemnizaciones derivadas de una supuesta Enfermedad Profesional, recae en cabeza del trabajador actor la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar la relación de causalidad existente entre el estado patológico denominado DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501), y las labores que eran ejecutadas por su persona como Marino/Cocinero, a favor de la empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., que lleve al Juez la convicción de que dicha enfermedad fue originada con ocasión de la relación de trabajo, de manera que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor, no se habría agravado dicha enfermedad, según criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 17 de mayo de 2005 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso: Álvaro Avella Camargo en contra de la Empresa Costa Norte Construcciones, C.A.); todo ello a los fines de determinar las indemnizaciones tarifadas derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono; del igual forma, el trabajador accionante reclama la Indemnización prevista en el numeral 3° del artículo 130, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es por lo que al mismo le corresponde la carga de demostrar que la enfermedad padecida fue originada por una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, es decir, deberá el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, demostrar que la Empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a sabiendas de que conocía previamente las condiciones riesgosas que agravaron la enfermedad profesional en cuestión; todo ello de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 29 de julio de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero (Caso Terry Guanerge Vs. Minería Rusoro Venezolana, C.A., (anteriormente denominada Monarca Minera Suramericana, C.A. y Minera Hecla Venezolana, C.A.) y ratificado en sentencia de fecha 03 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero (Caso Maribel Carillo Alvarado de González y Zurizaday González Carillo, actuando en sus caracteres de cónyuge e hija del difunto Ciro Rubén González Mendoza, Vs. Industrias del Vidrio Lara, C.A. (Ivila); que este Tribunal adopta por razones de orden público laboral. ASI SE ESTABLECE.-
Finalmente observa este Sentenciador que el trabajador actor reclama la indemnización de daños materiales (lucro cesante) y daño moral, éste de conformidad con lo establecido en el artículo 1193 del Código Civil en concordancia con el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el artículo 1.196 del Código Civil, es al demandante a quien le corresponde probar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal según lo estipulado en el artículo 1.185 del Código Civil, es decir, le corresponde demostrar en Juicio, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que originó la enfermedad alegada y el daño causado, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 29 de septiembre de 2005 con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: Gloria Del Valle Ibarra Urabac Vs. C.V.G. Venezolana De Aluminio C.A.). ASI SE ESTABLECE.-
Con relación a la defensa perentoria de fondo de Falta de Cualidad e Interés opuesta por las partes co-demandadas solidarias, sociedad mercantil MAERKS CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. y la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., en virtud de que el demandante, ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, nunca prestó servicio a su favor, aunado a que no existe inherencia y conexidad entre las co-demandadas, para responder en forma solidaria, por las acreencias que hayan podido surgir por la relación de trabajo; corresponde al demandante la carga de demostrar que prestó servicios a favor de sociedad mercantil MAERKS CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. y la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., para determinar la responsabilidad solidaria de éstas últimas ante las acreencias a favor del demandante de autos, conforme a los criterios vinculantes establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero (Caso Transporte Saet, S.A.), y por la Sala de Casación Social, en decisión de fecha 17 de mayo de 2008, con ponencia de la Magistrada Dr. Carmen Elvigia Porras de Roa (Caso José Luis Pedrón Montañez Vs. Agropecuaria La Macaguita C.A., Promotora Isluga C.A., Y Consorcio Inversionista Mercantil Cima C.A., S.A.I.C.A S.A.C.A.). ASI SE ESTABLECE.-
VII
ANÁLISIS DE LAS PROBANZAS
Seguidamente, pasa éste Tribunal de Instancia a determinar la procedencia de la acción intentada en atención al mérito de las pruebas aportadas, evidenciándose que en el lapso de instrucción de esta causa, ambas partes ejercieron su derecho de promover pruebas en la Apertura de la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de mayo de 2011 (folios Nros. 194 al 196 de la Pieza Principal Nro. 1), las cuales fueron incorporadas a las actas según auto de fecha 26 de julio de 2011 (folios Nros. 09 al 11 de la Pieza Principal Nro. 2), y admitidas por éste Juzgado según auto de fecha 11 de agosto de 2011 (folios Nros. 102 al 106 de la Pieza Principal Nro. 2).
PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DEL EX TRABAJADOR DEMANDANTE
I.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
1.- Copia Fotostática Simple de Recibos de Pago emitidos por la Sociedad Mercantil COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, COMPAÑÍA ANÓNIMA a nombre del ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, correspondientes a los períodos del 19/01/2009 al 25/01/2009, del 12/01/2009 al 18/01/2009, del 26/01/2009 al 01/02/2009, del 09/02/2009 al 15/02/2009, del 16/02/2009 al 22/02/2009, del 236/02/2009 al 01/03/2009, del 02/03/2009 al 08/03/2009, del 09/03/2009 al 15/03/2009 y del 23/07/2009 al 29/07/2009, constantes de CINCO (05) folios útiles, rielados a los folios Nro. 03 al 07 del Cuaderno de Recaudos; 2.- Original de Constancia de Trabajo emitida por la Sociedad Mercantil COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, COMPAÑÍA ANÓNIMA en fecha 08/05/2009 a nombre del ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, constante de UN (01) folio útil, cursante al folio Nro. 08 del Cuaderno de Recaudos. Dichos medios de pruebas fueron expresamente reconocidos por la representación judicial de la parte demandada principal, sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A. y por la parte co-demandada solidaria MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., mientras que la parte co-demandada solidaria PDVSA PETROLEO, S.A., la desconoció por cuanto no puede ser oponible a la empresa, sin embargo, este Juzgador observa que de dichas pruebas documentales, la representación judicial de las partes co-demandantes promovió su exhibición, por lo cual, la evacuación de dichas instrumentales fue realizada en la oportunidad de evacuar la prueba de exhibición promovida por la parte demandante, en consecuencia, la valoración o no de las mismas será realizada en la Prueba de Exhibición. ASÍ SE DECIDE.-
3.- Original de Recibo de Pago Forma de Liquidación Final, emitida por la Sociedad Mercantil COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, COMPAÑÍA ANÓNIMA a nombre del ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, constante de UN (01) folio útil, rielado al folio Nro. 09 del Cuaderno de Recaudos; 4.- Copia Simple de Recibo de Pago de Vacaciones 2006-2007, emitido por la Sociedad Mercantil COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, COMPAÑÍA ANÓNIMA a nombre del ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, constantes de UN (01) folio útil, rielada al folio Nro. 10 del Cuaderno de Recaudos; y 5.- Copia Simple de Recibo de Pago Complemento por Bonificación Especial de acuerdo a la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, emitida por la Sociedad Mercantil MAERSK DRILLING VENEZUELA, S.A., constante de UN (01) folio útil rielado al folio Nro. 11 del Cuaderno de Recaudos. Dichos medios de pruebas fueron expresamente reconocidos por la representación judicial de la parte demandada principal, sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A. y por la parte co-demandada solidaria MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., razón por la cual de conformidad con lo establecido en los artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor probatorio a los fines de verificar; que en fecha 13 de marzo de 2009 la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., pagó la cantidad de Bs. 29.111,58, en razón de la relación de trabajo por el periodo 14/07/2007 al 13/03/2009, con un salario básico de Bs. 49,28, por un tiempo de servicio de 01 año, 07 meses y 27 días, por los conceptos de Preaviso, Prestación de Antigüedad Legal, Contractual, Vacaciones Vencidas, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Bono Vacacional Fraccionado, Examen médico pre retiro, Utilidades, Utilidades S/Vacaciones V, con deducciones de Ince, y Fideicomiso, recibiendo en definitiva la cantidad de Bs. 26.113,69 a favor del ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos Laborales; que la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., pagó la cantidad de Bs. 5.265,77 a favor del demandante por concepto de vacaciones correspondientes al periodo 2006-2007 y que la sociedad mercantil que MAERSK DRILLING VENEZUELA, S.A., le pagó al ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, la cantidad de Bs. 1.962,24 por concepto de “complemento por bonificación especial”. ASÍ SE DECIDE.-
Ahora bien, la representación judicial de la parte co-demandada solidaria PDVSA PETROLEO, S.A., en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio desconoció las mismas por cuanto no eran oponibles a la empresa, razón por la cual al verificar que corresponden a dos entidades de comercio diferentes a la co-demandada, en efecto no pueden ser oponibles a ésta última; es por lo que este juzgador de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las desecha y no le confiere valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-
5.- Copia Certificada de Solicitud de Investigación de Origen de Enfermedad, orden de trabajo Nro. ZUL-08-0257, emitidas por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), constante de TREINTA Y SEIS (36) folios titiles, rilados a los folios Nros. 12 al 47 del Cuaderno de Recaudos, contentivo de Copia Certificada de Solicitud de Investigación de Origen de Enfermedad e Inspección realizada en la sede de la empresa, orden de trabajo Nro. ZUL-08-0257, emitidas por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), Copias Certificadas de Reporte de Empleo, Copias Certificadas de Constancia e Indicaciones Médicas de fechas 22-03-2007, 27-03-2007 y 11-04-2007, Copias Certificadas de Prolongación de Reposo Médico de fechas 26/04/2007, 26/05/2007, 26/06/2007, 28/07/2007, 28/08/2007 y 15/03/2008, expedidas por el Dr. Miguel Consuegra a nombre del ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, Copia Certificada de Informe Médico de fecha 19/05/2007, expedida por el Dr. Miguel Consuegra a nombre del ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, Copias Certificadas de: Descripción de Puesto de Trabajo Marino/Cocinero Nro. ZUL-08-0257, emitidas por la Sociedad Mercantil COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, COMPAÑÍA ANÓNIMA; Copia Certificada de Certificación de Enfermedad Ocupacional de fecha 15/07/2008, expedida por la Dra. Francisca Nucete, a nombre del ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, y notificación realizada a la patronal; 6.- Copia Certificada de Certificación de Enfermedad Ocupacional de fecha 15/07/2008, expedida por la Dra. Francisca Nucete, a nombre del ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, y notificación realizada a la patronal, constante de DOS (02) folios útiles, rielada a los folios Nros. 14 y 15 de la pieza principal Nro. 1; 7.- Copias Certificadas de evolución emitida por la Dra. Marjorie Labarca, constante de UN (01) folio útil, rielada al pliego Nro. 16 de la pieza principal Nro. 1; 8.- Copias Certificadas de Estudio de Resonancia Magnética de columna cervical emitida por el Dr. Reinier Leendertz, constante de TRES (03) folios útiles rielados a los pliegos Nros. 17, 18 y 29 de la pieza principal Nro. 1; 9.- Copias Certificadas de Informe Médico emitido por el Dr. Freddy Moreno de fecha 10/07/2008, constante de UN (01) folio útil, rielado al pliego Nro. 19 de la pieza principal Nro. 1; 10.- Copias Certificadas de Informe Médico suscrito por las Dras. Francisca Nucete y Aura Marín, constante de DOS (02) folios útiles, rielado a los pliegos Nro. 20 y 30 de la pieza principal Nro. 1; 11.- Copias Certificadas de Solicitud de Investigación de Origen de Enfermedad orden de trabajo Nro. ZUL-08-0257, constante de SEIS (06) folio útiles, rielados a los pliegos Nros. 21 al 26 de la pieza principal Nro. 1; 12.- Copia certificada de Resumen Clínico emitido por los Servicios Médicos Universal y la Dra. Rosa Sánchez, C.A. constante de DOS (02) folios útiles, rielados a los pliegos Nros. 27 y 28 de la pieza principal; 13.- Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 23 de marzo de 2009, y 14.- Copia Certificada de Informe Médico emitido por el Dr. Ronny González, constante de CUATRO (04) folios útiles, rieladas a los pliegos Nros. 32 al 35 de la pieza principal Nro. 1. Dichos medios de prueba fueron consignados conjuntamente con el escrito de promoción de pruebas presentado oportunamente, así como también conjuntamente con el escrito libelar, los cuales fueron expresamente reconocidos tanto por la representación judicial de la parte demandada principal COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., así como por las co-demandadas solidarias, empresas MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, C.A. y PDVSA PETROLEO, S.A., razón por la cual de conformidad con lo establecido en los artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se le confiere valor probatorio a los fines de verificar que en fecha 03 de septiembre de 2007, se le aperturó al ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, una investigación de origen de enfermedad ocupacional por ante la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia (INPSASEL), el cual en fecha 26 de marzo de 2008 se trasladó a la sede de la empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., a los fines de cumplir con el procedimiento de investigación de origen de enfermedad ocupacional, dejándose constancia de que la mismas fue realizada en presencia de la ciudadana ALICIA NIEVES, en su condición de Analista de Recursos Humanos, así como del ciudadano JOSE PALMAR, quien actúa en representación de los trabajadores de la empresa; se verificó que la empresa en fecha 13 de febrero de 2001 inscribió al ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, que en su examen pre-empleo, se dejó asentado que el mismo se encontraba capacitado para el trabajo; en relación al Criterio Higiénico-Epidemiológico, se verificó que la empresa no consta con un registro de morbilidad general y especifica, ordenándose un sistema de vigilancia epidemiológica; en relación al Criterio Clínico y Paraclinico, fueron solicitados todos los informes médicos realizados al trabajador los cuales fueron agregados en copia simple al expediente, asimismo en ese mismo acto el representante del DIRESAT se trasladó al área del muelle, para verificar las condiciones de trabajo de la barcaza ITALA I, solicitando: 1) programa de seguridad y salud en el trabajado, donde la empresa manifestó que lo poseen en electrónico, no en físico; 2) Constancia de conformación y registro de Comité de Seguridad y Salud Laboral, donde se verificó su registro en fecha 07-12-2007; 3) Notificación de riesgo, donde la empresa manifiesta que no lo posee; 4) Notificación del enfermedad del trabajador, la cual no fue realizada; 5) descripción de cargo, la cual no se pudo verificar su existencia; seguidamente al visitar el área de la cocina, se dejó constancia de que dentro de las actividades que realizaba el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, se encontraba preparar las comidas de todos los tripulantes de la embarcación, lavar los platos y utensilios de cocina, mantener en orden la cocina y los alimentos, transportar botellones de agua en forma manual, todo en un área de aproximadamente 5mx5m; concluyendo que las tareas realizadas por el demandante requieren bipedestación prolongada, esfuerzo postural y físico, estando sometido a vibraciones y ruido; el reporte de empleo del trabajador juntos con los datos, lugar de trabajo GP-19 para la sociedad PRIDE FORAMER, C.A., como cocinero; las distintas constancias, reposos y extensiones de reposos, realizados por los doctora EDGAR VILCHEZ y MIGUEL CONSUEGRA, por cuanto presentaba esguince cervical, requiriendo el uso de collarín rígido, así como intervención quirúrgica por presentar hernia discal C5-C6, C6-C7; que en 15 de julio de 2008 el INSTITO DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, certificó que el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL padece una DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501), de origen Ocupacional; los diferentes informes médicos realizados al ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, y el informe médico emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (DIRESAT), donde se especifica que en su sitio de trabajo se encontraba expuesto a vapores, gases y humos, calor, frío, ruido, electricidad y vibraciones constantes; que el MARINO/COCINERO es el encargado de preparar las comidas de la tripulación, controlar todo el departamento de cocina, organizar toda la preparación de los alimentos, y el responsables del almacenamiento y distribución de todo lo relativo a alimentos y bebidas. ASÍ SE DECIDE.-
15.- Informe Médico expedida en fecha 27/01/2009 y Constancia de fecha 01/12/2008, expedidas por el Dr. Freddy Moreno a nombre del ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, constantes de DOS (02) folios útiles, cursantes a los pliegos Nros. 48 y 49 del Cuaderno de Recaudos. Dichos medios de prueba fueron expresamente reconocidos por la representación judicial de la parte demandada principal COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., razón por la cual de conformidad con lo establecido en los artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor probatorio a los fines de verificar que en fecha 27 de enero de 2009 la unidad de Neurocirugía de la Clínica Falcón, donde el Dr. Freddy Moreno le diagnosticó una Compresión de Nervio mediano bilateral. ASÍ SE DECIDE.-
Por otra parte, las representaciones judiciales de las empresa co-demandadas solidariamente, MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, C.A. y PDVSA PETROLEO, S.A., desconocieron las mismas por cuanto se encontraban en Copia Simple, no emana de sus representadas y no fueron ratificadas por quien las emitió, razón por la cual este juzgador, al verificarse que las mismas no fueron ratificadas por el tercero, conforme lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las desecha y no les confiere valor probatorio, de conformidad con las reglas de la sana crítica consagradas en el artículo 10 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.-
16.- Copias Certificadas de Actas de Asamblea Generales Extraordinarias de Accionistas de la Sociedad Mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A, celebradas en fecha 31/08/2009 y 04/01/2010, constantes de VEINTIDOS (22) folios útiles, rieladas a los folios Nros. 50 al 71 del Cuaderno de Recaudos; 17.- Copias Certificadas de Acta Constitutiva celebrada en fecha 22/07/1991 y Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A celebrada en fecha 01/09/1998, constantes de VEINTINUEVE (29) folios útiles, rielados a los folios Nros. 72 al 100 del Cuaderno de Recaudos. Dichos medios de prueba fueron expresamente reconocidos tanto por la representación judicial de la parte demandada principal COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., así como por las co-demandadas solidarias, empresas MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, C.A. y PDVSA PETROLEO, S.A., razón por la cual de conformidad con lo establecido en los artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor probatorio a los fines de verificar que el objeto social de la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., entre otros, es la prestación de servicios de perforación, compra, venta o arrendamiento de cualesquiera y todo producto, material o equipo, relacionado con la perforación petrolera, así como la prestación de los servicios técnicos y profesionales relacionados con los trabajos de perforación de dicho pozos de petróleo, prestación del servicio de manejo y suministro de personal, para la utilización, manejo o implementación de dichos materiales, equipos y maquinarias, el suministro de transporte marítimo y lacustre, tanto de personal como de materiales, importación y exportación de equipos y maquinarias de todo tipo. ASÍ SE DECIDE.-
II.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN:
La parte actora solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo la exhibición de las siguientes instrumentales:
1) Recibos de pagos emitidos a favor del ciudadano Marcos Pérez por la empresa Costa Bolívar Construcciones, C.A.; (cuyas copias simples rielan a los folios Nros. 03 al 07 del cuaderno de recaudos)
2) Constancia emitida en Bachaquero por la empresa Costa Bolívar Construcciones, C.A.; (cuyas copia simple riela al folio Nro. 08 del cuaderno de recaudos)
3) Programa de Salud y Seguridad en el Trabajo de la empresa Costa Bolívar Construcciones, C.A., (cuyas copias simples no corren insertas a las actas del presente asunto)
Con relación a este medio de prueba es de observarse que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone en su artículo 82 que el solicitante de la prueba de exhibición debe acompañar una copia del documento que pretende hacer valer, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento; y en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, debiendo cumplir la parte promovente los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no podrá ser admitida por ilegal; asimismo dispone la norma que cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno; ello conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1245 de fecha 12 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: Germán Eduardo Duque Corredor Vs. Petróleos de Venezuela S.A.), ratificada en sentencia Nro. 0501 de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz (Caso: Rosa Aura Rodríguez Vs. Inversiones Reda, C.A., y otras).
