TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 12 de Marzo de 2014
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-003748
ASUNTO : VP02-R-2014-000087

DECISIÓN N°: 064-2014
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.
Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado RAMIRO ANTONIO FERNANDEZ ZEA, en actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos LEIDIS ZAMBRANO, LUIGY SALAS ZAMBRANO, ALY QUIROZ; WALTER CARDENAS y FREDDY RAMON SALAS, en contra de la Decisión N° 111-2014 de fecha 25-01-2014, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados imputados, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE REURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 05-03-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:
I.- DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El profesional del derecho RAMIRO ANTONIO FERNANDEZ ZEA, en su carácter de defensor de los Imputados LEIDIS ZAMBRANO, LUIGY SALAS ZAMBRANO, ALY QUIROZ, WALTER CÁRDENAS y FREDDY RAMÓN SALAS, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
Arguyó el accionante que, la Fiscal del Ministerio Público realizó una solicitud de privación de libertad en contra de sus representados, en los delitos de PECULADO y TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción; así mismo señaló la defensa que de las personas detenidas solo dos de ellos son responsables del material que se encontraba en la residencia de su defendido, por cuanto se evidenció que FREDDY RAMÓN SALAS PIRELA, quien es maestro de la obra, bajo la responsabilidad del ciudadano ingeniero ALY QUIROZ, mantenían dicho material en ese sitio porque no tenían otro sitio donde guardarlo y no porque se lo querían hurtar de la Gran Misión Vivienda; y con el consentimiento de los miembros del Consejo Comunal y de los Beneficiarios de las Viviendas (propietarios de esos materiales), quienes estuvieron de acuerdo que esos materiales se guardaran en la casa del Sr. FREDDY SALAS PIRELA.
En tal sentido manifestó el profesional del derecho que en el acta de presentación de imputados, la defensa consignó Acta firmada por el Consejo Comunal, así como también por los beneficiarios de las viviendas otorgadas por el Gobierno, mediante la gestión de Corpozulia en la gran misión vivienda, donde se observó que todos ellos manifestaron en un reunión que se realizara en dicho consejo comunal con los miembros del consejo comunal y con los beneficiarios de dichas casas que: “se planteo la posibilidad que el cableado en este caso numero (sic) 06 fuese vendido para comprar del numero (sic) 12° que es el necesitado para esas viviendas. Fue el manifiesto del asunto, en esta reunión,.. “Nosotros como voceros de este consejo comunal Rincón Guajira, manifestaron sus miembros, hacemos constar y avalamos que el ciudadano antes mencionado, refiriéndose a mis defendido, FREDY RAMON (sic) SALAS, ha mantenido una gestión justa y favorable en la ejecución de obras antes realizadas en nuestra comunidad, durante los periodos 2010, hasta el año en curso. Nosotros como voceros de este consejo comunal Rincón (sic) Guajira aprobamos y damos fe que todo lo relatado en este documento es cierto…”
Es este orden de ideas, señaló la defensa que tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juez a quo, decretó la privativa de libertad, e hicieron caso omiso a dicho recaudo, que claramente demostró que ninguno de los referidos ciudadanos estaba realizando un hecho ilícito, tal y como fueron imputados en dicha presentación, ya que los ciudadanos FREDDY RAMON SALAS PIRELA y el ingeniero ALY QUIROZ solo quisieron solventar un problema dentro de la comunidad y que no realizaron una actividad con fines de lucros, ni para si mismos, ni para terceros; no obstante, en lo que respecta a los materiales encontrados en la casa del ciudadano FREDDY RAMON SALAS, estos fueron guardados en ese domicilio porque esos materiales les son entregados a cada ingeniero de la gran misión vivienda y estos son responsables de resguardarlos, y en ese sentido el ingeniero ALY QUIROZ, los guardo en la casa del mencionado ciudadano persona de su confianza y con la aprobación de los integrantes del consejo comunal y de los beneficiarios de dichas viviendas.
