TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 10 de Marzo de 2014
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-004462
ASUNTO : VP02-R-2014-000131

DECISIÓN: Nº 038-14.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. ELIDA ELENA ORTIZ.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 20 de febrero de 2014, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Público Auxiliar Octavo con competencia Plena a Nivel Nacional, en materia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. RAFAEL PADRÓN PORTILLO, en su carácter de defensor del imputado DOMINGO JUNIOR DOMÍNGUEZ PERALTA, titular de la cédula de identidad N° 21.421.239; contra la decisión N° 129-14, de fecha 31 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; en concordancia con lo previsto en los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza ELIDA ELENA ORTIZ quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 21 de febrero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. RAFAEL PADRÓN PORTILLO, DEFENSOR PÚBLICO AUXILIAR OCTAVO ADSCRITO A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA

Indica el apelante que su escrito recursivo se encuentra dirigido a impugnar la decisión N° 129-14, emitida en fecha 31 de enero de 2014, por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Así pues, aduce como primer motivo de impugnación, que en el presente asunto se violentó el derecho a la libertad personal y a la presunción de inocencia consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo previsto en los artículos 8, 9 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que el juzgador de instancia no se pronunció sobre el alegato de la defensa referido a que la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público y posteriormente acordada por el juzgador a quo, no se subsume a la realidad jurídica, aunado a la carencia de elementos de convicción que hagan presumir que su patrocinado se encuentre incurso en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y a tales efectos, transcribe el contenido de dicho artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; destacando que el sujeto activo del delito debe encontrarse entre lo establecido por el legislador en el artículo 3 ejusdem.

En tal sentido, señala el profesional del Derecho, que el ciudadano DOMINGO JUNIOR DOMÍNGUEZ PERALTA, fue identificado con el cargo de soldado del Ejercito Nacional Bolivariano de Venezuela, el cual no puede subsumirse dentro del artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción; siendo además que el mismo, según la naturaleza de las funciones que desempeña, no era responsable de la recaudación, administración ni custodia de los bienes objeto del presente asunto penal, por lo que desde el punto de vista de la parte apelante, no pueden tipificarse, ni subsumirse los hechos expuestos en las actas, en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; no constatándose del contenido de la decisión que hoy se recurre, algún fundamento mediante el cual, el órgano decisor de instancia haya emitido opinión al respecto; violentando con todo ello, la Tutela Judicial Efectiva y el debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los cuales le asisten al imputado de marras.

En el mismo orden y dirección, destaca que el segundo aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, refiere que cuando las acciones recaigan sobre objetos pasivos del delito calificado, es decir, sobre bienes del patrimonio público; todo lo cual afirma, fue alegado durante el acto de presentación de imputados; toda vez que los mismos fueron presuntamente hurtados del Bingo Royal; no obstante a su juicio no existen elementos de convicción que corroboren ello, por cuanto pretenden vincular los mismos con material de desecho que se encontraba fuera del local, los cuales salen de la esfera de propiedad de toda persona y pueden ser recogidos por otra y “…de allí proviene el dicho que la basura de algunos es el tesoro de otros y de prosperar la tesis del Ministerio Público, todos los recoge latas del país y trabajadores del aseo urbano pueden ser imputados por este delito…”.
De otra parte, señala que del referido artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción se establece el peculado doloso impropio, “en el cual se sanciona a sujetos activos calificados que en virtud de ser funcionarios o servidores públicos se les facilita la comisión de dicho delito, al punto de aprovecharlos los bienes del Estado para sí o para otros, siendo una acción idónea de dichos sujetos destinada a contribuir en la acción a que un tercero cualificado (sic) o no, se apropie o distraiga de los bienes; en este delito se configura la intensión de cometerlo pues su condición le facilita su actuación lesiva al patrimonio…”.
En el marco de las observaciones anteriores, la defensa técnica aduce que los funcionarios del Ministerio Público que presuntamente se encontraban realizando labores en dicho lugar, no agregaron a las actas que los bienes propiedad de la persona jurídica Bingo Royal fuesen propiedad del Estado, ni tampoco determinaron el decreto de expropiación o sentencia definitivamente firme que así lo demuestre. No obstante, indica que el juzgador de instancia lo presume de ese modo y dejó transcurrir cuarenta y cinco (45) días para que el Ministerio Público colocara a la orden del a quo a su patrocinado y en tal sentido, el profesional del Derecho se cuestiona dónde se obtuvieron los elementos de convicción mediante los cuales se corrobore que los bienes objeto del presente asunto son propiedad de Bingo Royal y que dicha persona jurídica pertenece al Estado Venezolano y por ende sus bienes son patrimonio público. En virtud de ello, es por lo que arguye la defensa que en el presente caso solo existe una presunción que no tiene sustento en las actas de investigación.