Así pues, en cuanto a la exhibición solicitada por la parte demandante de Recibos de Pago, quien juzga observa que la parte demandada, COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., reconoció la misma en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, sin embargo, no consignó su original, razones por las cuales, al no consignar el original de dicha instrumental, es por lo que se aplicarían los efectos jurídicos previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tener como exacto el texto de las copias fotostáticas simples y al carbón consignadas; razones por las cuales se le confiere valor probatorio a los fines de verificar los diferentes pago de salarios semanal que la sociedad mercantil COSTA BOLIVAR CONSTUCCIONES, C.A. realizó a favor del ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL. ASÍ SE DECIDE.-
En relación a la exhibición solicitada por la parte demandante de Constancia de Trabajo, quien juzga observa que la parte demandada, COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., reconoció la misma en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, sin embargo, no consignó su original, razones por las cuales. Por otra parte se verifica que la exhibición fue solicitada igualmente a la co-demandada solidaria PDVSA PETROLEO, S.A., quien en la oportunidad de la audiencia de juicio la desconoció por cuanto no es oponible a la empresa, al respecto ser verifica que la misma fue recibida por el Departamento lo relaciones laborales, en fecha 12 de enero de 2010, razón por la cual se presume que la misma se encuentra en su poder y al no consignar el original de dicha instrumental, es por lo que se aplicarían los efectos jurídicos previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tener como exacto el texto de las copias fotostáticas simples y al carbón consignadas; razones por las cuales se le confiere valor probatorio a los fines de verificar que el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL prestó servicios como Cocinero, para la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., para el contrato de Logística GP-19 y GP-20, desde el 07 de enero de 2001 hasta el 13 de marzo de 2009, siendo subcontratado durante el periodo señalado por la sociedad mercantil PRIDE FORAMER, C.A., desde el 07/01/2001 hasta el 30/01/2006 y por la sociedad mercantil MAERKS CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., desde el 31/01/2006 hasta el 13/03/2009. ASÍ SE DECIDE.-
Finalmente la parte demandante solicitó la exhibición de la Programa de Salud y Seguridad en el Trabajo de la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., quien juzga verifica que la co-demandada principal no consignó la original de dicha instrumental, sin embargo; no se verifica de las actas procesales que se haya consignado copia fotostática de la misma no haya indicado los datos contenidos, es por lo que, no resultan aplicables las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por consiguiente de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le confiere valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-
III.- PRUEBA TESTIMONIAL:
Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadano Dr. FREDDY MORENO, Neurocirujano, a fin de que ratifique los documentos promovidos, FABIO ARANGUIBEL, JAIRO MONTERO, GERARDO ROSAS, JUAN BALLESTEROS, JOSE AROCHA y Dr. RANIERO SILVA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.648.209, V-13.130.896, V-8.703.789, V-5.260.181, V-12.408.209, V-6.048.054 y V-9.114.418, respectivamente, siendo declarado el desistimiento, por no haber hecho acto de presencia, por lo que con respecto a éstos no existe material probatorio alguno que valorar. ASI SE ESTABLECE.-
IV.- PRUEBA DE EXPERTICIA:
De conformidad con lo establecido en artículo 93 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue promovida Prueba de Experticia a ser realizada en la Barcaza ITALA I, a fin de que se determinen las condiciones Disergonómicas presentes en dicha barcaza, lugar donde el ciudadano Marcos Pérez desempeñaba sus funciones como marino/cocinero; la cual fue admitida por el Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, mediante sentencia de fecha 19 de marzo de 2013 (folios Nros. 201 al 224 de la pieza principal Nro. 4), siendo designada la ciudadana YADIRA SIRIT, titular de la cédula de identidad Nro. 4.646.164, en su condición de Experto Médico, la cual fue realizada en fecha 05 de marzo de 2014 y cuyas resultas corren insertas a los folios Nros. 136 al 150 de la pieza principal Nro. 5. Una vez analizada dichas resultas, este Juzgador las valora de conformidad con las reglas de la sana crítica, consagradas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de demostrar por esta vía, los puntos solicitados por la parte promovente: 1) inadecuación del puesto de trabajo a las condiciones antropométricas del ciudadano Marcos Pérez: determinándose que las mismas altura inadecuada a la superficie de trabajo, ubicación y organización incorrecta de los utensilios de cocina, que obliga a l trabajador al realizar hiperextensión de brazos y abducción de brazos; 2) Inadecuación de altura de la mesa de trabajo: que origina inclinación constante y prolongada de la espalda y cuello, verificándose que el espacio de los brazos se encuentra por debajo de los codos (muy alto) provocando elevación de los hombros y abducción de los brazos; 3) Inadecuación en cuanto a las dimensiones del espacio de trabajo: donde se integran cocina, comedor, área social, verificando que solo hay un espacio de circulación reducido entre el asiento fijo de la mesa del comedor y el acceso a la despensa que dificulta la manipulación de los víveres tanto al momento de su almacenaje como cuando son tomados para la preparación de los alimentos, por otro lado, dentro del área de la cocina el peso manipulado oscila entre 5 y 8 kilos lo que no amerita el uso de carretillas en el interior de la misma, concluyendo que el espacio de trabajo no da a lugar a sobreesfuerzos posturales y permite el uso de carretillas o carros de transporte de materiales usados para la preparación de los alimentos; 4) Espacio insuficiente que impide la manipulación correcta de las cargas tales como botellones de agua y víveres en general: aduciendo que en cuanto a la manipulación manual de botellones de agua y víveres para la preparación de alimentos, el espacio en la cocina es suficiente ya que en sentido vertical la altura del espacio cocina-comedor alcanza 2,05 metros y en sentido horizontal tiene un espacio libre de 4.68 metros, sin presencia de obstáculos, concluyendo que para realizar la tarea del levantamiento del botellón en el espacial libre en el interior de la cocina-comedor, no es factor que influye en las posturas de giro e inclinación adoptadas por el trabajador y determinante de sobreesfuerzo, como factor de riesgo influyente en la génesis de la enfermedad y tampoco constituye una causa directa en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el hoy actor; 5) obstáculos representados por la presencia de escalones que dificultan el acceso al puesto y área de trabajo y la introducción de carretas y otro medio para el transporte de materiales a emplearse en la cocina: donde observó que para el acceso al puesto y área de trabajo desde la entrada de la barcaza ITALA I, fue identificada la presencia de un escalón constituido por el una rejilla metálica ubicada en el borde inferior externo de la puerta de acceso a la cocina-comedor a una altura de 27 cm en voladizo, es decir que carece de contrahuella, la distancia correspondiente a la contrahuella (27 cm) es superior a los 20 cm valor máximo establecido en la norma de la Comisión Venezolana de Normas Industriales (COVENIN 2245-90), adicionalmente, la relación huella-contrahuella de 59 cm, supera a los 46 cm considerado como seguro para las escaleras en el área de trabajo, destaca que no solo la presencia del escalón ubicado en la cocina-comedor es un obstáculo para la introducción de carretas u otro medio para transportar los materiales a ser usados en la cocina, sino el diseño de la puerta de acceso ya que presenta un borde inferior de 43 cm, que no puede ser rediseñado ya que cumple con la función de evitar la inundación de la embarcación en caso de mal tiempo en el mar o un naufragio, que las condiciones de ubicación del peldaño dan un sobreesfuerzo postural e inestabilidad en el trabajador al momento de introducir materiales a ser usados en la cocina, por otro lado, el peldaño no es usado de manera rutinaria por los trabajadores al momento de acceder a la cocina-comedor constituyéndose en obstáculo y un factor de riesgo disergonómico para la seguridad en el transito a través de la puerta debido a la falta de contrahuella y falta de demarcación de seguridad, asimismo el hecho de que el peldaño y la pared estén pintados del mismo color condiciona que el mismo sea poco visible, por el trabajador con la consecuente probabilidad de que se tropiece; otro obstáculo con el cual se encuentra el trabajador al momento de llevar el botellón de agua desde la cubierta de la cocina, es una puerta de madera adaptada, la cual permanece cerrada para evitar la salida del aire acondicionado y que debe ser abierta por el trabajador al momento de entrar con carga y que a su vez reduce el espacio libre de acceso a 77 cm, todo lo expuesto ocasiona un esfuerzo físico en el trabajador al momento de realizar esta tarea; 6) Inexistencia de reposapiés y apoyabrazos: al realizar la experticia detectó la ausencia de reposapiés y apoyabrazos, lo cual es importante ya que las tareas del marino/cocinero son realizadas en bipedestación prolongada lo que genera tensión continua de los músculos y ligamentos posteriores de la columna vertebral, en cuanto al apoya brazos no hay disponible, sin embargo la utilización es necesaria por los trabajadores que requieren gran estabilidad, por lo que para las funciones de marino/cocinero no es necesario; 7) Presencia de desniveles que representan un esfuerzo adicional al momento de levantar cargas de forma manual: se evidenció un escalón constituido por una rejilla metálica, igualmente se pudo constatar que el escalón no es un utilizado por el trabajador al momento de trasladar la carga, sino que constituye un obstáculo para atravesar la puerta dando a lugar a un esfuerzo adicional; 8) Presencia de vibraciones de cuerpo entero: en relación a este punto se verifica que el mismo no pudo ser cuantificado por no contar con un acelerómetro para medir vibración cuerpo entero; 9) Necesidad de realizar hiperextensión de los miembros superiores: donde se determinó que un factor condicionante además de la altura, es la ausencia de profundidad para los pies en el gabinete inferior del mueble de la cocina, por el contrario existe un reborde saliente sobre el cual se apoya el gabinete que impide la entrada de los pies; 10) Necesidad de ejecutar movimiento repetitivos de flexión y levantamiento de cargas a una altura superior al pecho: en relación al levantamiento de carga evidenció que este es realizado a la altura del tórax, sin embargo, cabe resaltar que lo que se genera es una carga postural para lesiones musculoesquelética, principalmente de miembros superiores y cuello; 11) Levantamiento constante de cargas superiores a 3 kilos: donde se verificó que el botellón de agua lleno tiene un peso de 19,6 kilogramos, el cual es levantado por una sola persona al momento de la preparación de sopas o hervidos, destaca que el peso del botellón no es constante ya que varia en función de que el agua se vaya vaciando; que el trabajador levanta y traslada 3 botellones de agua diarios a la cocina, lo que equivale a un promedio de 15 botellones en 5 días generando un trauma acumulativo en la columna cervical, que explica la patología presentada por el trabajador y que se puso en manifiesto posterior al traumatismo recibido en el accidente. En cuanto al levantamiento y movilización de los víveres el peso oscila entre 35 y 40 kilos, dependiendo del rubro, estos son movilizados entre dos trabajadores, aclarando que esta actividad se realiza solo al momento de dotar a la embarcación de los alimentos necesarios para los 5 días de trabajo; 12) Obligatoria bipedestación prolongada en la ejecución de las actividades propias del marino/cocinero: esta condición genera tensión continua de los músculos y ligamentos posteriores de la columna vertebral lo cual genera lesiones músculo esqueléticas e insuficiencia venosa en miembros inferiores; 13) Iluminación natural insuficiente: en este punto no se midió el nivel de la iluminación por no presentarse las condiciones de funcionamiento de la luminaria original de la campana de extracción; sin embargo, determinó que la falta de iluminación natural no constituye un factor de riesgo que genera esfuerzo adicional en la realización de las tareas del marino/cocinero; 14) Imposibilidad de rotación de personal durante la jornada laboral: el esquema de rotación esta organizado en un sistema de guardia de 5 días de trabajo continuo por 10 días de descanso, determinando que a pesar de que no hay pausas programadas, el trabajador labora a su ritmo y dispone de 11 horas 30 minutos diarios para recuperarse del trabajo realizado, de los cuales reposa 2 horas luego de culminar el ciclo de almuerzo que es el mas pesado, dispone por tanto de tiempo suficiente para recuperarse y evitar la producción de fatiga física durante la jornada de trabajo, además, de que tiene 10 días de ocio para evitar la fatiga crónica y 15) Ventilación insuficiente en el área destinada a la preparación de los alimentos: la cocina esta dotada con una campana con ventilación por extracción local, adicionalmente la barcaza cuenta con un sistema de aire acondicionado central de 5 toneladas para el control del calor, por tanto la ventilación con que cuenta el área de cocina-comedor no genera esfuerzo adicional al momento de ejecutar tareas. Por lo que concluye, que la barcaza ITALA I posee condiciones disergonómicas suficientes en el puesto de trabajo, capaces de generar el accidente de trabajo y la patología músculo esquelética que presenta el trabajador MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL. ASÍ SE DECIDE.-
En la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, se verificó la presencia de la ciudadana YADIRA SIRRIT, quien de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, compareció a los fines de ratificar el informe que resulto de la prueba de experticia realizada, quien expuso a viva voz, que el día 29 de enero del presente año, se trasladó a la gabarra con motivo de realizar la presente experticia, en la que se verificarían las condiciones disergonómicas en el lugar donde el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ desempeñó sus labores, que realizó un recorrido por cuales eran los antecedentes laborales previo a la patología presentada, que el señor MARCOS VINICIO PEREZ señala que prestaba servicios como marino cocinero, que posterior al accidente efectivamente se verifica que presentó una molestia a nivel cervical, y luego de todos los exámenes médicos realizado se determinó que padecía una Discopatía degenerativa multinivel, intervenida en dos oportunidades y que además habían otras lesiones, todo esto acompañado con una compresión radicular, que para el momento del accidente se le diagnostica como un esguince cervical siendo tratado como tal, pero posteriormente se verifica que en el caso del marino cocinera es una de las actividades que tienen mayores funciones, ya q no solo se encargan de la preparación de los alimentos, sino de la limpieza de los mismos, e incluso se encarga de la limpieza del área de la cocina, que se le hicieron dos intervenciones, que como actividad adicional a la de marino/cocinero era la de cargar los botellones, que las actividades que realizaba incluían la hipertensión y la abducción de los brazos, así como el elevamiento de los pies, que esta actividad debe realizarla por el diseño del mueble, que también debía inclinar el torso pues la distancia de la mesa, lo que genera un tensión constante de esa área, que se basa en los criterios internacionales de grajam que establece que establecen las dimensiones y distancias que deben tener los muebles y demás equipos al momento de la realización de las tareas y para que las mismas se hagan de manera efectiva, que también tomo en cuenta los alcances, que en cuanto a la altura del mueble de cocina la misma es disergonómica, que en relación a las dimensiones del lugar del trabajo, las cuales cumplen con lo requisitos internacionales, que tomo en consideración que estuvieran 3 personas permanentes en la cocina por persona, por lo que existe espacio suficiente para que el hoy demandante se trasladara en la cocina, que pudo verificar en la experticia que existen dos momentos en los que se requiere la movilización de carga en la barcaza y el otro es cuando necesita el traslado de los botellones de agua desde la cubierta hasta el exterior del área de la cocina, que el espacio de trabajo no requería que al momento de levantar la carga, se realizara una postura adicional, pues tiene espacio libre tanto vertical como horizontal, que en relación a los obstáculos para la realización de las tares, que solo nos conseguimos con un escalón que esta a la entrada de la puerta, que para evaluar esta situación debe tomarse en cuenta en cuanto a las dimensiones en las medidas de un escalón de una escalera normal, en relación a la huella y contrahuella, al momento de evaluar sus dimensiones se basa en normas internacionales, huella es donde se coloca el pie y la contra huella es la altura, que en esta caso el mismo está en voladizo, es decir, no tiene contrahuella, las normas internacionales establece que la suma entre la huella y contrahuella debe arrojar 46 centímetros, sin embargo en esta caso arroja 53 centímetros que resulta una altura superior a la que generaría un esfuerzo mayor para el que utilice el escalón y además limita el espacio vertical de paso, que en el caso de los trabajadores que ingresan a la cocina y específicamente del marino/cocinero que se encuentra actualmente se verifica que nadie utiliza el escalón, y que al momento de trasladar el botellón de agua tal como lo hacía en aquel momento el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, el mismo representa un obstáculo, y produce una condición insegura, ya que cuando el trabajador viene el salta el escalón y debe tener otra mano libre para sostener la puerta, levantar el pie e inclinarse para llevar la carga hasta la cocina, por lo que se necesita realizar un esfuerzo adicional, que el trabajador esta sometido a una bipedestación prolongada, aun cuando tiene constante desplazamiento por todas las áreas de trabajo, pero la mayoría del tiempo estaba de pie, que se verifica la inexistencia de reposa pies el cual en todo caso, es utilizado para aligerar la tensión muscular e insuficiencia venosa, que no es necesario el apoya brazos no es necesario ya que se usa solo para actividades muy especificas, que no se percibe sensación de vibración, que una manipulación manual de carga es todo aquello que excede de 3 kilogramos, que ellos al momento de realizar las preparaciones de sopas, jugos y todo aquello que requiere el uso de agua, esto genera un levantamiento de carga y una tensión a pesar de que el levantamiento no es superior al área de la cintura, que para medir el uso y el traslado del botellón se utilizó el Método del Instituto de Prevención y Salud de España, que da unos pesos de referencia para saber si los mismo constituyen un peso de riesgo o no, obteniendo el resultado que el peso recomendado es de 8,74 kilogramos y el peso que en efecto levanta es de 19,6 kilogramos, que excede casi al doble el peso establecido a la que el debería levantar bajo esas condiciones, siendo un nivel no tolerable, que el trabajador pasaba mas de 8 horas de pie, que no había un lugar donde alternar la bipedestación, que las normas COVENIN establecen las condiciones de la iluminación concluyendo que el mismo es acorde así como la iluminación, que en el caso de la rotación del personal, se verifica que el trabajador tenía tiempo suficiente para el descanso y recuperación de las labores, por lo que no generaba una fatiga severa o crónica, que la ventilación era suficiente, que si la columna es sometida a condiciones de tensión constante, a medida del tiempo esta genera un desgaste a nivel de los discos, que a los 38 años prestar un diagnostico de desgaste multinivel quiere decir, que la columna ya estaba lesionada antes accidente que generó la ultima enfermedad diagnosticada, que si tiene una lesión cervical, que las actividades que realizaba bajo condiciones insegura puede agravar y pueden acelerar ese proceso degenerativo, por lo que se concluye que existen condiciones inseguras y de riesgos y que específicamente es un factor de riesgo que puede producir un accidente.
