TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 5 de marzo de 2014
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-037125
ASUNTO : VP02-R-2013-001337

DECISIÓN N° 030-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES ELIDA ELENA ORTIZ

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala de Alzada, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el ABG. JOSÉ G. GONZÁLEZ PRATO, en su condición de Defensor Público Noveno con Competencia en Materia Penal Ordinario para la Fase de Ejecución, adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas actuando con el carácter de defensor del penado MORRIS GUSTAVO MOLERO MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 11.865.231; contra la decisión N° 723-13, dictada en fecha 27 de noviembre de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal ordenó negar el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena al referido condenado, en razón de no cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal; a quien se le sigue causa por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 426 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JAIME JAVIER SILVA URRIBARRÍ.
Se ingresó la presente causa en fecha 4 de febrero de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza ELIDA ELENA ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 6 de febrero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA NOVENA, ADSCRITA A LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN CABIMAS
En primer lugar, la parte recurrente transcribe los fundamentos de hecho y de Derecho esgrimidos por la juzgadora de instancia y en tal sentido, alega que el contenido del parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal colige con la norma prevista en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo que desde la perspectiva del profesional del Derecho, la mencionada Norma Adjetiva Penal establece limitaciones al ejercicio del derecho, tal como la viabilidad de la solicitud del decreto de medidas alternativas del cumplimiento de la pena; menoscaban de ese modo, los derechos y garantías constitucionales que le asisten al penado, entre los cuales destaca la igualdad ante la ley y la no discriminación.
Por su parte, sostiene que el referido artículo 488 del Código Adjetivo Penal, prevé la progresividad del sistema penitenciario, el cual persigue como fin, la reinserción del sujeto sancionado penalmente, a la sociedad a la cual volverá infaliblemente; mientras que el parágrafo segundo del mismo texto legal, retarda la aplicación de las medidas alternativas del cumplimiento de la pena, violándose de esta manera el principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los principios del sistema penitenciario contenidos en el artículo 272 ejusdem, entre los que destaca, la preferencia por el destacamento de trabajo o por las distintas fórmulas de cumplimiento de pena que no sean privativas de libertad; citando el contenido del artículo ut supra señalado; todo lo cual a su juicio, constituye un reflejo de la inconstitucionalidad de tales limitaciones que se pretende imponer mediante la emisión de la decisión que hoy se impugna, violentando así, los derechos humanos consagrados en la Constitución Nacional y el Código Adjetivo Penal, a saber; el principio de progresividad consagrado en el artículo 219 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A tal carácter, refiere que el referido principio de progresividad, no solo impone la obligación a los Estados de mantener los logros alcanzados en materia de derechos humanos, sino también a producir mejoras en este sentido, siempre que sea promulgada o modificada una ley, en virtud de lo cual, cita un extracto del Informe Anual de Provea 1999-2000, Informe Especial sobre los derechos humanos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los principios de derechos humanos incluidos en la Constitución, tales como la progresividad e irreversibilidad.
En el mismo orden de ideas, aduce que según jurisprudencia pacífica y reiterada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, según sentencia N° 460, proferida en fecha 8 de abril de 2005, se acordó suspender la aplicación del artículo 493, que fuera incorporado nuevamente con algunas variantes, ahora establecido en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; en el cual se encuentra establecida la obligación de aplicar en forma estricta, la disposición contenida en el artículo 501 del Código Adjetivo Penal anterior, con algunas variantes en cuanto al tiempo para acceder a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, respecto a las establecidas en el encabezamiento del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, las cuales acota la defensa de autos, no proceden hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra tal disposición el 25 de enero del mismo año, conjuntamente con acción de amparo constitucional.
Por su parte, alega el recurrente, que en la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal publicado el 4 de octubre de 2006, mediante Gaceta Oficial N° 38.536, quedó suprimido el artículo 493, actual parágrafo segundo del artículo 488 de la Ley Adjetiva Penal vigente, mientras que el derogado artículo 501, pasó a establecerse en el encabezamiento del artículo 488 del actual Código Adjetivo Penal.