Ahora bien, respecto a las presunciones legales, alega que las mismas solo pueden ser establecidas por el legislador y en ese sentido refuta el hecho que el órgano decisor de instancia se atenga a que el Ministerio Público proponga una calificación jurídica provisional que puede variar en el transcurso de la investigación, siendo que únicamente debe estimar y decidir conforme a los elementos de convicción presentados en actas. En razón de ello, la parte recurrente estima que los hechos que se aprecian en las actas no pueden subsumirse en la calificación jurídica fiscal provisional aportada por la Vindicta Pública, la cual además puede variar en el transcurso de la investigación, considerando que los hechos expuestos en actas no entran en la esfera de la Ley Contra La Corrupción, teniendo la potestad el juzgador de subsumir los hechos provisionalmente en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE y en ese sentido transcribe el contenido del artículo 466 del Código Penal.

Con referencia a lo anterior narra la defensa de autos que del contenido de las actas se desprende que el encausado estaba presuntamente comisionado, al igual que funcionarios adscritos a la Fiscalía del Ministerio Público y efectivos del Ejercito Bolivariano. No obstante su defendido estaba autorizado para quitar la cosa ajena del sitio donde se encontraba y desincorporar máquinas correspondientes al Bingo Reina; sin embargo en el acta policial se encuentra plasmado que su patrocinado aprovechó el libre acceso para sacar piezas de computadoras que son objetos confiados a las personas comisionadas para hacer con ellas un uso determinado; en virtud de todo lo cual solicita a este Órgano Superior, le sean impuestas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

Con esta orientación, sostiene el recurrente que en virtud de la calificación jurídica atribuida por quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado y acordada posteriormente por el a quo, la cual a su criterio se encuentra errada; fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad contra su representado, quien es un sujeto primario, con domicilio residencial y laboral conocido y verificado; no existiendo elementos de convicción, peligro de fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad ni conducta predelictual en las actas de investigación presentadas por el Ministerio Público, que determinen la procedencia de tal medida impuesta; acotando que la pena que merece el delito atribuido se encuentra entre TRES (3) y DIEZ (10) AÑOS y en este mismo sentido, acota respecto a la magnitud del daño causado, que se trata de objetos de desecho que estaban fuera del establecimiento comercial y que el mismo según las fijaciones fotográficas esta totalmente vacío. Razón por la que sostiene, su defendido se encuentra dispuesto a someterse al proceso.
A los fines de soportar las ideas anteriormente planteadas, es por lo que cita el criterio establecido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, quien cita en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, al jurista Cafferata Nores. Pp. 77 y de igual modo hace mención al contenido de la jurisprudencia pacífica y reiterada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en fecha 14 de abril de 2005.
Finalmente se observa el inciso denominado “PETITORIO”, mediante el cual la defensa pública de autos solicita a este Órgano Superior, admita el presente escrito recursivo y lo declare con lugar en la definitiva, desestimando la imputación del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO contra su patrocinado, atribuyéndole correctamente el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE y de igual modo llevar a cabo un examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta primariamente, sustituyéndola por medidas cautelares menos gravosas, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA, POR PARTE DE LA FISALÍA VIGÉSIMA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