De este modo arguyó el accionante que, mal pudo el Ministerio Público precalificar la imputación de dichos delitos a los mencionados ciudadanos, ya que se requiere demostrar la existencia de los supuestos para la tipificación de dichos delitos (los cuales no se cumplen) y mucho menos debió el a quo decretar, sin la comprobación de estos supuestos o requisitos, la privativa de libertad fundada en ellos sin tomar en cuenta los argumentos de la defensa, de las declaraciones de los ciudadanos FREDDY RAMON SALAS y el ingeniero ALY QUIROZ; y de la carta aval consignada por la defensa enviada por el propio consejo comunal.
De esta manera indicó el recurrente que sus defendidos: “…CARMONA WALTER no se encontraba en ese sitio, sino que solo paso y pregunto que ocurría y fue motivo suficiente para que polisur lo detuviera sin ninguna razón ni motivo suficiente… (no es funcionario, no trabaja para la misión solo es vecino del sector) Ocurriendo Lola mismo con el ciudadano JUNIOR LUIGY YOEL SALAS, quien iba llegando y al ver que sus progenitores los pretendía detener le pregunto a los funcionarios de cual era el motivo de la detención y a punta de golpes lo detuvieron también, TAMPOCO ES FUNCIONARIO, NI TRABAJA PARA LA GRAN MISION (SIC) VIVIENDA, A la ciudadana LEIDY ZAMBRANO DE SALAS, quien fue la personas que les abrió la puerta a polisur y a quien golpearon violándole todos sus derechos, de los cual goza una denuncia en el ministerio publico (sic) en contra de los funcionarios de polisur por agresión, por no permitir que golpearan a su hijo LUIGY SALAS, no es funcionaria y no trabaja para la gran misión vivienda. En cuanto a mis defendidos ALY JOSE (SIC) QUIROZ MORALES, ingeniero encargado de la obra y responsable del material que se encontraba GUARDADO en la casa de su maestro de obra, el señor FREDY RAMON (SIC) SALAS. Resalto en estas líneas ciudadanos Magistrados que una vez que lleguen estos materiales al estado le son entregados el ingeniero responsable y estos a su vez tienen que ver donde lo pueden conservar y preservar de la mejor manera. En este sentido le resalto también que el ingeniero ALY QUIROZ SI TRABAJO DIRECTAMENTE CON LA GRAN MISION (SIC) VIVIENDA, que es contratado por CORPOZULIA, y el a su vez sub contrata a su maestro de obra que en este caso es el señor FREDY RAMON (SIC) SALAS…”
Por consiguiente manifestó la defensa que, de los hechos antes transcrito se pudo observar que el Juez de Instancia incurrió en una flagrante violación, al no analizar detenidamente el verdadero contenido de las actas, los argumentos del accionante, lo consignado por la defensa y las declaraciones de los imputados; y por ende una violación del debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, el profesional del derecho solicitó la nulidad absoluta del acto de presentación de imputados y de los actos subsiguientes a la misma, de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juez a quo, incurrió en una flagrante violación a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico.
PETITORIO:
La defensa solicitó la nulidad absoluta de la decisión N° 111-2014 de fecha 25-01-2014, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de sus representados, ordene la inmediata libertad de sus patrocinados o en su defecto le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
II. CONTESTACIÓN DEL RECURSO:
La Fiscal del Ministerio Público alegó en cuanto a la solicitud planteada por el recurrente referida a la Nulidad Absoluta del acto de presentación de imputados y de los subsiguientes actos a la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juez a quo incurrió en una flagrante violación a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico; en tal sentido indicó la Vindicta Pública que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad penal de los imputados LEIDY ZAMBRANO, LUIGY SALAS ZAMBRANO, ALY QUIROZ; WALTER CARDENAS y FREDDY RAMON SALAS, por cuanto de las actas se desprende que dichos ciudadanos participaron en la comisión de los delitos de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE REURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Finalizó la Fiscalía del Ministerio Público, solicitando que el recurso de apelación interpuesto por el defensor RAMIRO ANTONIO FERNANDEZ ZEA, sea declarado Sin Lugar y confirmada la decisión N° 111-2014 de fecha 25-01-2014, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACON JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos LEIDY ZAMBRANO, LUIGY SALAS ZAMBRANO, ALY QUIROZ; WALTER CARDENAS y FREDDY RAMON SALAS, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