Al ser interrogado por la representación judicial de la parte Co-Demandada Principal COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., aduce que es Magíster en Salud Ocupacional, que reciben una información especifica en el área de higiene y seguridad y aunado a ello ha realizado cursos en ergonomía y ergonomía industrial, que en cuanto a los espacios de trabajo, que los mismos son espacios disponibles en cualquier área, que los criterios de ergonomía están basados en el trabajador no del lugar donde presta el servicio, que normativas especificas de ergonomía en buques o embarcaciones no hay, que tiene conocimiento y así lo establece de que no puede modificar las condiciones del área de trabajo, ya que sabe que pondría en riesgo y violaría normas y parámetros establecidos, que se analizó la investigación del accidente, que la enfermedad ya existía y fue agravada por el accidente, que el accidente desencadenó la misma.
Al ser interrogado por la representación judicial de la parte Co-Demandada Solidaria MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. manifiesta que entrevistó al trabajador que actualmente realiza las mismas actividades que realizó el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ, que realizó un análisis de las actividades mas determinantes del trabajador, que en efecto revisó la tarea del levantamiento del botellón, que tomo en cuenta las enfermedad que presentan mayor riesgo, que aun así tomando en cuenta que le dieran un tiempo mayor para la realización de la experticia solo deben tomarse en cuenta las actividades que se consideran de mayor riesgo, que utilizó el método de evaluación rápida de cuerpo entero (REBA), que ella selecciona el método de acuerdo al lugar donde se encuentra la patología, que en ese caso aplicó el método RULA, que no consta en el informe la conclusión de la aplicación de esos métodos en la generalidad de las actividades, que la aplicación del método consta solo la actividad que fue evaluada en ese momento.
Al ser interrogado por la representación judicial de la parte Co-Demandada Solidaria PVDSA PETROLEO, S.A., que el cocinero y en aquel caso el demandante respondieron que cargan hasta 3 veces al día el botellón, que de los métodos utilizados serán seleccionados de acuerdo al que sea mas apto a las condiciones relacionados por ejemplo a las referidas de traslado de carga y a la altura de levantamiento, que el riesgo del trabajador lo genera el solo hecho de alzar el botellón y ponérselo en el cuello, no la cantidad de veces que se realice, que la mesa no es un espacio ergonómicamente disponible para realizar las funciones, que no es necesaria la rotación de personal ya que las actividades no genera fatiga. En ese sentido, la misma procedió al Impugnar la Experticia realizada por cuanto las conclusiones a las que llegó no fueron objetivas, que la experticia realizada se basa en un accidente de trabajo, cuando el mismo es un caso de enfermedad ocupacional, así como el hecho de que no se encuentra presentes las mismas condiciones bajo las cuales fue prestado el servicio del ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, y que la misma se basó en un accidente que no fue demostrado.
Finalmente, al ser interrogada por este juzgador, la misma manifestó que el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL utilizaba un procedimiento al momento de trasladar el botellón que no es adecuado, que el uso o no utilizarlo es un riesgo, ya que al utilizarlo disminuye el acceso al área de la cocina, y que al usarlo el desnivel para acceder al área de la cocina era mas alto y requería mas esfuerzo, y al no usarlo existe el riesgo de que al trabajador se le enganche la bota de seguridad o la braga que en ese momento usa. Finalmente la representación judicial de la parte co-demandada solidaria, sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., procedió a impugnar la experticia realizada por cuanto las condiciones no son las mismas según los aplicados, aunado al hecho de que no se verificaron y establecieron los resultados de los métodos y el respaldo científico, y que se tomaron en cuenta únicamente las condiciones riesgosas o las actividades que para su opinión representaban un riesgo.-
Ahora bien, en relación a la impugnación realizada por la parte co-demandada solidaria, sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., referida a las conclusiones a las que llegó no fueron objetivas, que la experticia realizada se basa en un accidente de trabajo, cuando el mismo es un caso de enfermedad ocupacional, así como el hecho de que no se encuentra presentes las mismas condiciones bajo las cuales fue prestado el servicio del ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, y que la misma se basó en un accidente que no fue demostrado, este juzgador verifica que tal y como se estableció en el informe emitido por la experto, los métodos utilizados fueron empleados conforme a las situación del caso en concreto, asimismo explicó en el informe y los dichos proferidos en la Audiencia de Juicio Oral y Público, que las condiciones fueron evaluadas conforme a como se encontraban al momento de la prestación del servicio, sin observarse algún elemento que haya comprometido su objetividad en dicho dictamen; razón por la cual, a criterio de este juzgador, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara la improcedencia, de la impugnación efectuada por la co-demandada. ASÍ SE DECIDE.-
Por su parte en relación a la impugnación realizada por la parte co-demandada solidaria, sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., basándose en el hecho de que las condiciones no son las mismas según los aplicados, aunado al hecho de que no se verificaron y establecieron los resultados de los métodos y el respaldo científico, y que se tomaron en cuenta únicamente las condiciones riesgosas o las actividades que para su opinión representaban un riesgo, este juzgador verifica que tal y como lo estableció la experto, los resultados de la experticia, fueron basados en métodos internacionales reconocidos por la misma co-demandada, así como criterios y parámetros, utilizados de acuerdo al caso y las funciones desempeñadas por el trabajador, los cuales fueron suficientes para que la experto pudiera emitir el dictamen pericial; razón por la cual, este juzgador forzosamente y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara su improcedencia, de la impugnación efectuada por la co-demandada. ASÍ SE DECIDE.-
IV.- PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:
De conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida Inspección Judicial a ser realizada en la oficina de Relaciones Laborales de la empresa PDVSA PETROLEO S.A., ubicada en la avenida Libertador, Edificio Centro Petrolero, Torre Boscán piso 8, en la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, la cual fue evacuada mediante exhorto a cualquier Tribunal de Primera Instancia de Juicio Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Maracaibo (folios Nros. 14 al 57 de la pieza principal Nro. 3), llevándose a cabo la misma en fecha 22 de noviembre de 2011 folios Nros. 44 al 49 de la pieza principal Nro. 3; es por lo que este Juzgador valora dichas resultas de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de demostrar por esta vía, los puntos a inspeccionar solicitados por la parte demandante promovente, dejándose constancia de que de la revisión en el sistema SICC, se verificó que efectivamente el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, estuvo presente en el contrato Nro. 09002460016752, obra Nro. 57705; que en efecto el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL aparece en el listado de los Jubilados de Contratistas y por tal motivo es beneficiario de la Pensión y de la TEA; sin dar fe de que dicha jubilación fuera por un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional. ASÍ SE DECIDE.-
V.- PRUEBA DE INFORMES:
1.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Adjetiva laboral fue solicitada la prueba de informes a BANESCO, BANCO UNIVERSAL, cuya resulta riela al folio Nro. 227 de la pieza principal Nro. 3. Del análisis y estudio realizado a la información suministrada por el organismo oficiado, este Juzgador le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de verificar que la cuenta corriente de tipo “nómina” Nro. 0134-0430-55-4301033724, fue aperturada en fecha 29-05-2003, siendo el titular el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, que los pagos fueron realizados por PDVSA, a razón de Bs. 1.600,00. ASÍ SE DECIDE.-
PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA PRINCIPAL COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A.
I.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
1.- Original de Descripción de Cargo de Marino/Cocinero, emitido por la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., constante de UN (01) folio útil, rielado al folio Nro. 102 del Cuaderno de Recaudos; 2.- Originales de Forma de Liquidación Final y Cheque, constante de TRES (03) folios útiles, rielados a los pliegos Nros. 103 al 105 del Cuaderno de Recaudos. Dichos medios de prueba fueron expresamente reconocidos por la representación judicial de la parte demandante, así como por la co-demandadas solidarias sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. y PDVSA PETROLEO, S.A., razón por la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les confiere pleno valor probatorio a los fines de determinar que el MARINO/COCINERO es el encargado de preparar las comidas de la tripulación, controlar todo el departamento de cocina, organizar toda la preparación de los alimentos, y el responsables del almacenamiento y distribución de todo lo relativo a alimentos y bebidas; que para el periodo laborado desde el 07/01/2001 al 30/01/2006, la empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., pagó al ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL la cantidad de Bs. 10.788,40, por los conceptos de Antigüedad Legal y Antigüedad Contractual; y que el periodo del 31/01/2006 al 13/07/2007, fecha de culminación de la relación de trabajo por motivo de terminación de contrato, la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., pagó al ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL la cantidad de Bs. 20.436,59, por los conceptos de: preaviso, antigüedad legal, antigüedad contractual, incidencia en bono vacacional, incidencia en utilidades, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, examen médico pre-retiro, utilidades; con deducciones de INCE, recibiendo en definitiva la cantidad de Bs. 18.166,90. ASÍ SE DECIDE.
II.- PRUEBA DE INFORMES:
1.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Adjetiva laboral fue solicitada la prueba de informes al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, cuyas resultas rielan a los folios Nros. 07 y 08 de la pieza principal Nro. 4. Del análisis y estudio realizado a la información suministrada por el organismo oficiado, este Juzgador le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de verificar que el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, se encontró afiliado para la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., hasta el 13 de marzo de 2009, devengando un ultimo salario de Bs. 341,00 y que su estado actual es Cesante. ASÍ SE DECIDE.-
2.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Adjetiva laboral fue solicitada la prueba de informes a la DIRECCIÓN ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES ZULIA, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con sede en Maracaibo Estado Zulia, cuyas resultas corren insertas a los folios Nros. 68 al 89 de la pieza principal Nro. 3. Del análisis y estudio realizado a la información suministrada por el organismo oficiado, este Juzgador le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de verificar que en fecha 26 de marzo de 2008 se trasladó a la sede de la empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., a los fines de cumplir con el procedimiento de investigación de origen de enfermedad ocupacional, dejándose constancia de que la mismas fue realizada en presencia de la ciudadana ALICIA NIEVES, en su condición de Analista de Recursos Humanos, así como del ciudadano JOSE PALMAR, quien actúa en representación de los trabajadores de la empresa; se verificó que la empresa en fecha 13 de febrero de 2001 inscribió al ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, que en su examen pre-empleo, se dejó asentado que el mismo se encontraba capacitado para el trabajo, asimismo en ese mismo acto el representante del DIRESAT se trasladó al área del muelle, para verificar las condiciones de trabajo de la barcaza ITALA I, solicitando: 1) programa de seguridad y salud en el trabajado, donde se verificó que la empresa, no cuenta con su programa de seguridad en el trabajo; dejándose constancia de que en fecha 01/10/2007 la funcionaria Wendy Arzuza, emitió ordenamiento con respecto al programa de seguridad y salud en el trabajo, especialmente un programa donde sean participes los delegados y delegadas de prevención en tal sentido la empresa persiste con el incumplimiento; 2) Constancia de conformación y registro de Comité de Seguridad y Salud Laboral, donde se verificó su registro en fecha 07-12-2007; 3) se solicitó información por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres a las que estaba sometido el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL,, donde se constató que la empresa no cuenta con constancia de haber informado por escrito al ciudadano antes mencionado, ordenándole a la empresa la realización de dicha notificación en un lapso de 15 días hábiles; 4) se solicitó estadística de accidentabilidad donde se verificó que la empresa no cuenta con la misma; 5) se constató que la empresa no entrega a los trabajadores equipos protección personal, ordenando el cumplimiento dentro los próximos 15 días hábiles; seguidamente, al tomar la declaración de la ciudadana ALICIA NIEVES, la misma manifestó que el accidente ocurrió el día 22 de marzo de 2007 siendo las 10:00 a.m. aproximadamente, cuando recibió una llamada del ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL,, quien al momento de llevar una botella de agua, a la cocina se tropieza con un escalón, lo que ocasiona la perdida del equilibrio y se golpea con la nevera y la botella presiona su cuello y cabeza, por lo que ella le manifiesta que asista hasta el consultorio de la Dra. Mariela Andrews, pero este manifiesta que no tiene mucho dolor, luego recibe una llamada del capitán de la embarcación que le manifiesta que el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, continúa con dolor y que era necesario llevarlo a la clínica, donde es suspendido y remitido con el especialista EDGAR VILCHEZ, quien lo examina y le diagnostica esguince cervical; que luego de la investigación realizada se puede determinar que en efecto el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL,, sufrió un accidente de trabajo al momento de llevar a la cocina una botella de agua mineral, cuando tropieza con el entrepaño de la escalera, lo que ocasiona que pierda el equilibrio, golpeándose contra la nevera de la barcaza; que dentro de las causas básica, esta la falta de detección, evaluación y gestión de los riesgos ya que no existe un análisis de los riesgos existentes en la diferentes área operacionales y entre las causas inmediatas, perdida de equilibrio al momento de abrir la puerta y pasar a la cocina y pasar a la cocina con el botellón de agua mineral y tropezar con el entrepaño de la escalera. Por lo anteriormente descrito en las causas básicas e inmediatas, se ordena que la empresa debe informar por escrito a los trabajadores de las condiciones inseguras a las que están expuestos los trabajadores al momento de ejercer las actividades laborales, para dar cumplimiento con lo establecido en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley Orgánica Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). ASÍ SE DECIDE.-
PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA SOLIDARIA MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A.