En primer lugar, narran los representantes fiscales que la parte impugnante arguyó que la decisión emitida por el Tribunal Duodécimo de Primara Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto fue declarara sin lugar la solicitud planteada por la defensa, lo cual a juicio de ésta, violentó los derechos y garantías que le asisten a su patrocinado.
Asimismo, destacan que el recurrente aludió la ilegalidad del fallo hoy puesto a consideración de esta Alzada, lo cual a su criterio violentó el estado de derecho y el principio de presunción de inocencia, agregando la falta de objetividad y carencia de elementos de convicción necesarios para presumir que los bienes objeto del presente asunto son propiedad del Bingo Royal América y por ende, afirma que el recurrente de autos se encuentra incurso en la comisión del delito que se le atribuyó; cercenando de ese modo su derecho a la libertad. Así pues, considera la defensa que los hechos que dieron origen al presente asunto no pueden subsumirse en los establecidos en la Ley Contra La Corrupción, sino provisionalmente en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal.

Ahora bien, estima la Vindicta Pública que la decisión recurrida se encuentra debidamente ajustada a Derecho, toda vez que el juez conocedor acató plenamente los principios procesales y garantías constitucionales que informan el derecho procesal penal, dentro del marco de las atribuciones legales que le confiere el ordenamiento jurídico, luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial; en el marco de la sindéresis, decretando con lugar la petición fiscal respecto al decreto de la medida privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano DOMINGO JÚNIOR DOMÍNGUEZ PERALTA, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

Por su parte, alude el Ministerio Público que la detención del encausado se produjo bajo los efectos de la flagrancia, dentro del marco de lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, quien formaba parte de una comisión conformada por el Ejército Nacional Bolivariano, ubicados en las instalaciones del Bingo Royal América, en conjunto con Fiscales del Ministerio Publico y una Fiscal Nacional con Competencia en Materia de Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos; para la destrucción de maquinas traganíqueles que se encuentran a la orden de la Comisión Nacional de Casinos y por ende, el Estado Venezolano; en la que fue sorprendido por los Fiscales del Ministerio Publico, cuando sustrajo por la parte trasera del establecimiento, unos objetos pertenecientes al mismo, con ayuda de terceros aún por identificar.

Ahora bien, transcriben el contenido del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y refieren que la última parte de dicha norma dispone que el agente que se apropia o distrae los bienes del patrimonio público, no los tiene en su poder o bajo su responsabilidad directa, sino que valiéndose de la condición de su cargo comete el delito; tal como ocurrió en el caso bajo examen; ya que el imputado antes mencionado, se valió de la confianza de su cargo para sustraer los objetos que se encontraban a la orden de la Comisión Nacional de Casinos, en presencia del Ministerio Público para su destrucción. Para el sujeto activo del peculado impropio, no existe presupuesto del delito que se concibe como la relación funcional con los bienes en razón del cargo y así pues, destaca el criterio que comparte el autor Chacón Quintana al respecto, quien indica que “podrá haber delito de Peculado, tanto en el caso de que se apropien o se distraigan bienes públicos o del Patrimonio Público, como bienes de Particulares en poder de algún Organismo público”.

En virtud de las consideraciones de hecho y de Derecho anteriormente esgrimidas es por lo que considera el Ministerio Público, que el juzgador de instancia se ajustó a los parámetro legales y constitucionales que rigen el proceso penal venezolano; quien actuando en uso de sus atribuciones, autonomía, independencia y en observancia del principio de objetividad; atendiendo a la sana critica, observando las reglas de la lógicas, conocimientos científicos y máximas de experiencia, dictó la decisión correspondiente; realizando un análisis minucioso de las actas que conforman el presente asunto.

Precisan los representantes fiscales que el presente asunto se encuentra en una fase primigenia, en la cual es necesario, se lleven a cabo una serie de diligencias de investigación tendientes a determinar con certeza las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho punible y el grado de participación del imputado. Agregando que el tipo penal investigado es considerado pluriofensivo; por lo que decisiones como la recurrida, deben ser tomadas en consideración en los predios judiciales, por cuanto la sociedad se encuentra hastiada de impunidad y la misma no logra hasta los momentos, obtener respuesta de los órganos administradores de justicia; no siendo posible que servidores públicos por razones de su cargo, se valgan de ello para obtener un provecho propio; traicionando por demás al Estado Venezolano, por lo que cita el siguiente pensamiento del Libertador Simón Bolívar: "La Corrupción de los Pueblos nace de la indulgencia de los Tribunales y de la Impunidad de los Delitos".