En el mismo orden y dirección, la defensa pública de marras, realiza un breve recorrido respecto a las situaciones generadas respecto a la aplicación, solicitud de nulidad y derogatoria de las disposiciones legales contenidas en los artículos 493 y 501 del Código Orgánico Procesal del 14 de enero de 2001, en virtud que la ratio legis que privó en los Magistrados de la Sala Constitucional en aquella oportunidad para decretar la desaplicación de las mencionadas normas legales, y de los legisladores de la Asamblea Nacional para proceder a la derogatoria de los mencionados dispositivos legales, no han variado, lo que permite concluir que la incorporación en el texto de la reforma de la Ley Adjetiva Penal de junio de 2012, de las normas jurídicas mencionadas ut supra, están viciadas de inconstitucionalidad, por contrariar el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, así como el contenido de la norma prevista en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el marco de las consideraciones anteriores, es por lo que el recurrente de marras solicita a esta Sala de Alzada, desaplique el parágrafo segundo del artículo 488 de la Norma Adjetiva Penal, mediante el Control Difuso de la Constitucionalidad; todo ello tomando en consideración que la norma ut supra señalada, se encuentra dirigida a limitar el ejercicio del derechos al acceso a las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, menoscabando los derecho que le asisten al encausado de autos, así como sus derechos constitucionales, tales como la igualdad ante la ley, la no discriminación, enfatizando en el hecho, de que mediante dicha disposición penal, pueden discriminarse a los penados con base en los delitos por los cuales han sido condenados. Transcribiendo el contenido del parágrafo segundo del artículo 498 del Código Orgánico Procesal Penal.
Estima el impugnante, que en razón de las consideraciones que anteceden, los jueces de la República cuentan con la obligación de desaplicar el contenido del artículo 498, parágrafo segundo de la Norma Adjetiva Penal, por control difuso de la constitucionalidad, en atención a lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual constituye una obligación, velar por la incolumidad de la Constitución Nacional en los casos en que su aplicación coligiere con alguna ley, debiéndose garantizar el resguardo a las disposiciones establecidas en la Carta Magna y a tal efecto, transcribe el contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, arguye quien recurre, que la norma constitucional anteriormente transcrita, establece que el reo sólo podrá optar a cualquiera de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, luego de haber permanecido privado de su libertad por un tiempo no menor a las tres cuartas (3/4) partes de la pena que se le hubiere impuesto. Disposición que, dada la restricción impuesta a los condenados por los delitos especificados, desnaturaliza, a criterio del impugnante, las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, pues, conforme expresa la norma en cuestión, el penado solo podrá optar a ella luego de haber permanecido privado de libertad por un tiempo mayor a tres cuartas (3/4) partes de la pena que se le hubiere impuesto, siendo ello contrario a la esencia misma de este beneficio.
De seguidas, hace mención la defensa, a la sentencia N° 460, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de abril de 2005, mediante la cual acordó suspender la aplicación del artículo 493 de la Ley Adjetiva Penal, promulgado el 14 de noviembre de 2001, hasta tanto fuera dictada sentencia definitiva en el recurso de nulidad y acción de amparo constitucional, por inconstitucionalidad interpuesto contra tal disposición el 25 de enero de 2001; siendo que dicha norma adjetiva podía establecerse mediante un supuesto de hecho similar al del artículo 20 de la Ley Contra la Extorsión y El Secuestro, en referencia a las limitaciones temporales que imponía para hacer viable la obtención de beneficios procesales. Por su parte, destaca el recurrente que en la subsiguiente reforma parcial publicada en Gaceta Oficial No. 38.536, de fecha 4 de octubre de 2006, en el cual se suprimió el citado artículo 493, modificando el contenido de los artículos 501 y 508. A tal respecto, refiere el contenido de la sentencia N° 124, emitida el 13 de febrero de 2001, por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República.
Seguidamente, destaca que el numeral 2 del artículo 488 de la Ley Adjetiva Penal, es inaplicable según lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, indica de igual modo, que “…el proceso es el conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizado por los órganos jurisdiccionales que tienen como fin ultimo (sic) la solución de conflictos mediante la aplicación de la ley el caso especifico…”. Así pues, de dicha definición, colige la defensa, que entre la noción de proceso y procedimiento, existe una previsión común, tendiente a dirimir la controversia puesta a su conocimiento, dictando posteriormente una sentencia motivada, mediante la cual se determina la existencia o inexistencia de un derecho o situación jurídica, que constriña a un individuo, a llevar a cabo una obligación de hacer o no hacer; con efectos de cosa juzgada, siendo necesario en el proceso penal venezolano, la imposición de una sanción de índole o naturaleza penal.