I.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
1.- Copia de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A, celebrada en fecha 04/01/2006, constante de NUEVE (09) folios útiles, marcados con la letra “A”, cursantes a los folios Nros. 107 al 115 del Cuaderno de Recaudos; 2.- Copia de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, celebrada en fecha 05/10/2006, constante de SEIS (06) folios útiles, marcada con la letra “B”, cursantes a los folios Nros. 116 al 121 del Cuaderno de Recaudos; 3.- Contrato de Servicio suscrito entre la empresa MAERSK JUPITER DRILLING CORPORATION, S.A y la empresa COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, C.A, constante de TRECE (13) folios útiles, marcados con la letra “C”, cursantes a los folios Nros. 122 al 134 del Cuaderno de Recaudos; 4.- Copia de Acta de Inicio de los servicios de logística marina y terrestre para el servicio de operación y mantenimiento integral de los taladros GP-19 y GP20, Acta de Inicio de los servicios de manejo integrado de desechos de perforación de los taladros GP19 y GP20; Acta de Inicio de los servicios de logística marina y terrestre, y Acta de finalización del Contrato de Servicio suscrito por las empresas MAERSK JUPITER DRILLING CORPORATION, S.A y COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, C.A, constantes de CUATRO (04) folios útiles, marcados con la letra “D”, cursantes a los folios Nros. 135 al 138 del Cuaderno de Recaudos; y 5.- Contrato de Fletamento de la Barcaza Itala I, contratada con la empresa COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, C.A, constantes de ONCE (11) folios útiles, marcados con la letra “E”, cursantes a los folios Nros. 139 al 149 del Cuaderno de Recaudos. Dichas documentales fueron expresamente reconocidas por la representación judicial de la parte demandante, así como por la co-demandada principal COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., y la co-demandada solidaria sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., razón por la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les confiere pleno valor probatorio a los fines de determinar que el objeto social de la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., entre otras, consiste en “la prestación de servicios de perforación, compra, venta o arrendamiento de cualesquiera y todo producto, material o equipo, relacionado con la perforación petrolera, así como la prestación de los servicios técnicos y profesionales relacionados con los trabajos de perforación de dicho pozos de petróleo, prestación del servicio de manejo y suministro de personal, para la utilización, manejo o implementación de dichos materiales, equipos y maquinarias, el suministro de transporte marítimo y lacustre, tanto de personal como de materiales, importación y exportación de equipos y maquinarias de todo tipo”; que el objeto social de la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., entre otras, consiste en “todas aquellas actividades afines o conexas de lícito comercio, tales como canalizaciones y construcciones civiles, suministro, alquiler y venta de equipos de control de sólidos para el acondicionamiento de los fluidos de perforación, así como su manejo y operación en la perforación y reparación de pozos; asesoría, arranque, operación, mantenimiento de unidades flotantes, asesoría en arranque, operación, mantenimiento, explotación y producción, transporte de equipos y maquinarias, transporte de fluidos, líneas, tuberías, oleoductos, gasoductos, transporte de materiales, transporte de materiales a granel, transporte de personal, transporte de productos combustibles, tratamiento de afluentes, desechos, industriales, tubos de hormigón, cemento, unidad flotante, gabarras, lanchas, remolcados, proyectos para la industria petrolera, montaje e instalación de oleoductos y gasoductos, construcción de obras para la industria petrolera, instalaciones de gas, construcción de estaciones de servicio, construcción de estación de bombeo, inyección y compresión, proveedor de equipos para recolección de derrame petrolero, asesorías técnicas en productos y equipos para derrames petroleros, recuperación de tanques petroleros, servicio de recolección de derrames petroleros, recuperación de residuos de hidrocarburos, recuperación de lagunas de exploración, servicio de análisis de lodo, inspección de obras relacionadas con hidrocarburos, proyectos y estudios navales, proveedor de equipos y materiales navales, proveedor de motores dentro y fuera de borda, proveedor de repuestos para motores marinos, proveedor de productos de relleno hidráulico, asesoría de la industria náutica, inspección, supervisión y control de embarcaciones, administración y mantenimiento de puertos, asesoría de dragados, servicio de transporte marítimo, servicio de transporte fluvial, servicio de supervisión de carga y descarga de barcos, pudiendo igualmente dedicarse a cualquier otra actividad de lícito comercio, tenga o no conexión con los objetivos antes mencionados”; que entre la sociedad mercantil MAERKS CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. y la empresa COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, C.A., celebración el contrato Nro. D-C010/06-10-8220 de servicio de logística GP-19 y GP-20, que consiste en la logística marina y terrestre para el servicio de operación y mantenimiento integral de los taladros GP-19 y GP-20, desde su ubicación en el lago de Maracaibo, esto incluye proveer los equipos marinos, equipos terrestres, personal marino y de apoyo terrestre muelle y áreas asignadas, donde el contratista se compromete a cumplir con todos lo establecido en las leyes venezolanas y reglamentos que regulan las actividades marinas, y la contratista se obliga a suministrar a su costo el personal, equipos y suministros y a asumir respecto de todos ellos todos los gastos de cualquier naturaleza que se deriven de la relación de trabajo, que el contrato Nro. D-C010/06-10-8220 de servicio de logística GP-19 y GP-20, inició el día 31 de enero de 2006 a las 00-00 horas y que el contrato de fletamento por tiempo determinado para buques de carga general fue suscrito el 31 de enero de 2006, suscrito entre la sociedad mercantil COSTA BOLIVAR CONSTRUCCIONES, C.A., en calidad de operador de la embarcación y la empresa MAERSK JUPITER DRILLING CORPORATIÓN, S.A., hasta el 31 de enero de 2008. ASÍ SE DECIDE.-
II.- PRUEBA DE INFORMES:
1.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Adjetiva laboral fue solicitada la prueba de informes al REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, cuyas resultas rielan a los folios Nros. 200 al 233 de la pieza principal Nro. 2. Del análisis y estudio realizado a la información suministrada por el organismo oficiado, este Juzgador le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de verificar que el objeto social de la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., entre otras, consiste en “son todas aquellas actividades afines o conexas de lícito comercio, tales como canalizaciones y construcciones civiles, suministro, alquiler y venta de equipos de control de sólidos para el acondicionamiento de los fluidos de perforación, así como su manejo y operación en la perforación y reparación de pozos; asesoría, arranque, operación, mantenimiento de unidades flotantes, asesoría en arranque, operación, mantenimiento, explotación y producción, transporte de equipos y maquinarias, transporte de fluidos, líneas, tuberías, oleoductos, gasoductos, transporte de materiales, transporte de materiales a granel, transporte de personal, transporte de productos combustibles, tratamiento de afluentes, desechos, industriales, tubos de hormigón, cemento, unidad flotante, gabarras, lanchas, remolcados, proyectos para la industria petrolera, montaje e instalación de oleoductos y gasoductos, construcción de obras para la industria petrolera, instalaciones de gas, construcción de estaciones de servicio, construcción de estación de bombeo, inyección y compresión, proveedor de equipos para recolección de derrame petrolero, asesorías técnicas en productos y equipos para derrames petroleros, recuperación de tanques petroleros, servicio de recolección de derrames petroleros, recuperación de residuos de hidrocarburos, recuperación de lagunas de exploración, servicio de análisis de lodo, inspección de obras relacionadas con hidrocarburos, proyectos y estudios navales, proveedor de equipos y materiales navales, proveedor de motores dentro y fuera de borda, proveedor de repuestos para motores marinos, proveedor de productos de relleno hidráulico, asesoría de la industria náutica, inspección, supervisión y control de embarcaciones, administración y mantenimiento de puertos, asesoría de dragados, servicio de transporte marítimo, servicio de transporte fluvial, servicio de supervisión de carga y descarga de barcos, pudiendo igualmente dedicarse a cualquier otra actividad de lícito comercio, tenga o no conexión con los objetivos antes mencionados”, y el objeto social de la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., entre otras, consiste en “la prestación de servicios de perforación, compra, venta o arrendamiento de cualesquiera y todo producto, material o equipo, relacionado con la perforación petrolera, así como la prestación de los servicios técnicos y profesionales relacionados con los trabajos de perforación de dicho pozos de petróleo, prestación del servicio de manejo y suministro de personal, para la utilización, manejo o implementación de dichos materiales, equipos y maquinarias, el suministro de transporte marítimo y lacustre, tanto de personal como de materiales, importación y exportación de equipos y maquinarias de todo tipo”. ASÍ SE DECIDE.-
III.- PRUEBA TESTIMONIAL:
Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadanos JENS SCHMIDT, ERNESTO FINOL, LEONARDO SCIONTI, VICENZO SCIONTI CONCOLINO y VICENZO SCIONTI MARINO, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-25.608.985, V-7.822.487, V-7.839.494, V-3.269.435 y V-7.744.780, respectivamente, siendo declarado el desistimiento, por no haber hecho acto de presencia, por lo que con respecto a éstos no existe material probatorio alguno que valorar. ASI SE ESTABLECE.-
PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA SOLIDARIA PDVSA PETROLEO, S.A.
I.- PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:
De conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida Inspección Judicial a ser realizada en PRIMERO: Gerencia Funcional de Recursos Humanos de PDVSA PETRÓLEO, S.A., situada en el Edificio Rojo de Tamare, Planta Baja, Ciudad Ojeda, Estado Zulia, específicamente en el Sistema Integrado Control de Contratista, y SEGUNDO: Sistema de Administración de Personal (SAP), ubicado en el edificio de PDVSA Petróleo, S.A., Urbanización El Prado, Tía Juana, Estado Zulia, la cual fue evacuada por este juzgador en fecha 03 de febrero de 2012, y cuyas resultas corren insertas a los folios Nros. 160 al 223 de la pieza principal Nro. 3, es por lo que este Juzgador valora dichas resultas de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de demostrar por esta vía, los puntos a inspeccionar solicitados por la parte demandante promovente, en este sentido, se procedió a dejar constancia de lo siguiente: Punto 1.- Con respecto a este punto la notificada y la representante judicial de la empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A., manifestaron que el referido Informe, en virtud de la jubilación otorgada por la empresa, debería reposar en el expediente personal que reposa en este departamento, sin embargo, de la revisión que se le hizo al mismo, no se observa que el mismo encuentre agregado a dicha carpeta; se deja constancia que dichos recaudos y requisitos constan de: 1.- Informe con exposición de motivos de la jubilación con la caracterización del personal a jubilar, avalado por el supervisor de Relaciones Laborales del área, Líder (CAIC), gerencia de Relaciones Laborales y Gerencia de Recursos Humanos; 2.- Presentar hoja de análisis de tiempo establecido para este proceso, firmada por los niveles de autoridad correspondiente; 3.- Presentar pantalla del Sistema Integral Control de Contratista (SICC), en la cual se refleje la condición de empleo del trabajador (PERMANENTE) y tipo de nómina mensual menor o nómina diaria; 4.- Trabajadores permanentes de la nómina mensual menor y diaria en nómina de pago de empresas contratistas; 5.- Liquidaciones en copia, avalado por el analista CAIC del área contra los originales, que no hayan transcurrido más de seis (6) meses entre un contrato y otro, según Cláusula 69, numeral 25 Literal (H) para efectos de continuidad laboral; 6.- Quince (15) años o más de servicios ininterrumpidos en actividades inherentes y conexas a la industria petrolera nacional; 7.- Mayor de 55 años de edad (mujer) y 60 años de edad (hombre); 8.- Dos (2) fotos tipo carnet; 9.- Una (1) fotocopia de la cédula de identidad, en la cual se refleje que el trabajador debe tener mayor a 55 años de edad (mujer) y 60 años de edad (hombre); 10.- Una (1) fotocopia de la cédula de identidad de la esposa y de cada uno de los hijos menores de 25 años (beneficiarios); 11.- Una (1) fotocopia del acta de matrimonio/concubinato; 12.- Una (1) fotocopia de la partida de nacimiento de cada uno de los hijos menores de 25 años; 13.- Constancia bancaria que indique el No. De la Cuenta Bancaria en la cual desea que le sea depositado el pago, en la misma debe aparecer el trabajador como titular; verificándose de que se encuentran marcados y puntualizados los puntos 1, y del 3 al 11, antes señalados. En cuanto al Punto 2.- se deja constancia de riela en las actas del expediente personal del ciudadano Marcos Pérez, la existencia de un oficio de fecha 10 de enero de 2010, dirigida por el Banesco Banco Universal, a la empresa PDVSA, en la cual se informa que el prenombrado ciudadano es cliente de dicha entidad bancaria, desde el 29 de mayo de 2003, y actualmente mantiene una Plan de Nómina 4 Preferencial DDA, distinguida con el Nro. 0134-0430-55-4301033724, con un saldo promedio de tres cifras medias, la cual moviliza a su entera satisfacción, Punto 3.- Se deja constancia de Informes, reposos, dictámenes y exámenes médicos con ocasión de su enfermedad de carácter ocupacional, fueron presentados aquellos que reposan en el expediente personal del ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, ordenando expedir copias fotostáticas simples, las cuales se ordenan agregar a las actas, constantes de cincuenta (50) folios útiles. En cuanto al Punto 4.- Se deja constancia que en la Inspección realizada en el Edificio sede de PDVSA, ubicada en el Centro Petrolero, ubicado en el Casco central de la ciudad de Maracaibo, Torre Boscán, Piso 8, conforme a las resultas realizadas por el Tribunal (Exhortado) Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, se dejó constancia de que realmente el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, aparece en el listado de los Jubilados de Contratistas, y por tal motivo es beneficiario de la Pensión y del APS conocida TEA; razones por las cuales se tiene por verificado dicho aspecto. ASÍ SE DECIDE.-
PRUEBAS DE OFICIO ORDENADAS POR EL TRIBUNAL
DECLARACION DE PARTE DE LA CIUDADANA MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL
Quien suscribe el presente fallo, utilizó la declaración de parte de la ciudadana MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de aclarar los puntos controvertidos determinados en el presente asunto laboral, quien manifestó a las preguntas formuladas por el Juez directamente, que en todo momento prestó servicios como Marino/Cocinero, que realizaba funciones de administrar el área de la cocina, preparar todos los alimentos de la tripulación, que en su casa se preparaba un menú, que en los recibos de pago, se paga un día adicional de la semana para realizar las compras al mercado, con su propio vehículo, que debe acondicionar el área de la cocina, para posteriormente preparar las tres comidas de la tripulación, que en la guardia nocturna en muchas ocasiones se le prepara comida, que la jornada iniciaba a las 04:00 o 05:00 de la mañana, que el área de la cocina estaba a su cargo, que debía limpiar toda el área de la cocina, que el día de la salida de guardia debe lavar cavas, los pisos, arreglar todo, que cada tripulación tiene su equipo, que en todo momento estuvo solo, que las labores que debía hacer que requerían peso, eran levantar las cestas de comida, que incluso en malas condiciones y con mar picado deben hacerse las funciones y cargar los alimentos, que la función que requería mas esfuerzo era la de cargar el botellón de agua, el cual no puede hacerse entre dos personas, y era la actividad que se hacía de forma mas continua, que los botellones de agua estaban fuera y el tenía que cargarlos y llevarlos a la cocina, que los botellones de agua deben estar afuera por que dentro de la cocina representan un obstáculo para realizar las labores, pues ocupan mucho espacio, que el único espacio disponible es para el botellón de esta en uso en ese momento, que se utilizaban un promedio de 03 botellones de agua diarios, que para poder entrar a la cocina no puede utilizarse el escalón, pues la puerta no tiene una medida estándar a las otras puertas, que la puerta debe ser así para evitar que entre agua en ocasiones de mal tiempo, que en esa puerta en especifico se le soldó ese peldaño, pues originalmente en el barco no viene, que detrás de esa puerta hay una puerta de madera que reduce el espacio, que si usa el escalón para ingresar por la puerta el botellón del agua tropezaría con la parte superior de la puerta, es decir, no podría pasar por la misma, que en ningún momento le dieron alguna charla o información de cómo debían ser trasladados los botellones, que la manera de trasladar el botellón la hacía por instinto, que con las dificultades de la puerta no pueden ser trasladados los botellones en carretillas, que no le dieron charlas de seguridad en el área de trabajo no notificaciones de riesgo, que las charlas que se realizaron fueron en función de la creación de los Comités de Seguridad, que el día del accidente al terminar el almuerzo, de dispone a comenzar la guardia, que el ese día en especifico necesitaba el botellón y va a pasar el escalón y fue cuando se le enganchó la bota en el escalón, que para poder pasar al otro, se desestabilizó con el botellón en el en cuello, y cae al suelo pues no tuvo de donde sostenerse, y fue allí cuando el botellón golpeó su cuello, que fue un golpe muy fuerte y comenzó a sentir de inmediato dolor, que estaba solo y que cuando se pudo levantar no podía hacer nada con el cuello, que luego de las placas el traumatólogo dice que tiene un esguince cervical, que el dolor no cedió, que en ningún momento sintió una mejoría significativa, que costa bolívar cumplió con todos los tratamientos y consultas médicas que él se realizó, que prestó servicios bajo un contrato en costa bolívar, que los incluyeron en el contrato petrolero, que por ser un contrato de absorción, que cuando PDVSA saliera a licitar, quien ganara ese contrato tenía que absorber a los trabajadores, que con presentar su cédula de identidad supo con que otra empresa prestaba servicios; que el contrato estuvo adjudicado a PRIDE FORAMER, C.A. y luego con MAERSK, que quien hace las gestiones para que le pague PDVSA es la contratante, que el contrato del 2001 hasta el 2009 fue continuo, que trabajaban en las unidades de COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., que debía rendirle cuentas a Pride o Maersk; que trabajaba para gabarras de perforación, que tiene 45 años, que está casado con 3 hijos, que es bachiller.
Con relación a este medio de prueba, se debe observar que la Declaración de Parte establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un mecanismo de uso procesal que si bien es facultativo y exclusivo del Juez, éste tiene su importancia cuando a través de las preguntas y repreguntas que se formulen a cualquiera de las partes en contienda sobre los hechos controvertidos, las respuestas impliquen una confesión respecto a la prestación del servicio, según lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz (caso Nicolás Mago Martínez Vs. Instituto Nacional De Cooperación Educativa I.N.C.E.); en razón de lo cual la naturaleza de la Declaración de Parte atiende a obtener la confesión judicial sobre hechos propios, personales o de los cuales tengan conocimiento al respecto, vale decir, sobre la prestación de servicios, que se le sean perjudiciales o beneficien a su contendor judicial, y no a tomar de ello lo que beneficie directamente al declarante.