Finalmente se constata la pretensión fiscal de que el escrito de apelación sea declarado sin lugar en la definitiva, siendo confirmada por esta Sala, el fallo impugnado.
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 129-14, de fecha 31 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; denunciando el apelante en primer lugar, que en el presente asunto no se verifican elementos de convicción suficientes que hagan presumir el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

Por su parte, plantea como segunda denuncia, un error en la calificación jurídica atribuida por quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, toda vez que su patrocinado no forma parte de los sujetos calificados que refiere el artículo 3 de la Ley Contra La Corrupción, aunado al hecho que los bienes objeto del presente asunto que fueron presuntamente sustraídos por su defendido, eran propiedad de la persona jurídica Bingo Royal, la cual no pertenece al Estado Venezolano.

Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia formulados por el recurrente, es por lo que esta Sala procede a resolver los mismos, en los siguientes términos:

En primer orden, es propicio emitir pronunciamiento sobre lo planteado por la defensa, más concretamente en referencia al primer motivo de denuncia; quien alega la carencia de fundamentos serios que hagan procedente el decreto de una medida coercitiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, aunado a la desacertada exposición de fundamentos de hecho mediante los cuales el Ministerio Público justificara la presencia del peligro de fuga y obstaculización a la búsqueda de la verdad en el caso bajo examen. En virtud de lo cual, observan estas juzgadoras que del fallo impugnado se desprenden los siguientes razonamientos de hecho y de Derecho:

“… Con relación a la solicitud de por la defensa técnica de los imputados de autos. Esbozando como fundamento de la misma lo siguiente: “Estar en desacuerdo con la calificación jurídica provisional de los hechos (…omissis…)…En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el participe o no en el hecho calificado como delito. (…omissis…).

Considera este tribunal que se hace necesaria la practica de diligencias de investigación que tiendan a confirmar o descartar la presunta participación del imputado de autos en los hechos por los cuales esta siendo presentado ante este tribunal, en tal sentido se declara procedente lo solicitado por la defensa publica del imputado: DOMINGO JUNIOR DOMINGUEZ PERALTA, en relación a que se practique un barrido y registro de huellas dactilares de los objetos pasivos del delito incautados en actas, y de sus resultados efectúe una comparación con las huellas del imputado, por cuanto la misma es un elemento necesario, útil y pertinente para evidenciar o desvirtuar si mi representado manipulo dichos objetos, debiendo ésta diligencia ser solicitada como diligencia de investigación por ante la sede fiscal. Asimismo se insta al fiscal del Ministerio público la práctica de todas las diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos investigado, para así determinar el grado de participación del referido imputado en el presente caso. Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas se desprende que estamos ante la comisión flagrante de un hecho punible y actuando conforme a lo establecido en el articulo No. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a practicar la detención del ciudadano a quien se le informo y se le respetaron sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 44 Ordinal 2do y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Art. 119 ordinal 6to y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, y de acuerdo a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como es el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 52 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada, ello aunado al hecho cierto de que existe en la presente causa fundados y plurales elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es presuntamente co-autor o participe del delito que se les imputa; aunado a los elementos de convicción que acompañan el presente procedimiento. Ahora bien, en este mismo acto el Fiscal del Ministerio Publico imputa formalmente al ciudadano DOMINGO JUNIOR DOMINGUEZ PERALTA, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 52 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, ello con ocasión a los hechos suscitados, imputación fiscal que se desprende de los siguientes elementos de convicción: (…omissis…).
Este Tribunal, del análisis minucioso de las actas, ha quedado demostrado de las actas la participación del imputado de marras en los tipos penales precalificado por la Vindicta Pública en el acto de presentación, razón por la que, este Tribunal, considera procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal, decretar la aprehensión en flagrancia, conforme al artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a los ut-supra elementos de convicción estos que hacen suponer la participación o co-autoría de los imputados DOMINGO JUNIOR DOMINGUEZ PERALTA en la comisión del mencionado delito. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora analizar los supuestos que hacen procedente el decreto de la misma, por lo que el tribunal, ha de considerar quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado de autos, sea co-autor o participe de la presunta comisión del delito de de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 52 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose las circunstancias de modo, tiempo y lugar del cometimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DELCLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la investigación penal a través del Procedimiento Ordinario, y se DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado DOMINGO JUNIOR DOMINGUEZ PERALTA, (…omissis…), por la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 52 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que dichos delitos In Comento, si bien no excede de diez (10) años en su limite máximo, lo cual lo excluiria de la Improcedencia, previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, no ha sido ofrecida la garantia suficiente para garantizar que los supuestos previstos en el articulo 236 pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa. Es por ello que este Juzgador considera que en el caso que nos ocupa existe fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de los hechos punibles, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito. (…omissis…).
De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”, por lo que concluye esta Juzgadora que existiendo peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia del imputado DOMINGO JUNIOR DOMINGUEZ PERALTA, durante esta Fase de Investigación ó en la Fase Intermedia o juicio oral si fuere el caso, por lo que, lo procedente en derecho es someter al imputado DOMINGO JUNIOR DOMINGUEZ PERALTA, a una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso y que así mismo la Causa continúe por el Procedimiento Ordinario. ASI SE DECIDE…”.