En virtud de las consideraciones anteriormente esgrimidas, es por lo que sostiene la defensa técnica, que las normas que regulan la fase de ejecución de la sentencia o la gran mayoría de las mismas, no poseen la naturaleza de normas de procedimiento y por lo tanto, son de inmediata aplicación, como lo ordena el artículo 24 Constitucional. Afirmando a tal respecto, que la fase de ejecución de sentencia, se inicia con una decisión que ordena colocar en estado de ejecución la misma. Por su parte, destaca que en la fase de ejecución no se encuentra actualizado un conflicto de intereses, llamado a ser resuelto por un juzgador, toda vez que dicha contraposición ya cesó; resultando de ello que la sentencia puede perfectamente encuadrarse en la llamada jurisdicción voluntaria, donde, a diferencia de la jurisdicción contenciosa; la función es meramente preventiva y sin efectos de cosa juzgada material o formal. Así las cosas, por el solo hecho que una disposición o un conjunto de disposiciones normativas, se compilen sistemáticamente en el Código Orgánico Procesal Penal, en este caso; ello no implica que las mismas constituyan normas de procedimiento y aplicación inmediata.
En el mismo orden y dirección, señala que por el hecho que las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, se encuentran previstas en el artículo 488 de la Norma Adjetiva Penal, las cuales se encuentran establecidas en el Libro que dispone la ejecución de la sentencia; ello no implica que tales disposiciones sean de naturaleza procedimental y tal respecto, refiere que los llamados “beneficios procesales”, se encontraban regulados anteriormente, en leyes como la Ley de Beneficios en el Proceso Penal, Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena y no fue, sino hasta la derogatoria del Código de Enjuiciamiento Criminal en 1998, que dichos beneficios fueron unificados en un solo cuerpo normativo, incluyéndose estos en el Libro Quinto relativo a la Ejecución de la Sentencia.
De seguidas, estima el apelante que la norma jurídica aplicable en el caso bajo examen, es el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo por argumento en contrario, la imposibilidad de aplicar el numeral 2 del artículo 488 de la Ley Adjetiva Penal vigente, siendo que el mismo colige con lo previsto en el artículo 272 constitucional, por lo que debe suspenderse su aplicación, siendo que a su juicio, la referida previsión legal no constituye una norma de procedimiento y por lo tanto no es de inmediata aplicación; por lo que desde su punto de vista, debe imponerse el principio in dubio pro reo, consagrado en el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que transcribe al igual que el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sobre la base de lo precedentemente expuesto, es por lo que señala la parte impugnante, que la ley debe ser aplicada de forma retroactiva, mientras más favorezca al reo y en tal sentido, hace alusión al criterio sostenido por el jurista Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “Derecho Penal Venezolano”, Edición undécima actualizada. (Pp. 103 y 104).
Ahora bien, respecto a la noción general de interpretación y aplicación del Derecho, la cual reza según el impugnante, “…que donde la ley no distingue, no debe hacerlo el intérprete…”, tal disposición, señala, se encuentra establecida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo previsto en el artículo 2 del Código Penal, mediante las cuales el legislador determinó que las leyes tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al penado, por lo que ninguna disposición legal tendrá éste efecto, a menos que la misma imponga menor pena. No obstante, indica quien recurre, que el legislador no hace distinción ni separación alguna entre normas jurídicas penales sustantivas y normas jurídicas penales adjetivas, por lo que, aun concibiendo el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal como ley adjetiva, el mismo debe interpretarse según las premisas anteriormente indicadas y dado que el hecho objeto del presente asunto, tuvo lugar el 31 de agosto de 2004, antes de la entrada en vigencia de la reforma al Código Orgánico Procesal Penal de junio de 2012, debe aplicarse la norma de Derecho que regía para la época (artículo 500 eiusdem), citando el contenido del mismo.
Finalmente, la defensa de autos solicita que el presente escrito recursivo sea admitido y en consecuencia sea declarado con lugar, ya que la decisión impugnada le ha generado un gravamen irreparable a su patrocinado. En razón de lo cual solicita se anule la decisión N° 727-13, de fecha 27 de noviembre de 2013, mediante la cual fue decretada sin lugar la solicitud de la defensa.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA TÉCNICA, POR PARTE DE LA FISCALÍA SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Indica en primer lugar la representación fiscal, que el ciudadano MORRIS GUSTAVO MOLERO MÁRQUEZ, fue condenado a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio del quien en vida respondiera al nombre de JAMIE JAVIER SILVA.