III. DECISION RECURRIDA:
La Decisión apelada corresponde a la decisión N° 111-2014 de fecha 25-01-2014, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos LEIDY ZAMBRANO, LUIGY SALAS ZAMBRANO, ALY QUIROZ; WALTER CARDENAS y FREDDY RAMON SALAS, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE REURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente RAMIRO ANTONIO FERNANDEZ ZEA en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la defensa que, el Juez de Instancia incurrió en una flagrante violación, del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no analizar el verdadero contenido de las actas, así como lo consignado por la defensa y las declaraciones de los imputados; es por lo que solicita la nulidad absoluta del acto de presentación de imputados y de los actos subsiguientes a la misma, de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Pues bien, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis realizado a la decisión recurrida que corre inserta a la causa, y tomando en cuenta el criterio de nuestro máximo Tribunal y la doctrina patria, se evidencia que no existe falta de motivación por parte del Juez de Instancia, pues el mismo analizó los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, así como realizó un razonamientos lógico de los mismo, dándole debida respuestas a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, concluyendo el porque de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada; constatándose igualmente que se evidencian las razones de hecho sometidas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, existiendo en el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión.
Por otro lado, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Quienes aquí decide, consideran que dentro de este marco, se corrobora en la presente causa que se originó en virtud de actuación efectuada el día 23 de enero del 2014, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, que siendo aproximadamente las (04:50) horas de a tarde, encontrándose en labores de patrullaje le informaron que en el Barrio 17 de Diciembre, específicamente en la casa 48N-236, presuntamente habían varios objetos hurtados de la Gran Misión Vivienda, por lo que se trasladaron al sitio, al llegar a la residencia indicada salió una ciudadana del interior, el cual se identificó como LEIDY MARITZA ZAMBRANO DE SALAS y dijo ser propietaria de la misma, simultáneamente uno de los funcionarios identificado como EUKARIS MORALES, observó a través de la cerca de ciclón que en el interior de la vivienda específicamente en el patio se encontraban varios ciudadanos desmembrando unos cables eléctricos, estos al ver la comisión policial intentaron emprender veloz huida, por lo que ingresamos a la vivienda basándonos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y realizarle la inspección corporal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle a dos de ellos un cuchillo respectivamente, procediendo a la detención de los mismos y la incautación del cableado eléctrico utilizado para la fabricación de vivienda de la Gran Misión Vivienda, el cual estaba en su totalidad sin la cubierta sintética plástica del color negro, con un equivalente de un peso aproximado de (62) kilogramos, asimismo, observaron dentro de la casa varios artículos que se utilizan para la construcción de vivienda, como galones de pasta industrial, lámpara, bombillos, toma corrientes, bajantes de agua, caja de grifería, mallas, entre otros, al preguntarle a la propietaria de la casa manifestó no tener ningún tipo de documento procediendo a su detención, los detenidos quedaron identificado como LEIDIS MARITZA ZAMBRANO DE SALAS, FREDDY RAMON SALAS PIRELA, ALY JOSE QUIROZ MORALES quien manifestó ser el Ingeniero de la Gran Misión Vivienda, WALTER JUNIOR CARMONA, LUIGY JUNIOR SALAS ZAMBRANO.
