TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diez (10) de Marzo de dos mil catorce (2014)
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000175
ASUNTO : VP02-R-2014-000175

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por el profesional del derecho NESTOR J. MEDINA CESTARI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No.121.215, en su condición de defensor privado de los ciudadanos ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ, portador de la cédula de identidad No. 14.266.916 y MELVIS JOSEFINA MONTILLA VÁSQUEZ, portador de la cédula de identidad No. 16.066.596, contra la decisión No. 5C-186-14, de fecha 07.02.2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 20.02.2014, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 21.02.2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El profesional del derecho NESTOR J. MEDINA CESTARI, en su condición de defensor privado de los ciudadanos ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ y MELVIS JOSEFINA MONTILLA VÁSQUEZ, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Luego de explanar, los hechos que dieron origen al presente asunto, denuncia el recurrente la violación por parte de los funcionarios actuantes del derecho a la libertad personal, contemplado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que a su juicio la aprehensión de sus representados fue el resultado de un acto arbitrario, pues, ni fueron aprehendidos en flagrancia, bajo ninguno de los supuestos que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco por ninguna orden judicial expedida por un tribunal que autorizara sus detenciones, aunado al hecho que a su criterio no existe ninguna evidencia que los relacione o vincule con el delito por los cuales fueron injustamente privados de libertad.

Alega el recurrente, que la garantía constitucional a la libertad personal, forma parte de la columna vertebral de los derechos civiles del ciudadano consagrados en la carta magna, como también lo fue en su oportunidad en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la Revolución Francesa de 1789, por lo tanto, no se puede permitir que sea relajada en perjuicio de los ciudadanos por parte de los funcionarios policiales que actúan al margen de la ley, y convalidada por los funcionarios de la administración de justicia llamados a protegerla.

En este sentido, alega que legitimar y convalidar a través de decisiones judiciales, aprehensiones fuera de los únicos dos supuestos que autoriza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es autorizar expresamente a la policía para que detenga a cualquier persona bajo su propia interpretación personal e intereses, explanando posteriormente que en el caso bajo estudio, sus defendidos, tal como se evidencia en las mismas actas policiales y demás actuaciones, no pueden ser relacionados con la droga incautada ya que la misma fue hallada en una zona retirada de la vivienda donde hacía vida su defendido ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ, manifestando de igual forma que la cerca perimetral (tipo al fajol) no abarca todos los linderos del terreno donde se encuentra la vivienda, ya que hay espacios de libre tránsito de personas de la comunidad, siendo que el árbol donde se consiguieron los envoltorios contentivos de la presunta droga, se encuentran a su vez aledaños a la cerca perimetral que colide con la vía pública por la cual transitan de transito los ciudadanos y vehículos automotores, tal como se verifica en la Acta de Inspección Técnica, la cual cita parcialmente.

Aduce el apelante, que declarar la flagrancia en las condiciones denunciadas, atenta contra la garantía a la libertad personal, pues señalan a sus defendidos como las personas que ocultaban la presunta droga incautada, por el simple hecho de haberle conseguido de ese modo y en ese lugar, aunado de que no se encontraban en sitio al momento del allanamiento.

Alega el recurrente, que sus patrocinados fueron hasta su domicilio de manera espontánea y sin obligación alguna a verificar la situación, realizándose de seguidas el siguiente cuestionamiento: Si los ciudadanos Antonio José Gutierrez y Melvis Josefina Montilla Vásquez son realmente infractores de las leyes penales, como ha de suponer el Ministerio Público y le ha hecho creer al Tribunal a quo, y Como se explica que los mismo se apersonarían de manera voluntaria a su vivienda a corroborar la situación particular de la visita domiciliaria de parte de los funcionarios.

En ese orden de ideas, luego de citar el capítulo III de la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atinente a los derechos civiles, la defensa privada manifiesta, que es un imperativo para todos los funcionarios públicos, actuar dentro de los límites que establece la Constitución, siendo que en el caso en concreto, no hubo ninguna aprehensión flagrante, tal como se evidencia de las actas de Investigación penal y acta de inspección técnica.

En segundo lugar, denuncia la defensa técnica, la violación por parte de la Jueza de instancia de la disposición contemplada en los numerales 2 y 4 del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al contenido de la orden de allanamiento, explanando que la autorización expedida por la Jueza Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, solicitada previamente por el Fiscal Carlos Henríquez, y a la cual solo se le dio acceso a revisar a través del Sistema Juris 2000 en el computador de la secretaría del juzgado Quinto de Control, se fundamentaba en el hecho de que en el domicilio donde se realizaría el allanamiento se trasladaba y se ocultaba una cantidad considerable de drogas, desvirtuándose a su juicio el contenido de dicho fundamento, cuando los funcionarios actuantes explanan en las actas de investigación penal e inspección técnica, que dicho procedimiento se produjo debido a las constantes denuncias de la comunidad del mencionado sector, por la presunta venta ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en esa vivienda, cuestionando de esta manera el contenido de la orden de allanamiento, al considerar como ilegal la misma al sustentarse en supuestos totalmente diferentes a los alegados por los funcionarios actuantes en la visita domiciliaria, trasgrediendo flagrantemente lo contemplando en el artículo 197 numeral 4 por cuando es de suponer la verdadera intención de los funcionarios actuantes y del Ministerio Público de buscar y conseguir a como de lugar hechos delictivos para así presumir de su eficacia, violentando derechos constitucionales y procesales en su labor investigativa y represiva del delito.