Menciona la profesional del Derecho, que el 9 de octubre de 2013, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procedió a dictar el correspondiente auto de ejecución de sentencia, efectuando los cómputos de pena y posteriormente en fecha 27 de noviembre de 13 negó la fórmula alternativa al cumplimiento de la pena de destacamento de trabajo, por considerarla improcedente, en atención al contenido de la norma prevista en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en virtud que hasta la presente fecha aún no se han cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta.

Ahora bien, destaca quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, que el argumento anteriormente plasmado, fue el primer alegato esgrimido por la defensa de autos, indicando que la juzgadora a quo estimó de forma errónea, que el penado no ha cumplido aún las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta, según lo establecido en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual modo refiere la inconstitucionalidad del artículo 488 de la Ley Adjetiva Penal al cual hace mención la parte recurrente, el cual indica, colige con lo previsto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que el sentido y alcance de dicha norma está dirigido a establecer limitaciones al ejercicio del derecho al acceso a las medidas alternativas de cumplimiento de pena, menoscabando los derechos constitucionales referidos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación.

Por su parte, indica la representante del Despacho Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público, que otro de los motivos de impugnación que alude la parte impugnante, se encuentra referido al hecho que las normas que regulan la fase de ejecución de la sentencia, no instruyen el procedimiento y por lo tanto, su aplicación no es inmediata, tal como lo prevé el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando en ese sentido, errónea la aplicación del artículo 488 de la Ley Adjetiva Penal, negando así la fórmula alternativa al cumplimiento de la pena de destacamento de trabajo, al cual opta el penado, desde el punto de vista del recurrente, ello en atención a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 488 ejusdem. En tal sentido, considera la parte impugnante que en el caso bajo análisis debió aplicarse el artículo 500 del Código Adjetivo Penal, por cuanto los hechos que dieron origen al presente asunto, ocurrieron en fecha 31 de agosto de 2004; siendo la norma prevista en el Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha, la más favorable para el reo.

No obstante, la Vindicta Pública considera que el fundamento en virtud del cual, la juzgadora de instancia negó la aplicación de la fórmula alternativa al cumplimiento de la pena que es objeto de análisis hoy día, fue el hecho que el penado no había cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la pena al momento de la emisión del fallo recurrido (9 de octubre de 2013), en atención a la norma prevista en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de los hechos.

De seguidas, refiere la profesional del Derecho, que en efecto, las resultas del Informe de Clasificación y Pronóstico arrojaron un grado de clasificación mínima, con pronóstico de conducta favorable. De igual modo, refiere el cómputo de pena mediante el cual indica que el condenado cumplió una cuarta parte de la pena impuesta; asimismo indica que la oferta laboral y la constancia de residencia resultaron positivas.