Posteriormente, observa esta Sala de Alzada que, en fecha 25 de Enero del año en curso, se llevó a efecto el Acto de Presentación de imputados, por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, decretando a los ciudadanos LEIDIS MARITZA ZAMBRANO DE SALAS, FREDDY RAMON SALAS PIRELA, ALY JOSE QUIROZ MORALES, WALTER JUNIOR CARMONA, LUIGY JUNIOR SALAS ZAMBRANO, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 Ordinales 1°, 2° 3°, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de PECULADO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO ZULIA, constatándose que, para el decreto de la medida de coerción personal, el Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de los mencionados delitos, el cual no se encontraban evidentemente prescritos, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.
Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos LEIDIS MARITZA ZAMBRANO DE SALAS, FREDDY RAMON SALAS PIRELA, ALY JOSE QUIROZ MORALES, WALTER JUNIOR CARMONA, LUIGY JUNIOR SALAS ZAMBRANO JUAN JOSÉ LOPEZ GRATEROL, eran autores o partícipes en los tipos penales señalado anteriormente, se indicó en el fallo que existen elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos se encuentra presuntamente incurso, y los mismos se derivaban del 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 23-01-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, donde se evidencia el modo, tiempo y lugar en la cual se realizó la aprehensión del imputado de autos, 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 23-01-2014, 3.- ACTA DE INSPECCION Y FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 23-01-2014, N° PSF-AI-0042-2014, practicada en el lugar de la detención de los imputados de auto y la incautación de los objetos, 4.- PLANILLA DE RETENCION Y REVISIÓN DE VEHICULO, de fecha 23-01-2014, del vehículo Marca Toyota, Placas AHI44I, Modelo Corolla, Color Blanco, año 1987, serial de carrocería AE829021796, 5.- CADENA DE CUSTODIA OR-PSF-46.490-2014 de fecha 23-01-2014, donde se plasma los objetos que fueron incautados en el procedimiento.
Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró el Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de PECULADO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, aunado a la repercusión social de daño causado.
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, quienes aquí deciden observan que el Jueza de la recurrida fundamentó de manera clara y precisa los motivos por los cuales decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los supuestos establecidos en los artículos 236, ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos de la norma adjetiva penal, así como considero que la calificación jurídica dada a los hechos que se investiga, cumple con todos los requisitos establecidos en la ley, siendo además que los mismos se subsumen dentro del presupuesto de hecho descrito en el contexto del tipo penal invocado por el Ministerio Publico, como es PECULADO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, declarando Sin Lugar la solicitud de la defensa; considerando ésta Sala de Alzada que del expediente sometido al control, no existe ninguna violación ni dilación en el proceso.
Dentro de este orden de ideas, se evidencia claramente, que el caso bajo examen no se ha vulnerado ni el Derecho Defensa ni el debido Proceso, puesto que en el presente caso se está en la fase inicial y primigenia del proceso, y está determinará en concreto los elementos probatorios que se tengan tanto a favor como en contra de los imputados LEIDIS MARITZA ZAMBRANO DE SALAS, FREDDY RAMON SALAS PIRELA, ALY JOSE QUIROZ MORALES, WALTER JUNIOR CARMONA, LUIGY JUNIOR SALAS ZAMBRANO JUAN JOSÉ LOPEZ GRATEROL, por cuanto es necesario que la investigación de sus resultados para establecer sí hay suficientes elementos para comprometer la responsabilidad penal del imputado de auto, ya que en el momento del proceso actual sólo se presume la comisión de los delitos ampliamente descritos.
No obstante, se puede corroborar de las denuncias efectuadas por la apelante, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, si así se concluye la investigación penal que efectúe el Ministerio Público, donde se determinará si el hecho atribuido a los ciudadanos LEIDIS MARITZA ZAMBRANO DE SALAS, FREDDY RAMON SALAS PIRELA, ALY JOSE QUIROZ MORALES, WALTER JUNIOR CARMONA, LUIGY JUNIOR SALAS ZAMBRANO JUAN JOSÉ LOPEZ GRATEROL, se subsume en el tipo penal de PECULADO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Ahora bien, es menester señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:
“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela”.