Por otra parte, señala el apelante que del contenido de la orden, se verifica que la dirección para la cual se autorizó el allanamiento es "zona rural específicamente en el Sector "La Leona", calle principal, Casa S/N, Parroquia Pueblo Nuevo, Municipio Baralt del estado Zulia", todo ello conforme lo prevé el artículo 197 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; cuestionando que dicha dirección se aportara sin ninguna especificación en concreto, sin puntos de referencia ni rasgos característicos y distintivos del inmueble, dando lugar a actuaciones irregulares de parte de los funcionarios actuantes, alegando posteriormente, que dicha orden, a su juicio, no establece seguridad jurídica, pues la misma podría haberse usado para allanar todas las viviendas S/N de la calle principal del Sector "La Leona" trayendo consigo la violación de principios constitucionales y procesales.

De igual manera, refiere el apelante, que es evidente en el presente asunto que el acta de allanamiento ordenada por el Juez de instancia incumple con los numerales 2 y 4 del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal debido a la inconsistencia entre el Ministerio Público y los funcionarios actuantes con respecto a los fundamentos que dieron origen a la orden de allanamiento, aunado a que la descripción del lugar donde se practicaría el procedimiento no es concreta ni específica, no constando la solicitud de allanamiento con la respectiva orden emitida del Tribunal Tercero del Control inserta en las actas del expediente, lo que acarrea como consecuencia la plena nulidad del acto trayendo consigo la nulidad de todo los actos consecutivos del mismo.

En tercer lugar, denuncia el recurrente, la violación por parte de la Jueza de instancia del contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al incumplir con las normas previstas en los artículos 127.1 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la imputación formal, puesto que en el acta de presentación, de fecha 5 de febrero de 2014, quedó reflejado que el Ministerio Público, violando la normativa legal, a pesar de haberle imputado a sus patrocinados, de manera ilegal y arbitraria el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en total inexistencia de prueba alguna en su contra, no les indicó de qué manera cometieron ese delito, es decir, la Vindicta Pública no les hizo saber las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que cometieron el ocultamiento de la presunta droga, máxime cuando a ellos no se les incautó en su poder o cerca de ellos ningún elemento de interés criminalístico que los pudiera asociar con la droga incautada, ya que como hizo referencia, la sustancia estupefaciente fue incautada en zonas aledañas a su vivienda, citando de seguidas los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127.1 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden indica el apelante, que de una simple lectura a los artículos citados, así como de las diferentes decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, y de la doctrina del Ministerio Público, se puede afirmar que es un deber ineludible, indefectible e indeclinable del fiscal, hacer del conocimiento del imputado, las circunstancias de lugar, modo y tiempo de comisión del o los hechos punibles presuntamente cometidos, incluyendo la forma o el grado de participación. De no hacerlo, estaría violando flagrantemente, como es el caso, a su juicio, el derecho a la defensa de sus representados, pues los mismos se encuentran en estado de incertidumbre al no conocer todas estas circunstancias que le permitan diseñar una defensa técnica activa, ya que desconocen tanto ellos como la defensa de qué tienen que defenderse y qué tienen que desvirtuar en la investigación correspondiente.

Aduce quien apela, que el derecho a la defensa se concreta y se ejerce en la posibilidad real y material de los imputados de "conocer" de manera pormenorizada y circunstanciada el hecho que se investiga, de "alegar" cuanto tenga en su descargo y defensa, de "probar" mediante la solicitud de evacuación de diligencias de investigación al Ministerio Público, y de "recurrir" eficazmente de las decisiones que le son adversas, y todo ello sólo se puede lograr si el Ministerio Público imputa de manera correcta y adecuada, tal y como se indicó anteriormente, por lo tanto, a su criterio, la decisión del Tribunal de privar de libertad a sus defendidos nace de un acto irrito que vulnera, conculca y lesiona sus derechos fundamentales consagrados en el artículo 49.1 de la carta magna a ser informado de manera oportuna y suficiente de los hechos punibles que ilegal y arbitrariamente les atribuyó el Ministerio Público, y en consecuencia igualmente violenta los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, normas rectoras del debido, citando de seguidas criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 358, de fecha 12.08.2011, así como el criterio desarrollado por la Sala Constitucional en decisión No. 276, de fecha 29.03.2009.

En este sentido, luego de citar criterios establecidos en la doctrina del Ministerio Público, el recurrente alega, que mantener privado de libertad a sus defendidos bajo circunstancias que considera como violatorias al derecho a la defensa por parte de los representantes del Ministerio Público, quienes actuaron de manera contraria a las líneas de acción de la Fiscal General de la República, constituye un agravio permanente al estado de derechos y a la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Como cuarto punto, denuncia el recurrente la violación por parte de la Jueza de instancia de contenido del artículo 236 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no existen en el presente asunto elementos de convicción, citando de seguidas el contenido de la aludida norma penal.