Ahora bien, esta Alzada pasa efectivamente, a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En este orden y dirección, considera relevante destacar este Órgano Superior, que del contenido de la decisión que hoy se impugna, se desprende un cúmulo de elementos de convicción que fueron tomados en cuenta por el a quo, en virtud de los cuales puede presumirse que en efecto, la actuación o participación del encausado de autos se encuentra inmersa en los hechos que dieron origen al presente asunto penal; toda vez que en fecha 30 de enero de 2014, el ciudadano ENDER VILLALOBOS, quien funge como Detective adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas - Sub Delegación Maracaibo, indicó que en tal fecha el ciudadano identificado como DOMINGO JUNIOR DOMÍNGUEZ PERALTA, funcionario adscrito al Ejército Nacional Bolivariano de Venezuela, fue sorprendido in fraganti en el Local Comercial Antiguo Bingo Royal ubicado en la Circunvalación N° 2, Sector Andrés Eloy Blanco, Parroquia Cecilio Acosta del Municipio Maracaibo del estado Zulia, al momento que sustraía objetos como: computadoras y otros equipos electrónicos, por el cercado perimetral trasero que rodea dicho local comercial, ingresándolas a un vehículo automotor desconocido con ayuda de varios individuos sin identificar; lo cual se corrobora del ACTA POLICIAL que riela al folio 12 al 15 de la pieza recursiva y de igual modo, se corroboró de la entrevista rendida por la ciudadana BETSY ELIBETH LÓPEZ RÍOS, en la misma fecha (folio 25 al 26 del cuaderno recursivo).

A tal carácter, debe añadir esta Sala de Alzada, que lo anterior se constata de las fijaciones fotográficas que corren insertas del folio veintiuno (21) al veintidós (22) del cuaderno incidental, recabadas por funcionarios adscritos al Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas - Sub Delegación Maracaibo, en fecha 30 de enero de 2014; así como del Registro de Cadena de Custodia N° 0168-14 suscrito en la misma (folio 23 del asunto recursivo).

Así pues, consideran estas juzgadoras, que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en relación al delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO; siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito; asimismo se constata que el ciudadano DOMINGO JUNIOR DOMÍNGUEZ PERALTA, en efecto, funge como Soldado adscrito al Ejército Nacional Bolivariano, existiendo un riesgo inminente de peligro de fuga, en razón de la pena que pudiera llegarse a imponer, por tratarse el presente asunto de la presunta comisión de un delito grave, que atenta contra el patrimonio público; no siendo aun determinada la magnitud del daño causado, por encontrarse el proceso en su fase inicial.

Todo lo anterior, constituye pues, fundados elementos de convicción que hacen viable el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el imputado de autos; quien además, por la naturaleza de las funciones que ejerce y el poder de coerción que le es otorgado por el Estado, cuenta con basta influencia sobre expertos, testigos y demás profesionales que se encuentren a cargo de las diligencias de investigación destinadas al esclarecimiento de los hechos en el presente asunto; por lo cual se presume de igual forma, la obstaculización en la búsqueda de la verdad, tal como fue determinado por la Vindicta Pública.