Establecido lo anterior, y luego de haber descendido al análisis minucioso y exhaustivo de las deposiciones rendidas por la ciudadana MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, este Juzgador observa que sus dichos le merecen fe, la cual al ser adminiculada con los restantes medios probatorios, en especial con la Certificación emitida por el Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales y del Informe de Experticia realizada a la barcaza ITALA I, se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, a los fines de verificar que en todo momento prestó servicios como Marino/Cocinero, que realizaba funciones de preparar todos los alimentos de la tripulación, que en su casa se preparaba un menú, que el área de la cocina estaba a su cargo, que debía limpiar toda el área de la cocina, que el día de la salida de guardia debe lavar cavas, los pisos, arreglar todo, que las labores que debía hacer que requerían peso, eran levantar las cestas de comida, que incluso en malas condiciones y con mar picado deben hacerse las funciones y cargar los alimentos, que la función que requería mas esfuerzo era la de cargar el botellón de agua, el cual no puede hacerse entre dos personas, y era la actividad que se hacía de forma mas continua, que los botellones de agua estaban fuera y el tenía que cargarlos y llevarlos a la cocina, que los botellones de agua deben estar afuera por que dentro de la cocina representan un obstáculo para realizar las labores, pues ocupan mucho espacio, que el único espacio disponible es para el botellón de esta en uso en ese momento, que se utilizaban un promedio de 03 botellones de agua diarios, que para poder entrar a la cocina no puede utilizarse el escalón, pues la puerta no tiene una medida estándar a las otras puertas, que la puerta debe ser así para evitar que entre agua en ocasiones de mal tiempo, que en esa puerta en especifico se le soldó ese peldaño, pues originalmente en el barco no viene, que detrás de esa puerta hay una puerta de madera que reduce el espacio, que si usa el escalón para ingresar por la puerta el botellón del agua tropezaría con la parte superior de la puerta, es decir, no podría pasar por la misma, que en ningún momento le dieron alguna charla o información de cómo debían ser trasladados los botellones, que la manera de trasladar el botellón la hacía por instinto, que con las dificultades de la puerta no pueden ser trasladados los botellones en carretillas, que no le dieron charlas de seguridad en el área de trabajo no notificaciones de riesgo, que las charlas que se realizaron fueron en función de la creación de los Comités de Seguridad, que el día del accidente al terminar el almuerzo, de dispone a comenzar la guardia, que el ese día en especifico necesitaba el botellón y va a pasar el escalón y fue cuando se le enganchó la bota en el escalón, que para poder pasar al otro, se desestabilizó con el botellón en el en cuello, y cae al suelo pues no tuvo de donde sostenerse, y fue allí cuando el botellón golpeó su cuello, que fue un golpe muy fuerte y comenzó a sentir de inmediato dolor, que estaba solo y que cuando se pudo levantar no podía hacer nada con el cuello, que luego de las placas el traumatólogo dice que tiene un esguince cervical, que el dolor no cedió, que en ningún momento sintió una mejoría significativa, que costa bolívar cumplió con todos los tratamientos y consultas médicas que él se realizó, que prestó servicios bajo un contrato en costa bolívar, que los incluyeron en el contrato petrolero, que por ser un contrato de absorción, que cuando PDVSA saliera a licitar, quien ganara ese contrato tenía que absorber a los trabajadores, que con presentar su cédula de identidad supo con que otra empresa prestaba servicios; que el contrato estuvo adjudicado a PRIDE FORAMER, C.A. y luego con MAERSK, que quien hace las gestiones para que le pague PDVSA es la contratante, que el contrato del 2001 hasta el 2009 fue continuo, que trabajaban en las unidades de COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., que debía rendirle cuentas a Pride o Maersk; que trabajaba para gabarras de perforación, que tiene 45 años, que esta casado con 3 hijos, que es bachiller. ASÍ SE DECIDE.-
VIII
MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
DE LAS INDEMNIZACIONES DERIVADAS
DE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL
Cumplida como ha sido la valoración de los medios de prueba promovidos por las partes, procede de seguida éste Juzgado de Instancia dentro de su inalterable misión como órgano de administración de justicia a pronunciarse sobre los hechos controvertidos determinados en la presente causa laboral, tomando en consideración la distribución del riesgo probatorio realizada en esta decisión, y con base a los hechos demostrados a través de las pruebas promovidas en la Audiencia Preliminar, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de unidad de la prueba y el principio de realidad de los hechos; observándose de actas que la Empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., asumió su riesgo probatorio en el presente juicio por haber admitido la relación de trabajo del ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, y al haber aducido hechos nuevos con los cuales pretendió enervar o desvirtuar su pretensión, referida al cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; resultando preciso destacar que en virtud de la forma especial como se contestó la demanda, la accionada asumió la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor con respecto al reclamo de sus prestaciones sociales; todo ello aunado a que en materia laboral por ser el patrono el sujeto que normalmente tiene en su poder las pruebas idóneas sobre los salarios que percibían los trabajadores, el tiempo de servicio, y los conceptos que fueron cancelados, al mismo le corresponde traer a juicio los elementos de convicción capaces de demostrar la forma en que el trabajador ejecutó sus laborales.
Asimismo, se constata de autos que la parte demandante adujo en su libelo de demanda que padece de una Enfermedad que le ocasionó una Discapacidad Total y Permanente, producto de las labores realizadas como Marino/Cocinero, que desempeñaba a favor de su ex patrono, en razón de lo cual demanda el pago de la Indemnización contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Daño Moral y Lucro Cesante; verificándose por otra parte que la firma de comercio COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., dada la forma de contestar la demanda, negó, rechazó y contradijo que el demandante, ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL haya sufrido un Accidente de Trabajo que dio origen a la Enfermedad Ocupacional padecida durante el tiempo que prestó sus servicios para ella, denominadas DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501); e igualmente que las mismas le hayan ocasionado una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.
Ahora bien, en virtud de lo antes expuestos, por cuanto el ex trabajador accionante reclama una serie de indemnizaciones derivadas de una supuesta Enfermedad Ocupacional, recae en cabeza del trabajador actor la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar la relación de causalidad existente entre el estado patológico denominado DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501), y las labores que eran ejecutadas por su persona como Marino/cocinero, a favor de la empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., que lleve al Juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría sufrido las lesiones que invoca, según criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 17 de mayo de 2005 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso: Álvaro Avella Camargo Vs. Costa Norte Construcciones, C.A.); todo ello a los fines de determinar las indemnizaciones tarifadas derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono; del igual forma, el trabajador accionante reclama las Indemnizaciones previstas en el artículo 130, numeral ordinal 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es por lo que al mismo le corresponde la carga de demostrar que las enfermedades padecidas fueron el resultado de una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, y por cuanto de igual forma observa este Sentenciador que el trabajador actor reclama la indemnización de daño moral, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, es al demandante a quien le corresponde probar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal según lo estipulado en el artículo 1.185 del Código Civil, es decir, le corresponde demostrar en Juicio, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que causó la enfermedad alegada y el daño causado,
Al respecto, ha sido pacífico el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso Juan Cabral Vs. Distribuidora De Pescado La Perla Escondida, C.A.), con respecto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en la cual señaló que:
“…3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor…” (Subrayado del Tribunal).
Analizada la anterior decisión se observa, que en virtud de la forma como se conteste la demanda, esto es, al obligarse al demandando a expresar hechos nuevos, se produce “la inversión de la carga de la prueba”; inversión que según la decisión también se produce cuando el demandado en la contestación de la demanda admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral; caso en el cual (según la Sala) se invierte la carga de la prueba en lo se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión directa con la relación laboral, por lo que tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, entre otros.
Ahora bien, se debe observar con según la teoría de la responsabilidad objetiva en materia de accidentes y enfermedades ocupacionales, el patrono está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero-trabajador víctima de un accidente de trabajo y/o de una enfermedad profesional, independientemente de la culpa o la negligencia del trabajador o del patrono, por ser excusables y hasta inevitables, en razón de que el patrono es el creador del riesgo y se aprovecha de los beneficios de la producción, por lo que es natural que tome a su cargo la reparación de los daños que se causen en sus instalaciones; las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo con ocasión a la prestación del servicio son riesgos, de trabajo, es decir, riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan.
Para abundar el caso bajo examen considera quien decide visualizar el contenido pragmático, establecido en el fallo de fecha 17 de mayo de 2000, pauta básica establecida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, sobre la responsabilidad objetiva y el riesgo profesional, el cual se transcribe para mayor ilustración:
“La teoría de la Responsabilidad Objetiva, precede la del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y ese daño para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la empresa, por daños producidos. El propietario responde por el solo hecho de ser propietario de la cosa.
(...) La tesis de Saleilles se basa en que la teoría de la culpa es propia del Derecho Individual; la teoría objetiva es, por el contrario, propia del Derecho Social, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. cit., pp. 291 a la 295) (Negritas y subrayado de este Tribunal).”
De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral si fuera el caso.
Ahora bien, tal y como ha sido establecido en el presente fallo, en virtud de la forma especial como la firma de comercio COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., contestó la demanda, y en aplicación de la doctrina reiterativa de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el trabajador accionante conservó su carga probatorio en el presente juicio con respecto a la comprobación de los hechos que le sirvieron de fundamento para su reclamación laboral, ya que, que debe demostrar en juicio que ciertamente que el estado patológico denominado DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501), fue originado con ocasión al trabajo y por las condiciones de trabajo a las cuales se encontraba expuesto y/o las labores que eran ejecutadas por su persona como Marino/Cocinero, a favor de la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A.; que lleven a este administrador de justicia la convicción de que si el trabajador no hubiese estado expuesto a las condiciones y medio ambiente de trabajo, y no hubiese desarrollado las labores de Marino/Cocinero no habría sufrido las lesiones que invoca, según el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado recientemente en sentencia de fecha 12 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero (Caso José Gregorio Sánchez Vs. Schlumberger de Venezuela, S.A. y Pdvsa Petróleo, S.A.).
En tal sentido, conviene resaltar que la Ley Orgánica del Trabajo (1997) define en su artículo 562 a la Enfermedad Profesional como “un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergológicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes”.
En este mismo sentido, la Enfermedad Ocupacional, es definida en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que establece:
Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes…”.
Del campo de la doctrina seleccionamos las siguientes definiciones:
Francisco De Ferrari expresa que la enfermedad profesional “es aquella que se adquiere generalmente después de un proceso más o menos largo, como consecuencia de verse el trabajador obligado a prestar sus servicios en ambientes malsanos o tóxicos” (De Ferrari, Francisco. Op. Cit. Tomo III. Pág. 327).
Guillermo Cabanellas entiende por enfermedad profesional, a efecto de los riesgos laborales, “la inherente a una tarea peculiar en un determinado ramo de actividad; así como la resultante de modo exclusivo del ejercicio del trabajo o de las condiciones especiales o excepcionales en que el mismo se realiza” (Cabanellas, Guillermo. Op. Cit. Tomo II. Pág. 609).
Nerio Rojas define a la enfermedad profesional “como el estado patológico consecutivo a la acción reiterada y lenta de los elementos normales de trabajo” (Rojas, Nerio. Op. Cit. Pág. 103).
Para Unsaim, las enfermedades profesionales “son las afecciones agudas o crónicas de que pueden ser víctimas los obreros, como consecuencia del ejercicio habitual de una profesión, por la manipulación de los materiales empleados o por influencia de las condiciones y procedimientos especiales de la respectiva industria” (Unsain, Alejandro. “Legislación del Trabajo”. Buenos Aires. Editorial El Ateneo. 1935. Tomo III. Pág. 85).
Las anteriores definiciones nos permiten también obtener las características esenciales de la enfermedad profesional:
1. Se trata de un estado patológico psíquica del trabajador, de una afección en la salud corporal o psíquica del trabajador.
2. Ese estado patológico es causado por la acción sobre el organismo del trabajador, de los elementos físicos, químicos o biológicos empleados en el trabajo o por las condiciones ambientales o climáticas, o por factores psicológicos o emocionales vinculados con el trabajo, pues como dice Ferrari, ya sea por la forma en que debe prestar el servicio o por las materias primas o productos que se manipulan, ciertas industrias o ciertas tareas son particularmente perniciosas o nocivas para la salud del hombre (De Ferrari, Francisco. Op. Cit. Tomo III. Pág. 326).
3. A consecuencia de la acción de los referidos agentes patógenos, el trabajador sufre un perjuicio en su salud, una disminución en sus facultades físicas o mentales.
4. Al igual que ocurre en el accidente de trabajo, la enfermedad profesional produce una reducción, total o parcial temporal o permanente en la capacidad para el trabajo, o incluso la muerte del trabajador.
Por otra parte, para que una Enfermedad pueda ser considerada como ocupacional según el Dr. Alberto Marcano Rosas, se deben analizar minuciosamente las siguientes variables:
El diagnóstico o sospecha de la enfermedad, como deterioro de la salud.
Revisión de la descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.
Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riesgo.
Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.
Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo.
La concentración de factores de riesgo en el ambiente de trabajo.
El tiempo y gradiente de exposición del trabajador.
Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes persistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentra obligado a trabajar.
La relatividad de la salud / edad / sobrepeso / cigarrillos / alcohol / deportes.
Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.
Demostrar científicamente la relación causa –efecto.
Relacionar los factores de riesgo laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.
En éste orden de ideas, se debe tener en cuenta que las lesiones de los Discos Intervertebrales, responden normalmente a multitud de factores, pudiendo ser éstos laborales o extralaborales (predisposición genética, obesidad, sedentarismo, bidepestación prolongada, stress laboral, posturas inadecuadas, actos inseguros en actividades físicas, etc.), tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 08 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz (Caso Enrique Paz Aguirre Vs. Consorcio Dravica); resultando un hecho plenamente conocido por este sentenciador por máximas de experiencia (juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se han de de juzgar en el proceso), que este tipo de padecimientos es común en gente mayor y que en la mayoría de los casos se ve luego de esfuerzos físicos, exceso de peso, traumatismos, movimientos violentos, disparos, golpes, etc., y que una persona que haga una rutina diaria normal (subir escalera, cargar niños, etc.) puede sufrir de una lesión en los Discos Intervertebrales, por cuanto hasta con un estornudo se puede adquirir; así mismo las personas con malas posturas, obesidad mórbida y fumadores son mucho más propenso de padecerlas; y que el disco intervertebral puede comenzar a degenerarse a cualquier edad, dependiendo a los factores de riesgo a los cuales se someta la persona.
Ahora bien, se debe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 505, del 17 de mayo de 2005, con ponencia del magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero (Caso Álvaro Avella Camargo Vs. Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.), ratificada en decisión dictada en fecha 21 de abril de 2009, con ponencia del mismo Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero (Caso José Lino Salazar Gómez Vs. Hermanos Pappagallo, S.A., y Pdvsa, S.A.) en un caso análogo, estableció que para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, señalando que el trabajador aún demostrando la enfermedad, tenía la carga de probar esa relación de causalidad; sobre el particular, asentó la siguiente doctrina:
“(…) La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).
Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.
A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante. (Negritas y Subrayado de éste Tribunal).
Efectuadas las anteriores consideraciones, éste Juzgado de Juicio procede en derecho a verificar si en el presente caso se encuentran presentes los presupuestos necesarios para determinar que la DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501), padecida por el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, se originó como consecuencia de las condiciones y medio ambiente de trabajo a las cuales se encontraba sometido durante su relación de trabajo con la Empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A.
Conviene señalar en primer término que la empresa demandada, en ningún momento niegan la existencia de la enfermedad denominada DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501), mas sin embargo niega que la misma haya sido causada por las funciones que realizaba como Marino/Cocinero en la barcaza Itala I, y por la ocurrencia de un supuesto incidente, por lo que no funge como responsable de dicho padecimiento ni agravamiento puesto que el mismo ya existía, manifestando la parte demandante que en ningún momento tuvo conocimiento ni fue notificado de dicho diagnóstico.
Pues bien, una vez revisado el material probatorio vertido en las actas procesales, específicamente de las documentales rieladas a los folios Nros. 14 al 35 de la pieza principal Nro. 1 y folio Nros. 12 al 47 del Cuaderno de Recaudos, previamente valorados por este Tribunal; se verifica que en fecha 22 de marzo de 2007, el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, sufrió un accidente al momento de trasladar un botellón de agua desde la cubierta de la barcaza hasta el área de la cocina, donde una vez atendido por el médico especialista se le diagnosticó un “esguince cervical”, que posteriormente requirió intervención quirúrgica. En tal sentido, se verifica igualmente de la prueba informativa dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se trasladó a la sede de la empresa, en fecha 26 de marzo de 2008, por intermedio de la ciudadana Maida López en su condición de Inspector de Salud y Seguridad en el Trabajo, donde se verificaron las condiciones de la barcaza Itala I, y se establecieron dentro de las causas básica, esta la falta de detección, evaluación y gestión de los riesgos ya que no existe un análisis de los riesgos existentes en la diferentes área operacionales y entre las causas inmediatas, perdida de equilibrio al momento de abrir la puerta y pasar a la cocina y pasar a la cocina con el botellón de agua mineral y tropezar con el entrepaño de la escalera. Así pues, la certificación realizada por el ente administrativo en fecha 15 de julio de 2008 Certificó que el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, padece una Discopatía Cervical Multinivel: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501), de origen Ocupacional, y que le ocasional una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual, que lo limita a realizar actividades que impliquen esfuerzo físico tales como levantar, halar y empujar cargas pesadas.-
Ahora bien, destaca este Juzgador que la defensa de la demandada se fundamenta la negación de la ocurrencia del incidente dentro de las instalaciones de la barcaza Itala I, sin embargo, se destaca que la empresa tuvo conocimiento, tanto del incidente ocurrido como de la enfermedad diagnosticada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por lo que al momento del accidente ocurrido, se debieron otorgar todos los elementos suficientes para que dicha enfermedad, que en principio se diagnosticó como un esguince cervical con ocasión al incidente sufrido por el ciudadano MARCOS PÉREZ, no se agravara, puesto que el reclamo efectuado se fundamenta en que dicha enfermedad fue originada con ocasión de la relación del trabajo, por lo cual, al haberse verificado la existencia de dicha patología, correspondía a la demandada demostrar que la misma no se originó, por haber otorgado equipos, herramientas, notificaciones, charlas, terapias, consultas, exámenes, etc., tendientes a mermar la enfermedad que ya tenían conocimiento de su existencia y evitar que se agravara.