De otra parte, el Ministerio Público hace mención al principio de igualdad, mencionado por la defensa de autos, quien destaca que dicho principio se encuentra consagrado en el artículo 21, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aludiendo que el mismo no puede ser desconocido, pues ello constituiría un contra sentido a la misión que como Institución del Estado tenemos como garantes de la legalidad. Empero lo argüido por el apelante, la Vindicta Pública sostiene que el principio de igualdad esta considerado como una situación en la que todas las personas son iguales frente a la ley, en el sentido que todas deben gozar de los derechos y garantías fundamentales independientemente de la condición social, raza, religión, o estado procesal de la causa en la que se encuentre; en el entendido que tal afirmación comprende que tanto las personas libres como las privadas de libertad, tiene los mismos derechos fundamentales y las garantías necesarias para proteger y hacer valer esos derechos.
Pese a lo anteriormente plasmado en el escrito de contestación, considera la representación fiscal, que el tratamiento de igualdad debe aplicarse de forma taxativa a todos los privados de libertad o penados, sobre la base del escenario procesal, pues si bien es cierto, que todos los privados de libertad o penados se le deben garantizar sus derechos fundamentales y de ahí que deben ser iguales ante la ley ello no significa que la igualdad debe ser interpretada para la aplicación de las mismas circunstancias de hecho o procesales en las que se encuentren todos los privados de libertad, ya que mal se podría aplicar una misma sanción penal a todos los penados partiendo del contenido del principio de igualdad, por lo que el tratamiento que debe concederse al privado de libertad en busca de su reinserción social, el tratamiento es aplicado a todos sin discriminación pero con ciertas distinciones en función del caso en concreto, siendo que a juicio del Ministerio Público, cada individuo en condición de penado, alcanza su evolución intramuros de manera individual diferenciada del resto de sus pares, circunstancia en la que convergen factores diversos, cuyo alcance no está asociado al principio de igualdad, ya que a todos se les aplica el mismo tratamiento pero no todos alcanzan progresivamente la rehabilitación social al mismo tiempo.
Así pues, afirma la representación fiscal, que todos los condenados se encuentran en condición de igualdad frente a la Ley en lo que respecta a la protección de sus derechos fundamentales, por lo que a todos los condenados se les debe garantizar la progresividad en el tratamiento de las penas durante el tiempo de cumplimiento de la misma, sin que ello signifique, que a los mismos se le estén vulnerando sus derechos penitenciarios, pues no se les impide que soliciten las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena; destacando que en el presente caso, consta en el expediente que su defensor ha gestionado tales requerimientos independientemente que el juzgado a quo le haya negado el otorgamiento de dicha fórmula en la modalidad de destacamento de trabajo.
En razón de las consideraciones de hecho y de Derecho explanadas ut supra, es por lo que estima la Vindicta Pública, que los hechos que dieron origen al presente asunto penal, ocurrieron el 31 de agosto de 2004 bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial N° 5930, de fecha 4 de septiembre de 2009, en atención al contenido del artículo 500 de la Ley Adjetiva Penal ejusdem.
Finalmente, solicita a este Órgano Colegiado, tome en consideración los fundamentos antes señalados y en tal sentido emita la decisión correspondiente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 723-13, dictada en fecha 27 de noviembre de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Zulia; verificando esta Sala de Alzada, que el punto focal de su denuncia, se centra en impugnar la decisión que estableció que en el presente asunto, no es viable la aplicación del beneficio procesal de suspensión condicional de la ejecución de la pena, tal como lo determinó la jueza a quo; si no, la fórmula alternativa al cumplimiento de la pena de destacamento de trabajo, consagrada en el encabezamiento del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; siendo que según sentencia N° 460, proferida en fecha 8 de abril de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se suspendió la aplicación del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de los hechos y más adelante, según la reforma de la Ley Adjetiva Penal publicada en Gaceta Oficial N° 38.536, de fecha 4 de octubre de 2006; se suprimió dicha limitación legal referida al término para la procedencia de la fórmula alternativa al cumplimiento de la pena anteriormente indicada.

En tal sentido y atendiendo a la retroactividad de la ley en favor del reo, en virtud del contenido del artículo 24 del Código Penal, estima la defensa técnica que lo procedente en Derecho es aplicar lo previsto en el encabezamiento del artículo 501 del Código Adjetivo Penal vigente para el momento de la comisión del hecho punible por el cual resultó condenado su representado.