De tal manera que, en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, se evidencia que el juez a quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad en el presente caso. En tal sentido, no le asiste la razón al impugnante, al cuestionar los fundamentos de la decisión recurrida.

Al concordar la disposición contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, contra el imputado DOMINGO JUNIOR DOMÍNGUEZ PERALTA, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano mencionado, es autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer; quien efectivamente fue detenido en flagrancia; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo; debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del imputado de autos.

Ahora bien, estiman pertinente las integrantes de esta Sala, en aras de reforzar lo anteriormente establecido, explanar lo expuesto por el autor Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

En este orden de ideas, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas son de este Órgano Colegiado).

Todo lo anteriormente expuesto, fue tomado en cuenta por el juez a quo, como elementos de convicción concordantes y útiles para estimar la indudable existencia del peligro de fuga y la obstaculización a la búsqueda de la verdad; ya que como es sabido, la pena aplicable para el delito imputado en el presente caso, de los diez (10) años en su límite máximo, motivos por los cuales determina este Órgano Superior que no le asiste la razón al impugnante sobre el presente motivo de denuncia.

En el mismo orden de ideas, estiman convenientes estas jurisdicentes, referir el criterio pacífico y reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° 466, proferida en fecha 25 de abril de 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López:

De lo expuesto, se deduce que las medidas cautelares presentan como rasgos esenciales, en primer lugar, su instrumentalidad, esto es, que no constituyen un fin por sí mismas, sino que están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva. En segundo lugar, son provisionales y, en consecuencia, fenecen cuando se produce la sentencia que pone fin al proceso principal, sin menoscabo de la posibilidad que tiene el juez de modificarlas o revocarlas por razones sobrevenidas, aun cuando no haya finalizado el proceso principal. En tercer lugar, se encuentra la idoneidad según la cual, deben servir para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial invocada, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será idónea para la realización de esta.

(…omissis…)

De este modo, el proveimiento cautelar, si bien representa una aproximación al thema decidendum del juicio principal, resulta esencialmente distinto en cuanto a la declaración de certeza de la decisión de fondo.

De allí que resulte suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el juicio principal se declarará la certeza de ese derecho, sin que ello importe prejuzgar sobre la existencia o no del derecho sustancial alegado.

Como puede observarse, se trata de un análisis probable y no de una declaración de certeza y, por tanto, no implica un pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la controversia, sino un análisis de verosimilitud, que podrá o no ser confirmado en la sentencia definitiva, cuando se reconozca con fuerza de cosa juzgada y sobre la base de todos los elementos de convicción. En otras palabras, se trata de una apreciación anticipada, pero somera del derecho controvertido, basada en la impresión prima facie de la pretensión.

Volviendo sobre los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como se afirmó supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio…”. (Negrillas y subrayado propio).

En virtud de lo anterior, debe advertir este Órgano Colegiado, que la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue decretada por el Juez de instancia, no constituye pronunciamiento de culpabilidad del ciudadano DOMINGO JUNIOR DOMÍNGUEZ PERALTA y de igual modo, se tiene que los fundamentos de hecho y de Derecho que fueron explanados por el a quo, a los fines de imponer la misma, no tocan el fondo de la controversia, por lo que se hace ineludible la prosecución del presente asunto a los fines de que se practiquen las pesquisas de investigación tendientes a esclarecer los hechos en la fase primigenia; en virtud de lo cual se podrá determinar si las circunstancias que dieron origen al presente asunto penal y la consecuente detención del encausado, variaron o siguen en pie. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, procede este Órgano Colegiado a emitir opinión respecto al segundo motivo de impugnación esgrimido por la defensa técnica, referido a la errónea calificación jurídica atribuida por la Vindicta Pública, alegando que su defendido no forma parte de los sujetos calificados que refiere el artículo 3 de la Ley Contra La Corrupción, aunado al hecho que los bienes objeto del presente asunto, eran propiedad de la persona jurídica Bingo Royal, la cual no pertenece al Estado Venezolano.