En tal sentido, considera este Juzgador que dicha enfermedad denominada “Discopatía Cervical Multinivel: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501)”, de la cual posterior a la ocurrencia del incidente y a las suspensiones otorgadas al hoy demandante, se verifica que en principio solo se trataba de una simple lesión cervical, que posteriormente tuvo que se intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones y la cual terminó en la patología padecida, razones por las cuales se debe concluir que dicha enfermedad denominada DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501), fue originada con ocasión de la relación de trabajo.
Finalmente, destaca este Juzgador, luego de haber descendido al caudal probatorio traído a las actas por las partes en conflicto, valorado conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, éste Juzgador de Instancia pudo verificar que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, realizó en el expediente de investigación de origen de enfermedad Nro. COL-47-IE-11-0380, según riela a los folios Nros. 14 y 15 de la pieza principal Nro. 1, y a los folios Nros. 44 y 45 del Cuaderno de Recaudos; la Certificación Nro. 0271-2008, de fecha 15 de julio de 2008, con motivo de la investigación de Enfermedad por el Trabajo; por lo que se determinó que el trabajador presenta diagnóstico de: DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501), la constituye un estado patológico Originado con ocasión del trabajo, en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo describe el artículo 70 de la LOPCYMAT; razones por las cuales la Dra. Francisca Nucete, en su condición de Médico Ocupacional de la Diresat Costa Oriental del Lago, certifica, que se trata dicho diagnóstico como una Enfermedad de origen Ocupacional, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, bipedestación y/o sedestación prolongada, subir y bajar escaleras y manejo manual de cargas.
En tal sentido, se evidencia que la certificación emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCION ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO, fue valorado plenamente por este Juzgador, por tratarse de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de Ley Orgánica Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), que establece:
Artículo 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.
Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.
Pues bien, al tratarse dicha certificación emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCION ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO, de un documento público, el mismo sólo podría atacarse a través de la tacha de falsedad a que se refiere el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 347 de fecha 31 de mayo de 2013, Caso: Enrique Suárez Vs. Grant Prideco de Venezuela, S.A.), o bien impugnarse a través del respectivo recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual no ocurrió en el presente caso, por lo cual, quedaron firmes dicha certificación y declaraciones, así como las causas que originaron la enfermedad ocupacional padecida por el actor; razones por las cuales, no le quedan dudas a este sentenciador que la patología médica denominada DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501); es eminentemente de naturaleza ocupacional, ya que, fue adquirida con ocasión del medio ambiente de trabajo al cual se encontraba expuesto durante su prestación de servicios para la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A.; por lo cual se debe concluir que si el trabajador, no hubiese estado expuesto a las condiciones y medio ambiente de trabajo, y no hubiese desarrollado las labores de Marinero/Cocinero, no se hubiese adquirido la enfermedad conocida como DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501); estando subsumido dentro de los riesgos laborales que asume el patrono con sus trabajadores, ya que fue él quien produjo el riesgo y es él quien debe repararlo; situaciones éstas corroboradas a través de la Prueba de Experticia promovida por la parte demandante y previamente valorada por este Juzgador. ASÍ SE DECIDE.-
Ahora bien, con respecto a las cantidades reclamadas en base a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es de hacer notar que dicho instrumento legal dispone en su artículo 130, que en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en material de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, éste deberá indemnizar al trabajador o a sus derechohabientes en los términos establecidos en dicha Ley; no resultando suficiente para la procedencia de las indemnizaciones contenidas en dicha norma el haber constatado la relación de causalidad entre la labor desempeñada y la enfermedad, pues se exige como supuesto de hecho para que prospere la consecuencia jurídica en ella prevista, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente del empleador, en otras palabras, de la norma en referencia se evidencia que las sanciones e indemnizaciones allí establecidas deben ser ordenadas cuando el patrono no cumpliere con las disposiciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo, y siempre será preciso que el trabajador demuestre que el accidente o enfermedad ocupacional padecida hubiese sido el resultado de una actitud culposa del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, según el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de julio de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero (Caso Terry Guanerge Vs. Minería Rusoro Venezolana, C.A., (anteriormente denominada Monarca Minera Suramericana, C.A. y Minera Hecla Venezolana, C.A.) y sentencia de fecha 03 de noviembre de 2010, con ponencia del mismo Magistrado (Caso Maribel Carillo Alvarado de González y Zurizaday González Carillo, actuando en sus caracteres de cónyuge e hija del difunto Ciro Rubén González Mendoza, Vs. Industrias del Vidrio Lara, C.A. (Ivila).
En el caso bajo análisis, luego de haber descendido al registro y análisis de los medios de prueba promovidos y evacuados en la presente causa, este sentenciador pudo constatar en forma fehaciente que el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, cumplió con su carga de probar el elemento subjetivo del tipo normativo, es decir, que la firma de comercio COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., haya incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ya que, tomando en consideración los medios probatorios aportados por la empresa demandada, y en base a la comunidad de la prueba, se verificó que en la investigación de accidente de trabajo, el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCION ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO, verificó que la empresa no consta con un registro de morbilidad general y especifica, ordenándose un sistema de vigilancia epidemiológica; si bien se expuso que poseen en electrónico el programa de seguridad y salud en el trabajo, el mismo no fue presentado en físico; no poseen notificaciones de riesgo, no fue realizada notificación de enfermedad del trabajador, ni poseen la descripción de cargo; sin evidenciarse que le hayan realizado alguna notificación de riesgo en forma previa o con posterioridad a la misma; se demostró a través de la declaración de parte que la empresa debió proveer de los implementos necesarios, además de los señalados, para evitar que se originara al padecimiento del actor, no se demostró que la demandada realizara charlas de seguridad, no realizaba notificaciones de riesgo cada vez que el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, realizaba su labor, no se demuestran cursos de adiestramiento de manipulación, levantamiento y/o movilización de cargas, no se desvirtuó por la demandada que el actor cagara diariamente botellones de agua cuyo peso es de alrededor de 19 Kilogramos, conforme lo establecido por el organismo competente en su certificación de enfermedad ocupacional.
En tal sentido, este Juzgador considera procedente en derecho las indemnizaciones derivadas de la Responsabilidad Subjetiva, resultando procedente la indemnización establecida en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (en virtud de tratarse de una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual), por la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 561.851,80), que es el resultado de multiplicar 1.460 días equivalentes a 4 años, cuantificado de esta manera por este Juzgador dado que el hoy demandante es una persona adulto joven, obrero que se desempeñaba como Marinero/Cocinero, que aún y cuando tiene una incapacidad total y permanente producto de la enfermedad que padece, puede desenvolverse en alguna labor o trabajo distinto al habitual (Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de mayo de 2013, Caso: María Elena Inestroza González Vs. Criadores Avícolas del Zulia, C.A.), conforme a lo reclamado por el actor, a razón del salario integral diario de Bs. 384,83 alegado por la parte demandante, salario éste que si bien fue negado, el mismo no fue desvirtuado siendo su carga, por la parte co-demandada principal, en virtud de no haber traído medios de prueba (365 días x 4 años = 1.460 días x el salario integral diario de Bs. 384,83 = Bs. 561.851,80), la cual se ordena cancelar a favor del demandante por la indemnización contemplada en el numeral 3° del artículo 130 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-
Por otra parte, el ex trabajador demandante MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, reclama el pago de la Indemnización por Responsabilidad objetiva, de conformidad con los artículos 567 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 29 del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009, el cual establece que en caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la víctima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años, la cual no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario; por lo cual resulta necesario para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad ocupacional y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, el cual es relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización, por lo que en el presente caso dado que quedó demostrada la existencia de la enfermedad ocupacional padecida por el demandante, no obstante, en relación a la indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, el mismo es de naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social, en caso de que el trabajador esté amparado por el mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo. En el presente caso, por cuanto quedó establecido en actas que el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, se encuentra cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, quien debe pagar esta indemnización es el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, y en consecuencia, se declara la improcedencia de la indemnización reclamada. ASI SE DECIDE.-
En este orden de ideas, se evidencia del petitum presentado por el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, la reclamación efectuada con base al cobro de Lucro Cesante (Daño Material), el cual de conformidad con el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (Caso Bartola Cabrera Vs. Ghella Sogene, C.A.), quien pretenda ser indemnizado por la reparación de daños y perjuicios materiales que exceda las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena; correspondiéndole en todo caso a la parte reclamante la carga de demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso.
En este sentido, el Lucro Cesante se configura principalmente por la privación de un aumento patrimonial, por la supresión de una ganancia esperada, por la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito, de un hecho dañoso; mientras que el Daño Emergente lo constituye la perdida que una persona sufre por el incumplimiento de la obligación de su deudor.
La doctrina y jurisprudencia venezolana han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal, que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, siendo el artículo 1.185 del Código Civil la norma general de la cual se desprenden los elementos que dan presencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño.
Efectuadas las anteriores consideraciones se pudo verificar que el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, alegó que la firma de comercio COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., incurrió en hecho ilícito puesto que se verificó que fue causado el daño; al respecto, se debe señalar que si bien es cierto que la patología padecida por el ex trabajador accionante denominada DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501), es eminentemente de naturaleza ocupacional, ya que, fue originada con ocasión del medio ambiente de trabajo al cual se encontraba expuesto durante su prestación de servicios personales, para la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A.; no se evidencia de autos que haya quedado plenamente evidenciado que en el caso que nos ocupa la Empresa demandada, haya incurrido en la intención, la mala fe, el dolo y el abuso en que la enfermedad ocupacional se haya originado por la prestación del servicio, sin haber influido algún acto de la empresa demandada en la creación del mismo, resultando tales circunstancias determinantes para la procedencia de dicho concepto, por cuanto es necesario quue el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta; más aun cuando, al tratarse dicho reclamo de perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio producto del daño causado, no obstante tener una incapacidad total y permanente producto de la enfermedad que padece, no observa este Juzgador que no pueda el actor desenvolverse en alguna labor o trabajo distinto al habitual (Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de mayo de 2013, Caso: María Elena Inestroza González Vs. Criadores Avícolas del Zulia, C.A.). En consecuencia, se declara la improcedencia en derecho del concepto y cantidad reclamado en base al cobro de Daños Materiales o Lucro Cesante. ASÍ SE DECIDE.-
En cuanto al reclamo formulado por el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, en base al cobro de Daño Moral, quien suscribe el presente fallo debe establecer que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida por la Sala de Casación Social sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño (lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional) constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.
Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños (fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio), que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia Nro. 144 de fecha 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez Vs. Hilados Flexilón S.A.), ratificada en sentencia Nro. 1844 de fecha 26 de noviembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa (Caso: José Ramón Rodríguez Yépez Vs. Aluminio de Venezuela, C.A.), que la teoría del riesgo profesional nace con fundamento en la responsabilidad por guarda de cosas, por lo que, el patrono, es responsable en los casos en que el trabajador haya sufrido un infortunio de “carácter laboral” independientemente de que medie culpa y/o negligencia, por lo que resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad ocupacional decretada. Al respecto, la reparación del daño moral que se genera, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, se hará en base a la sana crítica, ponderando y examinando la entidad del daño, el grado de educación, cultura, carga familiar, posición social y económica del querellante; así como las posibles circunstancias atenuantes a favor de la demandada y su capacidad económica para así por razones de equidad fijar una indemnización por daño moral ajustada a derecho.
En este sentido, este Juzgador procede a ponderar las siguientes circunstancias:
a). La Entidad del Daño: El ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, padece actualmente de una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual; producto de una DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501), según la Certificación de Incapacidad emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, considerada una enfermedad originada por el trabajo, debido a las condiciones disergonómicas a las que estuvo expuesto, produciéndole una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, limitándole para el desarrollo de actividades que ameriten trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, bipedestación y/o sedestación prolongada, subir o bajar escaleras y manejo manual de cargas.
b). El Grado de Culpabilidad del Accionado o su Participación en el Infortunio o Acto Ilícito que causó el Daño: De actas quedó plenamente evidenciado que la firma de comercio COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., no cumplió con las normas de salud, higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, sin evidenciarse que le hayan realizado alguna otra notificación de riesgo en forma previa o con posterioridad a la misma; no se demostró que la demandada realizara charlas de seguridad, no realizaba notificaciones de riesgo cada vez que el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, realizaba su labor, no se demuestran cursos de adiestramiento de manipulación, levantamiento y/o movilización de cargas, no se desvirtuó por la demandada que el actor manipulara botellones de agua con un peso aproximado de 19 kilogramos, conforme lo establecido por el organismo competente en su certificación de enfermedad ocupacional.
c). La Conducta de la Víctima: Del análisis efectuado a los medios de prueba promovidos por las partes en la oportunidad legal correspondiente y evacuados en la Audiencia de Juicio Oral y Pública, no se puede evidenciar que el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a originar el daño.
d). Grado de Educación, Edad y Capacidad Económica del Reclamante: Para el momento de constatación de la enfermedad profesional el actor se desempeñaba como Operador IV, posee actualmente 45 años de edad, y devengaba un Salario Básico Diario de Bs. 49,28, el cual fue reconocido por la empresa demandada en su escrito de contestación de co-demandada principal, siendo alegado en el escrito de libelo de la demanda y no desvirtuado por la demandada, que el mismo tiene grado de instrucción bachiller, tiene una esposa y tres hijos.
e). Capacidad Económica de la Empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A.: De actas se pudo verificar y en consonancia con la actividad que desplegó el actor, que la actividad económica de la Empresa demandada está referida a operaciones y actividades ligadas a servicios petroleros, en virtud de lo cual se concluye que la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., dispone de activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas por el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL.
f). Posibles Atenuantes a favor de la Empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A.: No se verificó de las actas procesales, alguna conducta de la co-demandada dirigida a evitar el origen de la enfermedad padecida por el actor, por lo que se traduce en que no cumplió las obligaciones legales y contractuales como un buen pater familias.
g). Referencias Pecuniarias Estimadas por el Juez para Tasar la Indemnización que Considera Equitativa y Justa para el caso concreto: Tomando como referencia que el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, padece de una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, producto de una DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: C4-05, C5-C6, C6-C7 (intervenidas quirúrgicamente) radiculopatia comprensiva (nomenclatura CIE10:M501); que le impide seguir realizando sus actividades habituales; que la firma de comercio COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., no cumplía con las normas de salud, higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; que el actor se desempeñaba como Marinero/Cocinero, posee aproximadamente 45 años de edad, devengaba un Salario Básico Diario de Bs. 49,28; y que la Empresa demandada no actuó como un buen pater familias; quien decide, tomando en consideración la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de diciembre de 2010, con ponencia del Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa (caso Miguel Gallardo Vs. Carbones de la Guajira, S.A.), y la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 347 de fecha 31 de mayo de 2013 (Caso: Enrique Suárez Vs. Grant Prideco de Venezuela, S.A.), este Juzgador de Instancia estima prudente acordar como una retribución justa y equitativa, la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00), por concepto de daño moral derivado de la enfermedad ocupacional padecida por el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, pues si bien no es posible restablecer la salud del actor, al haberse calificado la incapacidad generada como total y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad que padece. ASÍ SE DECIDE.-
Por los argumentos antes realizados, los conceptos declarados procedentes en la motiva que antecede, equivale a la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 641.851,80), que deberán ser cancelados por la Empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., al ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, conforme a lo expuesto en líneas anteriores. ASÍ SE DECIDE.-
DE LAS PRESTACIONES SOCIALES
Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES
Pues bien, considerando el otro de los puntos controvertidos, el mismo se centra en determinar si el demandante, ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, laboraron en forma eventual o ocasional, o si por el contrario los mismos laboraron en forma continúa y permanente, pues de este punto, la parte demandada COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., fundamenta el rechazo en el hecho de que el mismo prestó servicios para varios contratos
En éste orden de ideas, con base a los fundamentos antes expuestos el Contrato de Trabajo puede ser definido como un acto jurídico celebrado entre una persona natural, el trabajador, y una persona natural o jurídica, el patrono, para que el primero preste determinados servicios personales bajo la continuada subordinación del segundo, y reciba de él, a cambio una remuneración que genéricamente se llama salario; y el mismo presenta las siguientes características resaltantes:
Es un contrato de actividad o de prestación que supone la prestación de un servicio por cuenta ajena y bajo dependencia de otro.
Es un contrato consensual se perfecciona por ende con el solo consentimiento de las partes validamente expresado;
Es esencialmente personal. Del lado del que presta el servicio es intuitu personae.
Bilateral, que como tal origina y supone obligaciones reciprocas para los contratantes:
Sinalagmático perfecto; puesto que existen obligaciones a cargo de cada una de las partes
De los de ejecución continua, estos es, de los de “tracto sucesivo” o de actividad continua que suelen desenvolverse a lo largo del tiempo mediante ejecución de obligaciones usualmente concatenadas.
De otro lado, es un contrato oneroso, y
Por último, el contrato de trabajo es un negocio donde rige la libertad de formas (artículo 70 Ley Orgánica del Trabajo), esto es, que salvo casos excepcionales, no exige requisitos ad-solemnitatem
Según nuestra doctrina patria los contratos de trabajo según su naturaleza pueden ser por Tiempo Indeterminado, que tienen por objeto la prestación de servicios del trabajador, sin fijación de tiempo; por Tiempo Determinado, en el cual las partes han limitado la duración de los servicios del trabajador; y los contratos para una Obra Determinada, en la cual la prestación de servicios del trabajador tiene por objeto la realización de una obra o la ejecución de un servicio precisado por las partes y terminan con conclusión de la obra o del servicio (Rafael J. Alfonso Guzmán, Caracas 2004).