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.
En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia de Presentación de Imputados, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; fueron debidamente resguardados; por lo tanto, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente, ya que, el Juez de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidor de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento de ley, en resguardo de los principios y garantías. ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, la defensa solicitó, le sea otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a sus defendidos LEIDY ZAMBRANO, LUIGY SALAS ZAMBRANO, ALY QUIROZ; WALTER CARDENAS y FREDY RAMON SALAS, de las establecidas en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cabe considerar que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.
Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.
Prevé igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas que se hayan acordado (art. 248), así como el examen y revisión por parte del Juez de las medidas cautelares decretadas, incluso de oficio cada tres meses (art. 250), para decidir la necesidad de mantener o no dichas medidas. Pudiendo el Juez, “cuando lo estime prudente”, sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad por otras medidas menos gravosas. De tal manera, que el Juez está plenamente facultado por la ley tanto para decretar las Medidas de Coerción (sea privativa o sean sustitutivas) que considere necesarias y pertinentes, según su prudente arbitrio, así como para examinarlas y revisarlas, pudiendo revocarlas en caso de incumplimiento injustificado o sustituirlas por otras, si así lo estima conveniente.
Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:
“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.”

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

El autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

“Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.”

El autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:
“…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…” (p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:
“...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”

En este orden de ideas el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:
“Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma” (p.355)

El autor JORGE LONGA SOSA, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

“(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)” (p.491) (negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

“(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)” (negrillas de la Sala)
Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, el representante de la Fiscalia del Ministerio Publico presento a los imputados de autos, precalificando los delitos de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE REURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación de los imputados LEIDY ZAMBRANO, LUIGY SALAS ZAMBRANO, ALY QUIROZ, WALTER CARDENAS y FREDY RAMON SALAS, en los delitos que se investigan.
Dentro de este orden de ideas, observa esta Sala de Alzada, que del estudio exhaustivo realizado a las actas que conforman la causa, se observa que en relación al delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, que de los hechos contenido en las actas procesales no se adecuan a la figura tipificada de PECULADO, ya que según las doctrinas jurisprudenciales la tipicidad es la adecuación de una conducta concreta con la descripción de la norma penal, pues bien, es la adecuación de los hechos a la norma, y en el caso que nos ocupa se observa que los hechos narrados en las actas no se adecuan al delito imputado, en este caso, PECULADO, razón por la cual considera esta Sala que lo procedente en derecho es DESESTIMAR el delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción. Y ASI SE DECIDE.
En tal sentido, este Tribunal Colegiado, precisa recordar que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, esta Sala consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.
Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Así las cosas, se concluye que si bien es cierto los imputados se encuentran incursos en la presunta comisión del delito TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE REURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delitos estos que establecen una pena de menor de diez (10) años de prisión en caso de ser condenados, y tomando en cuenta lo antes transcrita, así como lo establecido en los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que en el presente caso, puede ser satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado RAMIRO ANTONIO FERNANDEZ ZEA, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos LEIDY ZAMBRANO, LUIGY SALAS ZAMBRANO, ALY QUIROZ; WALTER CARDENAS y FREDY RAMON SALAS, por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 111-2014 de fecha 25-01-2014, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de PECULADO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ORDENA al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de autos. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado RAMIRO ANTONIO FERNANDEZ ZEA, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos LEIDY ZAMBRANO, LUIGY SALAS ZAMBRANO, ALY QUIROZ; WALTER CARDENAS y FREDY RAMON SALAS.
SEGUNDO: se CONFIRMA la Decisión N° 111-2014 de fecha 25-01-2014, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
TERCERO: ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de PECULADO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción
CUARTO: ORDENA al Juzgado de la causa la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de autos. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Dr. ROBERTO A. QUINTERO V.
Ponente
EL SECRETARIO,

RUBÉN E. MÁRQUEZ S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 064-2014.
EL SECRETARIO,

RUBÉN E. MÁRQUEZ S.
JFG/gr
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-003748
ASUNTO : VP02-R-2013-000087