Dadas las consideraciones que anteceden, resulta ineludible para estas juzgadoras indicar que del fallo impugnado se desprende un cúmulo de elementos de convicción, los cuales se encuentran inmersos en el fundamento del fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, que constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, toda vez que se observan satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal dictamen.

Así pues, advierte esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que en esta etapa procesal la calificación es de carácter provisional, y hasta este momento la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por el Juez de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Es de hace notar que para el doctrinario MONTERO AROCA, en su libro “PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL” la fase preliminar consiste en: “la fase preliminar cumple dos finalidades básicas: por un lado, prepara el juicio, y por otro, evita juicios inútiles; al referirse a la preparación del juicio, esto no debe entenderse sólo a la preparación de la acusación, ya que también, y con la misma intensidad, se deben preparar los elementos necesarios para la defensa del imputado”.

Mientras que para ROXIN, en su obra “DERECHO PROCESAL PENAL”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Página 300:“el deber de la fiscalía de indagar en la averiguación de los hechos acaecidos, se tiene que reunir con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de descargo, y sobre todo, tiene que procurarse la producción de aquella prueba cuya pérdida sea de temer (prueba anticipada)”.

Para BORREGO: “el fiscal no ha de permitir que los funcionarios policiales actúen por su cuenta y riesgo, debido a que ello puede perjudicar ostensiblemente la prueba en el juicio”.

A los fines de reforzar el fundamento que ha venido esgrimiendo esta Sala de Alzada, es preciso señalar que el artículo 2 de la Ley Contra la Corrupción, establece que se encuentran sujetos a dicha ley, personas naturales, jurídicas y funcionarios públicos y siendo que el ciudadano DOMINGO JUNIOR DOMÍNGUEZ PERALTA se encuentra adscrito al Ejército Nacional Bolivariano; es perfectamente susceptible de ser sujeto activo en el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, el cual presuntamente estaba sustrayendo objetos que se encuentran bajo el dominio del Estado, aunque pertenecieran al Bingo Reina; lo cual sustenta el criterio de este Cuerpo Colegiado al afirmar que en efecto, el tipo penal atribuido por el Ministerio Público y acordado por el a quo, se subsume adecuadamente a los hechos objeto de la presente causa.

Por ende esta Alzada, sobre el presente particular de denuncia y en los términos en que fue explanada por el defensor público, considera que debe ser agotada la fase de investigación, para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el supuesto de hecho descrito en la norma jurídica por parte del legislador se adecua con la conducta del imputado de autos, quien para el momento de los hechos, como se mencionó ut supra, ostentaba la condición de funcionario público por ser miembro activo del Ejercito Nacional Bolivariano; de allí que se desestime la denuncia formulada por la parte recurrente en la presente incidencia de apelación.

Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hecho objeto de este proceso con la norma jurídica que imputó el Ministerio Público, es por lo que observa esta Alzada que la calificación jurídica otorgada a los hechos en el presente caso, resultó adecuada y ajustada a derecho, siendo además que se encuentran satisfechos los extremos de ley exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; motivo por el cual consideran estas Juzgadoras, que la denuncia formulada por el recurrente con relación a la precalificación efectuada al delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y los elementos que deben configurarse de acuerdo a la norma contenida en el artículo 236 ejusdem, a los fines de que sea viable el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, deben ser desestimadas. Así se declara.

En el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Público Auxiliar Octavo con competencia Plena a Nivel Nacional, en materia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. RAFAEL PADRÓN PORTILLO, en su carácter de defensor del imputado DOMINGO JUNIOR DOMÍNGUEZ PERALTA y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Público Auxiliar Octavo con competencia Plena a Nivel Nacional, en materia Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. RAFAEL PADRÓN PORTILLO, en su carácter de defensor del imputado DOMINGO JUNIOR DOMÍNGUEZ PERALTA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 129-14, de fecha 31 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS DE APELACION
ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta de Sala/Ponente

ALBA REBECA HIDALGO HUGUET EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Abg. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 038-14, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,
Abg. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA
EEO/yjdv*