Ahora bien, determinado por esta Alzada el único motivo de denuncia propuesto por la parte recurrente, es por lo que se procede a resolver el mismo, en los siguientes términos:

Observa este Órgano Colegiado, un error material involuntario en el contenido de la decisión recurrida, la cual corre inserta a las actas que conforman el presente asunto penal; toda vez que en la dispositiva del fallo, se niega la suspensión condicional de la pena, más sin embargo, los fundamentos de hecho y de Derecho esgrimidos por el órgano decisor de instancia se encuentran relacionados a las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, más concretamente, el destacamento de trabajo.

Ahora bien, en primer lugar es preciso indicar que en efecto, el artículo 488 de la Ley Adjetiva Penal publicada en Gaceta Oficial N° 6078 del 15 de junio de 2012 prevé el trabajo fuera del recinto penitenciario como fórmula alterna al cumplimiento de la pena, exigiendo entre otros requisitos, que el condenado haya cumplido la mitad de la pena
Artículo 488. “El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta…”. (Negrillas y subrayado de este Órgano Superior).
No obstante, advierte esta Sala, que para el momento de los hechos que dieron origen al presente asunto, se encontraba vigente la Norma Adjetiva Penal publicada en Gaceta Oficial N° 5.558 de fecha 14 de noviembre de 2001, en virtud de la cual fue condenado el penado de marras, y en consecuencia, fue puesta en ejecución tal sentencia, así como elaborado el respectivo cómputo de ley. Así pues, se transcribe a continuación el contenido del artículo 501 ejusdem, el cual consagraba lo que a letra reza:
“El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).
Sin embargo, el referido Texto Adjetivo Penal contenía el artículo 493 del mencionado Código Adjetivo Penal del 2001, que establecía una limitación a los penados, de optar tanto por la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena en los casos, por ejemplo, de estar incursos en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, como lo es el caso que nos ocupa y a tal efecto, estas jurisdicentes citan un extracto de dicha previsión legal:
Artículo 493. Limitaciones. Los condenados por los delitos de homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos, secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público, excepto, en este último caso, cuando el delito no exceda de tres años en su límite superior, sólo podrán optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, luego de haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto. (Negrillas y subrayado de este Cuerpo Colegiado).

En el mismo orden de ideas, consideran propicio estas jurisdicentes, acotar que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, suspendió la aplicación del referido artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en el año 2001, según sentencia N° 460, emitida en fecha 8 de abril de 2005; estableciendo que: “…La inconstitucionalidad planteada, en el caso sub iudice, pareciera derivar de una interpretación en la que subyace la imperfección de la norma cuestionada, por cuanto los presupuestos establecidos lucen genéricos, al tiempo que no parece discriminarse entre los sub-tipos delictuales que deben o deberían estar sujetos al beneficio del dispositivo legal –artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal...”.
Por su parte, es preciso destacar que la reforma parcial de la Ley Adjetiva Penal publicada en Gaceta Oficial N° 38.536, de fecha 4 de octubre de 2006, suprimió las restricciones de todo tipo (de las establecidas en el mencionado artículo adjetivo penal 493 del Código de 2001) e igualó a los penados a los fines que todos optaran por beneficios procesales y fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, de forma equitativa.
Ahora bien, es relevante destacar que el legislador venezolano, mediante el Código Orgánico Procesal Penal actualmente imperante (junio de 2012), más específicamente, en el parágrafo segundo del artículo 488 ejusdem, vuelve a establecer excepciones aún más severas a un listado de delitos entre los cuales incide el HOMICIDIO INTENCIONAL, a saber:
“(…omissis…)
PARÁGRAFO SEGUNDO: Excepciones: Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo sólo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.” (Negrillas de esta Sala).
Sin embargo, a juzgar por la fecha en que se cometió el delito por el cual fue condenado el ciudadano MORRIS GUSTAVO MOLERO MÁRQUEZ y atendiendo al hecho que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha suspendido la aplicación de la restricción legal contenida en el artículo 493 del Código Adjetivo Penal publicado en Gaceta Oficial N° 5.558 de fecha 14 de noviembre de 2001, sin pronunciarse hasta la fecha sobre si la referida norma es inconstitucional; ha quedado claro que desde tal fecha, dicha excepción indicada ut supra, no es aplicable; pudiendo los condenados, optar por las diferentes fórmulas alternativas al cumplimiento de pena, sin limitación alguna.