Sobre estos tres tipos de convenios, la regla es la de que el contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado y la excepción lo serán los realizados para una obra determinada o por tiempo determinado, cosos estos en que se requiere que aparezca expresamente la voluntad de las partes de vincularse inequívocamente en esta forma, ya que de no hacerlo, se presumirá que la relación es por tiempo indefinido.
Por lo que respecta al contrato por tiempo determinado, la Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 74 que se extinguirán, sin necesidad de ninguna formalidad; sin embargo, en el mismo texto se establece la posibilidad de una prórroga, sin perder su condición específica de tal. Cabe señalar que esta prórroga no es automática, ya que ello dependerá de la necesidad comprobada del empleador y la voluntad expresa entre las partes.
En el supuesto caso de dos o más prorrogas, el legislador favorece la continuidad de la relación de trabajo, y en consecuencia, el contrato se mantiene, pero se considera existente como si fuese a tiempo indeterminado, salvo que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación, en donde la carga de la prueba estará a cargo del empleador; así mismo, la referida norma a fin de evitar en la medida de posible, fraudes laborales, presume también que, salvo prueba en contrario, que demuestre la voluntad común de ponerle fin a la relación, que cuando vencido el término e ininterrumpida la prestación de servicios, se celebrare un nuevo contrato entre las partes dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, el contrato de trabajo se considerará por tiempo indeterminado.
De lo antes expuesto se puede colegir, que si bien es cierto, la celebración sucesiva de varios contratos de este tipo (contratos por tiempo determinados), o dos prorrogas del mismo convierten la relación en una sola por tiempo indeterminado, es decir, que se presume la continuidad de la relación laboral, no obstante la celebración del nuevo contrato entre las partes deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, es decir, dentro de los treinta (30) días siguiente, para que puede surtir efectos de contrato a tiempo determinado y se presuma la continuidad laboral.
Como corolario de lo antes expuesto, se debe destacar que junto a los trabajadores fijos o permanentes (aquellos contratados por tiempo indeterminado), encontramos a los trabajadores eventuales u ocasionales, los cuales a la luz del artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen como dato característico, el carácter transitorio que tiene atribuida su tarea desde el momento del enganche. La doctrina es conciente en vincular los trabajadores eventuales a ciertas urgencias del empleador, puesto que aquellos son contratados para realizar labores que forman parte de la actividad ordinaria de la Empresa, en ciertas circunstancias extraordinarias, como podrían serlo un aumento inusitado en la demanda en ciertas épocas o efemérides del año lo cual obliga en ocasiones a las fábricas a aumentar su número de operarios y los comercios a elevar su número de vendedores; pero una vez estabilizada o normalizada la demanda, se hace innecesario el mantenimiento de esos trabajadores. En cambio los trabajadores ocasionales responde a la idea de oportunidad, por aplicarse a aquellos que son contratados para realizar ciertas tareas especiales que no forma parte de la actividad principal de la empresa, aunque su labor se relacione de alguna manera con los fines o propósitos del negocio.
Ahora bien, luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de los medios probatorios traídos a las actas por las partes en conflicto, este Tribunal de Juicio pudo verificar del acervo probatorio, específicamente de los recibos de pagos rielados a los folios Nros. 03 al 08 del Cuaderno de Recaudos, de las planillas de liquidación final cursantes a los folios Nros. 10, 103 y 104, así como de la constancia de trabajo emitida por la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., rielada al folio Nro. 09 del Cuaderno de Recaudos, previamente valoradas por este Juzgador; se verificó que el demandante ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, si bien prestó servicio con varias empresas tales como PRIDE FORAMER, C.A. y con la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., a quienes les fue adjudicado el contrato de Logística GP-19 y GP-20, en la barcaza Itala I, por parte de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A., el mismo laboró en forma continua y permanente, sin verificarse de las actas procesales que la parte demandada haya demostrado fehacientemente, y era su carga, que el demandante haya laborado para diferentes contratos, por lo cual, se concluye que el mismo laboró en forma continua y permanente, acumulando un tiempo de servicio de OCHO (08) años, DOS (02) meses y DOCE (12) días, quedando firme las fechas de inicio y así como la fecha de culminación de la relación de trabajo del demandante, es decir, desde que el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, laboró de forma continua y permanente desde el día 07 de enero de 2001 hasta el 13 de marzo de 2009, tal como fue alegado en su escrito libelar. ASÍ SE DECIDE.-
Ahora bien, otro de los hechos controvertidos, corresponde a la verificación de los salarios normal e integral devengado por el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, así pues, en el escrito libelar la parte demandante manifiesta que devengó un ultimo salario normal de Bs. 210,28 y un último salario integral de Bs. 384,83, los cuales fueron expresamente negados por la parte co-demandada principal COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., sin embargo, del análisis y estudió realizado se evidencia que la parte co-demandada no logró traer al proceso ningún medio de prueba capaz de desvirtuar los salarios alegados por la parte demandante en su libelo de demanda, razón por la cual en virtud de la carga de la prueba, siendo que era carga de la demandada demostrar cuales fueron los salarios devengados, y en virtud de que la misma no cumplió con si obligación, este juzgador, a los fines del cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, tomará en cuenta el salario normal y integral alegado por la parte demandada, es decir, el salario normal diario de Bs. 210,28 y el salario integral diario de Bs. 384,83. ASÍ SE DECIDE.-
Ahora bien, tomando en consideración el tiempo de servicio efectivamente acumulado y los Salarios Básico, Normal e Integral determinados en la motiva que antecede, procede en derecho este juzgador de instancia a verificar la procedencia de los conceptos reclamados por el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, la siguiente manera:
Fecha de Ingreso: 07 de enero de 2001
Fecha de Egreso: 13 de marzo de 2009
Antigüedad Acumulada: OCHO (08) años, DOS (02) meses y Doce (12) días.
Régimen Aplicable: Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009.
SALARIO BÁSICO: Bs. 49,28.
SALARIO NORMAL: Bs. 210,28
SALARIO INTEGRAL: Bs. 384,83
1.- PREAVISO: De conformidad con el Numeral 3, Literal b) de la Cláusula Nro. 09 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, y el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, al haber quedado demostrado en las actas procesales que la relación de trabajo no culminó por despido justificado, al mismo le corresponde la indemnización establecida en el Literal a) de dicha Cláusula Nro. 09 del Contrato Colectivo Petrolero vigente para la fecha de culminación de la relación de trabajo, a razón de 60 días que al ser multiplicados con base al Salario Normal de Bs. 210,28, se traduce en la suma de Bs. 12.616,80, ahora bien, se verifica de las planillas de liquidación final, rielada al folio Nro. 104 del Cuaderno de Recaudos, se verifica que la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., le pagó al ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, la cantidad de Bs. 3.008,90, arrojando una diferencia de Bs. 9.607,90 que se ordena pagar como diferencia de tal concepto. ASÍ SE DECIDE.-
2.- ANTIGÜEDAD LEGAL, CONTRACTUAL Y ADICIONAL: Con base a lo dispuesto en los literal b), c) y d) de la Cláusula Nro. 09 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, dichos concepto resulta procedente a razón de 480 días (240 días de antigüedad legal + 120 días de antigüedad adicional + 120 días de antigüedad contractual = 420 días) que al ser multiplicados por el Salario Integral diario de Bs. 384,83 resulta la suma de Bs. 184.718,40, ahora bien, se verifica de las planillas de liquidación final, rielada al folio Nro. 09, 103 y 104 del Cuaderno de Recaudos, se verifica que la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., le pagó al ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, la cantidad de Bs. 22.719,79, arrojando una diferencia de Bs. 161.998,60, que se ordena pagar como diferencia de tal concepto. ASÍ SE DECIDE.-
3.- VACACIONES VENCIDAS (Del 01/01/2007 al 01/01/2008): De conformidad con la Cláusula Nro. 08, Literal a) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, este Tribunal considera procedente éste concepto a razón de 34 días (34 días por año) que al ser multiplicados por el Salario Normal de Bs. 210,28; asciende a la cantidad de Bs. 7.149,52, y habiéndose cancelado según se verifica de la forma de liquidación final rielada al pliego Nro. 09 del cuaderno de Recaudos, que la empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., pagó la cantidad de Bs. 6.722,80, arroja una diferencia de Bs. 426,72, que deberán ser pagados por tal concepto. ASÍ SE DECIDE.-
4.- VACACIONES VENCIDAS (Del 01/01/2008 al 01/01/2009): De conformidad con la Cláusula Nro. 08, Literal a) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, este Tribunal considera procedente éste concepto a razón de 34 días (34 días por año) que al ser multiplicados por el Salario Normal de Bs. 210,28; asciende a la cantidad de Bs. 7.149,52, y habiéndose cancelado según se verifica de la forma de liquidación final rielada al pliego Nro. 09 del cuaderno de Recaudos, que la empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., pagó la cantidad de Bs. 3.917,03 (en forma fraccionada por el periodo cancelado en dicha liquidación), arroja una diferencia de Bs. 3.232,49, que deberán ser pagados por tal concepto. ASÍ SE DECIDE.-
5.- VACACIONES FRACCIONADAS 2009-2010: De conformidad con la Cláusula Nro. 08, Literal a) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, este Tribunal considera procedente éste concepto a razón de 5,66 días (34 días / 12 meses x 02 meses laborados = 5,66 días) que al ser multiplicados por el Salario Normal de Bs. 210,28; asciende a la cantidad de Bs. 1.190,18, que se ordena a la empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., cancelar al demandante al no verificarse su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-
6.- BONO VACACIONAL PENDIENTE (AYUDA VACACIONAL VENCIDA Del 01/01/2007 al 01/01/2008): De conformidad con lo establecido en la Cláusula Nro. 8, letra b) de la Convención Colectiva Petrolera, quien juzga, considera procedente este concepto a razón de 55 días (55 días por año) de salario básico que al ser multiplicados por el Salario Básico de Bs. 49,28 resulta la cantidad de Bs. 2.710,40, y por cuanto se verifica de la planilla de liquidación final, rielada al folio Nro. 09 del Cuaderno de Recaudos, que la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., pagó dicha cantidad, no existe ninguna diferencia por tal concepto, razón por la cual se declara su improcedencia. ASÍ SE DECIDE.-
7.- BONO VACACIONAL (AYUDA VACACIONAL VENCIDA Del 01/01/2008 al 01/01/2009): De conformidad con lo establecido en la Cláusula Nro. 8, letra b) de la Convención Colectiva Petrolera, quien juzga, considera procedente este concepto a razón de 55 días (55 días por año) de salario básico que al ser multiplicados por el Salario Básico de Bs. 49,28 resulta la cantidad de Bs. 2.710,40, y por cuanto se verifica de la planilla de liquidación final, rielada al folio Nro. 09 del Cuaderno de Recaudos, que la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., pagó la cantidad de Bs. 1.579,90 (en forma fraccionada por el periodo cancelado en dicha liquidación), existe una diferencia de Bs. 1.130,50, que se ordena cancelar por tal concepto. ASÍ SE DECIDE.-
8.- BONO VACACIONAL FRACCIONADO (AYUDA VACACIONAL FRACCIONADA): De conformidad con lo establecido en la Cláusula Nro. 8, letra b) de la Convención Colectiva Petrolera, quien juzga, considera procedente este concepto a razón de 9,16 días (55 días / 12 meses x 2 meses laborados = 9,16 días) de salario básico que al ser multiplicados por el Salario Básico de Bs. 49,28 resulta la cantidad de Bs. 451,40, que se ordena a la empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., cancelar al demandante al no verificarse su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-
9.- UTILIDADES FRACCIONADAS (Período 01-01-2009 al 13-03-2009): De conformidad con lo estipulado en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo previsto en el numeral 09 de la Cláusula Nro. 69 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, dicho concepto resulta procedente a razón el 33,33% (cancelado por uso y costumbre por las Contratitas Petroleras) lo cual se traduce en 20 días (120 días / 12 meses x 2 meses laborados = 20 días) x Bs. 210,28 de salario normal diario, resulta la cantidad de Bs. 4.205,60, que se ordena a la empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., cancelar al co-demandante al no verificarse su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-
Los conceptos antes discriminados arrojan un monto de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 182.243,40), por concepto de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales Laborales, que deberán ser cancelados por la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., al ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL. ASÍ SE DECIDE.-
DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA RECLAMADA
Seguidamente, este Tribunal de Juicio procede en derecho a verificar la procedencia en derecho de la responsabilidad solidaria de la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. y de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A., frente a las acreencias laborales adquiridas por la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., ante sus trabajadores; constatándose que en el escrito de litis contestación presentado por ambas partes co-demandadas, manifestaron que no sostuvieron en ningún momento alguna relación laboral con el demandante, puesto que solo presto sus servicios para la principal demandada sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., y para la cual se demuestra claramente en actas sus documentales evacuados que todos están netamente emitidos por la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., del cual con estos alegatos este Tribunal de Juicio debe declarar la FALTA DE CUALIDAD de MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. y de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A.-
En cuanto a este punto controvertido, quien suscribe el presente fallo considera menester traer a colación que la noción de interés para obrar se refiere al motivo jurídico particular que induce al demandante a reclamar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante sentencia resuelva sobre las pretensiones invocadas en la demanda; al demandado, a contradecir esas pretensiones si no se halla conforme con ellas, y a los terceros, a que intervengan luego en el juicio a coadyuvar las pretensiones de aquel o de éste, es decir, debe ser un interés serio y actual.
El interés procesal para obrar y para contradecir surge cuando se verifica en concreto el voluntario incumplimiento del derecho que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no podrá ser ya obtenida sin recurrir a la autoridad judicial, esto es, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable la puesta en operación de la garantía jurisdiccional; pero también puede nacer el interés, sin que haya incumplimiento, por falta de certeza del derecho, a superar la cual tiene la acción mero declarativa, o también puede surgir en los casos de derechos indisponibles, en los cuales es indispensable una providencia judicial para obtener la cesación o la modificación del estado o relación jurídica; en otras palabras, el interés procesal, en su diversas configuraciones, surge solamente cuando el fin que el solicitante se propone conseguir con la acción o pretensión, no puede ser obtenido sino mediante una providencia del juez, esto es, cuando el recurso a la autoridad judicial se presenta como necesario.
Pues bien, en éste sentido el maestro LUÍS LORETO expone que “la cualidad denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción, denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa) y de la persona del demandado con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva)”.
En esta misma tónica, para el autor ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujeto, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse según el autor de la siguiente manera: “La persona que se afirma titular de un interés jurídico, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)”.
Ahora bien, de una simple lectura efectuada al libelo de demanda que encabezan las presentes actuaciones se desprende que el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, demandó en forma solidaria y no principal a las firmas de comercio MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. y sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A., fundamentado en el hecho de que fue contratado directamente por COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., para prestar servicios personales contrato de logística GP-19 y GP-20 de la barcaza Itala I; evidenciándose por otra parte del escrito de litis contestación consignado por ambas entidades de trabajo, que la Empresa MAERSK CONTRACTORS DE VENEZUELA, C.A., en virtud de la adjudicación de buena pro del contrato Nro. D-C010/06-10-8220 de servicio de logística GP-19 y GP-20, realizada por la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A., el cual se estaba realizando en la barcaza Itala I propiedad de COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., del cual formaba parte el ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, de lo cual se infiere con suma claridad que la COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., fungía como Intermediario de la Empresa MAERSK CONTRACTORS DE VENEZUELA, C.A., quien a su vez fungía como contratista de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A.
En este orden de ideas, se debe traer a colación que nuestro ordenamiento jurídico laboral venezolano contempla la solidaridad laboral entre diferentes patronos en varias figuras, a saber: 1). En los casos de Sustitución Patronal (artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo), en donde el patrono sustituido es solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de UN (01) año: 2). La que se genera entre el intermediario y el beneficiario (artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo), en los casos en que el primero de los nombrados haya sido expresamente para contratar personal o el beneficiario recibiere la obra ejecutada; 3). Entre las Empresas contratistas y el dueño de la obra o beneficiario del servicio (artículo 55 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo), siempre y cuanto las labores ejecutadas por el contratista sean inherentes y/o conexos con las actividades ejecutadas por el beneficiario; y 4). Entre los patronos que integran un Grupo de Empresas (artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), en los casos en que se encontraren sometidos a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente.
Así las cosas, resulta necesario traer a colación la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; y artículo 22 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, para confrontar la presunción de inherencia y conexidad aducida por la parte co-demandada solidaria. En este sentido, establece el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo que:
Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.
No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.
Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.
Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.
La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.
Por su parte, el artículo 57 ejusdem dispone que:
Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.
Así mismo el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para mayor abundamiento del caso bajo examen establece lo siguiente:
Artículo 23 R.L.O.T.: Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante cuando constituye de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por este, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.
Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:
a). Estuvieren íntimamente vinculado;
b). Su ejecución o prestación se produzca como consecuencia de la actividad de este; y
c). Revistieren carácter permanente.