Asimismo, conviene señalar este Cuerpo Colegiado, que la Disposición Final Quinta del Código Orgánico Procesal Penal del 15 de junio de 2012, prevé lo siguiente: “Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada”. (Negrillas y subrayado de esta Sala).

En razón de las consideraciones anteriormente planteadas y siendo que hasta la presente fecha se mantiene suspendida la aplicación de la prohibición legal establecida en el artículo 493 del Código Adjetivo Penal publicado en Gaceta Oficial N° 5.558 de fecha 14 de noviembre de 2001; es preciso que estas jurisdicentes atiendan al contenido de la norma consagrada en el artículo 24 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la retroactividad de la ley en beneficio del reo y en tal sentido determinan que en el caso bajo examen, lo procedente es aplicar la norma contenida en el artículo 501 de la Ley Adjetiva Penal anteriormente indicada; en virtud de lo cual se constata que el penado de marras ha cumplido hasta los momentos, poco más de un cuarto (1/4) de la pena que le fuera impuesta y en efecto, opta por la fórmula alternativa de destacamento de trabajo, según lo prevé el artículo 501 ejusdem. Debiendo ser revocada la decisión emitida por el órgano decisor de instancia, quien deberá examinar los requisitos de procedibilidad exigidos en la Ley, a los efectos de pronunciarse de forma positiva o negativa. ASÍ SE DECIDE.

Por su parte, este Cuerpo Colegiado conviene en advertir que el apelante de autos pretende mediante el escrito recursivo interpuesto, se aplique en el caso bajo examen, el contenido de la norma prevista en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial N° 5.558 de fecha 14 de noviembre de 2001, mediante la desaplicación del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente por control difuso; no obstante deben precisar estas jurisdicentes, que ello no es viable en el presente asunto, puesto que mediante la ut supra señalada Disposición Final Quinta del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 de fecha 15 de junio de 2012, el legislador estableció que las normas de procedimiento serán aplicables de forma inmediata siempre que favorezcan al reo y en ese sentido, ha sido señalado en esta oportunidad por esta Alzada, que lo procedente en Derecho es la aplicación del mencionado artículo 501 ejusdem, en atención a la norma consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. JOSÉ G. GONZÁLEZ PRATO, en su condición de Defensor Público Noveno con Competencia en Materia Penal Ordinario para la Fase de Ejecución, adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas actuando con el carácter de defensor del penado MORRIS GUSTAVO MOLERO MÁRQUEZ; contra de la decisión N° 723-13, dictada en fecha 27 de noviembre de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Zulia, en consecuencia, se REVOCA la decisión recurrida y en tal sentido ORDENA al Juzgado a quo, pronunciarse sobre la viabilidad del otorgamiento de la formula alternativa al cumplimiento de la pena de destacamento de trabajo, previa verificación de los requisitos exigidos en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial N° 5.558 de fecha 14 de noviembre de 2001. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. JOSÉ G. GONZÁLEZ PRATO, en su condición de Defensor Público Noveno con Competencia en Materia Penal Ordinario para la Fase de Ejecución, adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas actuando con el carácter de defensor del penado MORRIS GUSTAVO MOLERO MÁRQUEZ.

SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 723-13, dictada en fecha 27 de noviembre de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Zulia.

TERCERO: ORDENA al órgano decisor de instancia, pronunciarse sobre la viabilidad del otorgamiento de la formula alternativa al cumplimiento de la pena de destacamento de trabajo, previa verificación de los requisitos exigidos en la Ley Adjetiva Penal vigente para el momento de los hechos.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo Y notifíquese a las partes. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN

ELIDA ELENA ORTÍZ
Presidenta de Sala / Ponente

ALBA CRISTINA HIDALGO HUGUET EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

ABG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 030-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

LA SECRETARIA
ABG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA
EEO/yjdv*