Las normas antes transcritas contienen los criterios legales para determinar la inherencia y la conexidad, para lo cual se debe destacar que la actividad económica se desarrolla de ordinario mediante una serie de fases distintas y secuenciales, dirigidas a la obtención del resultado útil, de allí que se entienden por “inherente” aquellas labores que tienen la misma naturaleza que las que realizan las compañías petroleras, aun cuando fueren prestadas por intermediarias u otras empresas distintas denominadas contratistas.
Siendo así, lo inherente no puede interpretarse como identidad de tareas, ni métodos técnicos de procedimiento, ni de herramientas o materias primas, ni de recursos humanos o financieros, sino como cualidad de lo que forma parte indispensable de un único proceso productivo, para lograr determinado fin económico.
Lo “conexo” se refiere a aquellas cuyas obras, trabajos o servicios, que prestan empresas intermediarias o contratistas, que si bien no tienen la misma naturaleza que las que realizan las empresas petroleras se desarrollan como consecuencia de las mismas, tal sería el caso: los trabajadores de construcción, el personal médico, personal docente de las escuelas, los servicios de comedores, jardinería, etc.
La esencia de la noción de inherencia y conexidad ha de radicarse en la comprensión del quehacer del contratista en la esfera del quehacer del contratante. Como consecuencia de ello, ambos conceptos se muestran como cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante, de la actividad del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.
Por otra parte, en dos situaciones contempla el legislador la presunción de que la actividad que realiza el Contratista, es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante:
1). Las obras o servicios realizadas mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario.
2). Cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.
Las presunciones antes señaladas tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. De lo anterior se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 24 de abril de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras De Roa (caso Luís Alexander Mastrofilippo Bastardo Vs. Oiltools De Venezuela S.A., y solidariamente en contra de PDVSA Petróleo, S.A.), al resolver un caso similar al que hoy nos ocupa, dispuso lo siguiente:
“Así las cosas, resulta imperativo para la Sala reproducir la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículo 22 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, y la cláusula 3, parágrafo cuarto del Contrato Colectivo Petrolero, para confrontar la presunción de inherencia y conexidad entre el objeto de las codemandadas.
(OMISSIS)
Las normas transcritas contemplan la presunción legal de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.
Así las cosas, la empresa PDVSA Petróleo, S.A. está dedicada a la actividad de explotación y comercio de hidrocarburos, mientras que la sociedad mercantil Oiltools de Venezuela S.A., tiene por objeto principal el control de desechos sólidos, instalación de mallas, tratamiento y destilación de los lodos producto de la perforación, igualmente, realiza otros actos de comercio como el suministro de equipos para el control de sólidos, mano de obra calificada y asesoramiento técnico relacionado con la industria petrolera y realiza el trabajo con sus propios equipos y personal para diferentes empresas, tal como se desprende de la declaración de parte en la audiencia de juicio.
De la prueba de informes emanada de la compañía Eni Dacion B.V. se constató que la mayor fuente de lucro de la sociedad mercantil Oiltools de Venezuela S.A. no proviene de manera exclusiva y permanente de la codemandada PDVSA Petróleo S.A.; por tanto, no existe inherencia ni conexidad entre las referidas sociedades mercantiles. Así se decide.
(OMISSIS)
Asentado por este máximo Tribunal que el demandante es un trabajador de nómina mayor y que las actividades desarrolladas por las codemandadas Oiltools de Venezuela S.A., y PDVSA Petróleo S.A. no son inherentes y/o conexas, resulta forzoso concluir que el ciudadano Luis Alexander Mastrofilippo Bastardo se encuentra excluido del campo de aplicación subjetiva de la Convención Colectiva Petrolera 2002/2004, por disposición expresa de las cláusulas 3 y 69 de la referida Convención, por lo que dimana con lugar la falta de cualidad alegada por la codemandada PDVSA Petróleo S.A. Así se decide.” (Negrita y subrayado de este Tribunal de Instancia).
El anterior criterio jurisprudencia ha sido ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 05 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz (caso Adenis De Jesús Hernández Vs. Construcciones Petroleras, C.A. y Chevron Global Technology Services Company), en donde se estableció:
“Así las cosas, resulta imperativo para la Sala reproducir la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículo 22 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, para confrontar la presunción de inherencia y conexidad entre el objeto de las codemandadas.
(OMISSIS)
Las normas transcritas contemplan la presunción legal que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Para que la presunción opere, en el caso concreto, debe coexistir la permanencia o continuidad del sub-contratista en la realización de obras para el contratista, la concurrencia de trabajadores del sub-contratista junto con los del contratista en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.
Así las cosas, los elementos presuntivos antes enumerados no se denotan de las pruebas cursantes de autos, pues no es posible determinarse siquiera cual es la actividad desplegada por la demandada principal, de tal manera que no puede establecerse la existencia de la inherencia o conexidad y por ende de la responsabilidad solidaria de la co-demandada Chevron. C.A.
Concordante con lo antes expuesto, se declara con lugar la falta de cualidad alegada por la codemandada Chevron Global Technology Services y, en consecuencia, se declara sin lugar la demanda propuesta en solidaridad en contra de la referida empresa. Así se decide.”
Conforme a las anteriores consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, se concluye que para que la presunción de inherencia y/o conexidad prevista en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo prospere, se debe verificar la existencia de ciertos requisitos, como lo son: a). La permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante; b) La concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo; y c). Que la mayor fuente de lucro, consista en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales; por lo que una vez verificados dichos extremos se debe aplicar la presunción de inherencia y/o conexidad, pero con la salvedad de que la misma tiene un carácter relativo, y por tanto admite prueba en contrario.
Conforme a los parámetros expuestos en líneas anteriores, considera necesario éste Juzgador descender a las actas del proceso a los fines de verificar si existen elementos probatorios suficientes capaces de demostrar la responsabilidad solidaria de las empresas MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., y PDVSA PETRÓLEO, S.A., con respecto a las acreencias laborales correspondientes al ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL. Al respecto, del análisis minucioso y exhaustivo del material probatorio promovido, en especial de las pruebas documentales e informativas, previamente valorados por este Juzgador, se pudo verificar que el objeto social de la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., entre otras, consiste en “la prestación de servicios de perforación, compra, venta o arrendamiento de cualesquiera y todo producto, material o equipo, relacionado con la perforación petrolera, así como la prestación de los servicios técnicos y profesionales relacionados con los trabajos de perforación de dicho pozos de petróleo, prestación del servicio de manejo y suministro de personal, para la utilización, manejo o implementación de dichos materiales, equipos y maquinarias, el suministro de transporte marítimo y lacustre, tanto de personal como de materiales, importación y exportación de equipos y maquinarias de todo tipo”; que el objeto social de la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., entre otras, consiste en “todas aquellas actividades afines o conexas de lícito comercio, tales como canalizaciones y construcciones civiles, suministro, alquiler y venta de equipos de control de sólidos para el acondicionamiento de los fluidos de perforación, así como su manejo y operación en la perforación y reparación de pozos; asesoría, arranque, operación, mantenimiento de unidades flotantes, asesoría en arranque, operación, mantenimiento, explotación y producción, transporte de equipos y maquinarias, transporte de fluidos, líneas, tuberías, oleoductos, gasoductos, transporte de materiales, transporte de materiales a granel, transporte de personal, transporte de productos combustibles, tratamiento de afluentes, desechos, industriales, tubos de hormigón, cemento, unidad flotante, gabarras, lanchas, remolcados, proyectos para la industria petrolera, montaje e instalación de oleoductos y gasoductos, construcción de obras para la industria petrolera, instalaciones de gas, construcción de estaciones de servicio, construcción de estación de bombeo, inyección y compresión, proveedor de equipos para recolección de derrame petrolero, asesorías técnicas en productos y equipos para derrames petroleros, recuperación de tanques petroleros, servicio de recolección de derrames petroleros, recuperación de residuos de hidrocarburos, recuperación de lagunas de exploración, servicio de análisis de lodo, inspección de obras relacionadas con hidrocarburos, proyectos y estudios navales, proveedor de equipos y materiales navales, proveedor de motores dentro y fuera de borda, proveedor de repuestos para motores marinos, proveedor de productos de relleno hidráulico, asesoría de la industria náutica, inspección, supervisión y control de embarcaciones, administración y mantenimiento de puertos, asesoría de dragados, servicio de transporte marítimo, servicio de transporte fluvial, servicio de supervisión de carga y descarga de barcos, pudiendo igualmente dedicarse a cualquier otra actividad de lícito comercio, tenga o no conexión con los objetivos antes mencionados”.
Pues bien, analizando dichos objetos sociales, se concluye que la actividad que ambas desempeñan si bien es cierto, no es la misma, se encuentran íntimamente ligadas entre sí, en cuanto a que la empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A., se dedica a la exploración, explotación y distribución de hidrocarburos, siendo las empresas co-demandada principal y solidaria, contratista y subcontratista con la industria petrolera, por lo que opera a su vez dicha presunción al dedicarse a la actividad de hidrocarburos.
En tal sentido, este Juzgador considera que ha operado la presunción de inherencia y conexidad entre ambas empresas co-demandadas, MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. y PDVSA PETRÓLEO, S.A., con la co-demandada principal, empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., al verificarse la prestación de servicios entre dichas empresas, que las mismas se encuentran íntimamente ligadas por las actividades comerciales y el objeto social de cada una, no se ha demostrado que presten servicios a otras empresas por lo que las mismas prestaron servicio en forma exclusiva de índole continua y permanente, por cuanto en nombre propio y en beneficio de otro utilizada los servicios de uno o más trabajadores, en aplicación de lo dispuesto en el 54 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Finalmente, este Juzgador debe traer a colación que conforme a la Sentencia Nro. 1384, de fecha 07 de diciembre de 2011, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez (caso: Simón Wenceslao Miranda Vs. Transporte Yelamo, C.A., y como tercero Petrozuata, C.A.), las Empresas MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. y PDVSA PETRÓLEO, S.A., resultan responsables solidariamente frente a las acreencias laborales adquiridas por la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., especialmente frente al pago de las Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional y cobro Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales correspondientes al ciudadano MARCOS VINICIO PEREZ VILLASMIL, por cuanto dicha responsabilidad debe extenderse a la del contratante y subcontratante, dado que, el simple hecho de que los trabajadores de la contratista cumplan con sus obligaciones dentro del lugar de la explotación del principal, existe la obligación del dueño o beneficiario de la obra de velar por la seguridad del trabajo, circunstancia que extiende su responsabilidad a los accidentes y enfermedades sufridos por los trabajadores del contratista, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-
En consecuencia, se declara SIN LUGAR las defensas perentorias de fondo referidas a la Falta de Cualidad e Interés, opuestas por las Sociedades Mercantiles MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., y PDVSA PETRÓLEO, S.A., para ser co-demandadas en forma solidaria, por el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, en base al cobro de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional, Daño Moral, Lucro Cesante, Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-
Todos los conceptos en relación a las Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional, Daño Moral, Diferencia de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales, asciende a un monto global por la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 824.095,20), que deberán ser cancelados por la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., al ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL. ASÍ SE DECIDE.-
En lo referente al ajuste monetario que debe aplicarse a los montos que se condena a pagar en esta decisión, quien suscribe, apoyado en la noción de orden público que regula esta materia y en la restitución del valor de las obligaciones de dinero que tendría derecho la parte actora, lo cual doctrinalmente es loable y procedente; y al realizarse la indexación que se ordena realizar se infiere que no es conceder más de lo pedido sino obligar dar exactamente lo solicitado, por lo cual el trabajador tiene el derecho a recibir el dinero debido, no disminuido por una depreciación cambiaria o devaluación monetaria que no le es imputable; cuya corrección monetaria deberá ser determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre el monto total ordenado a cancelar por concepto de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL, ADICIONAL Y CONTRACTUAL, equivalentes a la suma de Bs. 161.998,61, el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo (Caso: Miguel Antonio Romero Perdomo Vs. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo del demandante, es decir, desde el 13 de marzo de 2009; hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: José Surita Vs. Maldifassi & CIA C.A.). ASÍ SE DECIDE.-
Resultando procedente de igual forma la corrección monetaria sobre el monto total ordenado a cancelar por concepto de PREAVISO, VACACIONES VENCIDAS, VACACIONES FRACCIONADAS, AYUDA VACACIONAL VENCIDA, AYUDA VACACIONAL FRACCIONADA y UTILIDADES FRACCIONADAS, equivalentes a la suma de Bs. 20.244,79; sobre la cual el experto designado por el Juzgado de Ejecución aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo (Caso: Miguel Antonio Romero Perdomo Vs. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la Empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., ocurrida el día 01 de octubre de 2010 (según exposición realizada por el ciudadano Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en Cabimas, rielada a los folios Nros. 79 y 80 de la Pieza Principal Nro. 1) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: José Surita Vs. Maldifassi & CIA C.A.). ASÍ SE DECIDE.-
Asimismo se ordena la indexación o corrección monetaria a ser determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre el monto total ordenado a cancelar por concepto Indemnizaciones por responsabilidad subjetiva por la cantidad de Bs. 561.851,80, los Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo (Caso: Miguel Antonio Romero Perdomo Vs. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., ocurrida el día 01 de octubre de 2010 (según exposición realizada por el ciudadano Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en Cabimas, rielada a los folios Nros. 79 y 80 de la Pieza Principal Nro. 1) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: José Surita Vs. Maldifassi & CIA C.A.), ratificado en sentencia de fecha 02 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz (Caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa Vs. Minería M.S., C.A.). ASÍ SE DECIDE.-
En caso de que las Empresas co-demandadas, no cumplieren voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por concepto de PREAVISO, VACACIONES VENCIDAS, VACACIONES FRACCIONADAS, AYUDA VACACIONAL VENCIDA, AYUDA VACACIONAL FRACCIONADA y UTILIDADES FRACCIONADAS, equivalentes a la suma de Bs. 20.244,79; se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal del Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: José Surita Vs. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-
Asimismo, en caso de que las empresas co-demandadas, no cumplieren voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por concepto Indemnizaciones por responsabilidad subjetiva por la cantidad de Bs. 561.851,80, se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: José Surita Vs. Maldifassi & CIA C.A.), ratificado en sentencia de fecha 02 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz (Caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa Vs. Minería M.S., C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-
Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre la cantidad de Bs. 161.998,61, por concepto de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL, ADICIONAL Y CONTRACTUAL, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 13 de marzo de 2009; hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: José Surita Vs. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social, en decisión de fecha 14 de abril de 2009 con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa (Caso: Jesús Márquez Vs. Heber Barrios Import – Sport, C.A.) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-
Finalmente, en caso de que las empresas co-demandadas, no cumpliere voluntariamente con el pago de las cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por concepto de Daño Moral equivalente a la suma de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00), se condena al pago de Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz (Caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa Vs. Minería M.S., C.A.), ratificado en sentencia de fecha 02 de diciembre de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz (Caso Bartolo Cabrera Vs. Ghella Sogene, C.A.) y en sentencia de fecha 03 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero (Caso Angel Ernesto Mendoza Vs. General Motors Venezolana, C.A.). ASÍ SE DECIDE.-
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, en contra de la sociedad mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., con la responsabilidad solidaria de las Empresas MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. y PDVSA PETROLEO, S.A., por motivo de cobro de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional, Daño Moral, Lucro Cesante, Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, por la cantidad OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 824.095,20), en la forma claramente detallada en la parte motiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-
IX
PARTE DISPOSITIVA
En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo referida a la Falta de Cualidad e Interés, opuesta por la Sociedad Mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., para ser co-demandada en forma solidaria, por el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, en base al cobro de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional, Daño Moral, Lucro Cesante, Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.
SEGUNDO: SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo referida a la Falta de Cualidad e Interés, opuesta por la Sociedad Mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., para ser co-demandada en forma solidaria, por el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, en base al cobro de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional, Daño Moral, Lucro Cesante, Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.
TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL en contra de la Sociedad Mercantil COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., y solidariamente en contra de las Empresas MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A. y PDVSA PETROLEO, S.A., en base al cobro de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional, Daño Moral, Lucro Cesante, Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.
CUARTO: Se ordena a la Empresa COSTA BOLÍVAR CONSTRUCCIONES, C.A., con la responsabilidad solidaria de las Empresas MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., y PDVSA PETROLEO, S.A., pagar al ciudadano MARCOS VINICIO PÉREZ VILLASMIL, las cantidades detalladas expresamente en la parte motiva de la presente decisión por concepto de cobro de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional, Daño Moral, Lucro Cesante, Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.
QUINTO: Se ordena la indexación correspondiente sobre las cantidades determinadas y acordadas por este Tribunal, en los términos expresados en el fallo definitivo.
SEXTO: Se ordena el pago de intereses de mora sobre las cantidades acordadas por este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos expresados en el fallo definitivo.
SEPTIMO: No hay condenatoria en costas por no haber resultado totalmente vencida ninguna de las partes en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
OCTAVO: Se ordena notificar a la Procuraduría General de la República de lo aquí decidido mediante oficio acompañado de copia certificada del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
NOVENO: Se ordena la consulta obligatoria al Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.
Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaria a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Numerales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, a los Veinticuatro (24) días del mes de Marzo de Dos Mil Catorce (2014). Siendo las 09:48 a.m. AÑOS 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
Abg. JUAN DIEGO PAREDES BASTIDAS
JUEZ PRIMERO DE JUICIO
Abg. JANETH RIVAS
SECRETARIA
NOTA: En esta misma fecha siendo las 09:48 de la mañana, se dictó y publicó la anterior Sentencia Definitiva.
Abg. JANETH RIVAS
SECRETARIA
ASUNTO: VP21-L-2010-000231.-
JDPB/pm.-
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