En este sentido aduce el recurrente, que la privación judicial preventiva de libertad es, en consecuencia, una medida de coerción personal que tiene como finalidad asegurar la comparecencia del procesado a todos los actos del proceso instaurado en su contra, por existir plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con el cuerpo del delito y que hacen presumir razonablemente su responsabilidad penal en la comisión del mismo, el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra prescrita, citando posteriormente lo explanado por el autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra “Manual de Derecho Penal”, así como el contenido parcial de los fallos No. 304, de fecha 28.07.2011 y 744, de fecha 18.12.2007, emanados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Alude el impugnante, que sin entrar en el análisis de si se encuentra o no demostrado la existencia del cuerpo del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, puede afirmarse de una interpretación exegética y dogmática del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la doctrina y de la jurisprudencia patria, que no basta el simple hecho de que el fiscal del Ministerio Público le atribuya a una persona la comisión de uno o más delitos que tengan una pena de diez o más años de prisión en su límite máximo, para que el tribunal, como es el caso objeto de esta apelación, acuerde de manera automática la privación judicial preventiva de libertad, a pesar de las numerosas violaciones denunciadas.

Manifiesta el apelante, que de los quince (15) supuestos elementos de convicción citados por el Tribunal para privar de libertad a sus defendidos, no existe uno solo que lo relacione con los mencionados hechos punibles, siendo que los mismos no fueron aprehendidos en flagrancia, ninguna de las tres (3) declaraciones los mencionan o relacionan con los presuntos hechos punibles investigados por el Ministerio Público, la droga no fue conseguida en su poder y se apersonaron de manera voluntaria a su vivienda para verificar la situación anormal de la visita domiciliaria de los funcionarios castrenses. En conclusión, con los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público al momento de la imputación de sus defendidos, era racionalmente imposible atribuirle la comisión de delito alguno, y más aun, privarlos de su libertad como lo hizo el Tribunal.

En este sentido, luego de citar parte del contenido del fallo de fecha 03.03.2011, emanado de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, así como un extracto de la decisión No. 399, de fecha 26.1.2013, emanada de la Sala de Casación Penal Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, el recurrente alega, que sus defendidos se encuentran en un estado de total incertidumbre al verse restringida su libertad en base a las situaciones irregulares de derecho antes señaladas, siendo su mayor preocupación haber dejado en estado de abandono a sus seis (6) hijos, quienes a la fecha están siendo cuidados por la ciudadana Ovelis Margarita Lugo Gutiérrez hermana de imputado Antonio José Gutiérrez.

PETITORIO: El profesional del derecho NESTOR J. MEDINA CESTARI, en su condición de defensor privado de los ciudadanos ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ y MELVIS JOSEFINA MONTILLA VÁSQUEZ, solicita se admita el recurso de apelación y en consecuencia se declare la nulidad total y absoluta de la orden de allanamiento y de todos los actos sucintos que dieron lugar la privación judicial preventiva de libertad en contra de sus patrocinados.

III
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, AL ESCRITO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA PRIVADA

Los profesionales del derecho CARLOS DANIEL HENRÍQUEZ JIMÉNEZ y MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ PERDOMO, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia en materia de Drogas, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación incoado por la defensa privada en base a los siguientes términos:

Luego de explanar una a una las denuncias formuladas por la defensa en su escrito de apelación, la Vindicta Pública alega, que del acta de presentación de imputado impugnada por el recurrente se desprende, que el Juez de Control esgrimió los fundamentos de hecho y derecho que lo conllevaron a decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en fecha 05 de Febrero de 2013 y que consta de una manera fundada y razonada en la Decisión recurrida.

Alega el Ministerio Público, que en el caso de marras no existe violación flagrante al debido proceso, toda vez que, el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento N° 33, Tercera Compañía, al momento de llevarse a efecto la aprehensión de los imputados de autos, constituye solo una actuación, que se encuentra en la consumación de un delito flagrante y que no afecta la relación jurídico procesal, por lo que carece de vicios que la hagan anulable, tal como lo alega la defensa privada. En este sentido, aduce que en el acto de presentación de señaló integral y detalladamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se produjo la aprehensión de los imputados una vez que fue ejecutado el allanamiento autorizado a través de vía telefónica por el Juzgado de Control, en virtud de la urgencia del caso, realizando una adecuación de la conducta desplegada por los imputados de autos con los elementos de convicción recabados, lo cual permitieron claramente establecer la precalificación penal con el hecho delictivo.

Aduce la Vindicta Pública, que no es procedente decretar la nulidad del procedimiento, toda vez que en la oportunidad legal, solicitó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar llenos los extremos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas manifiesta, que se configura el extremo establecido en el numeral 1 del artículo 236 del texto penal adjetivo, toda vez que se está ante la presencia de un hecho punibles como lo es el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que establece una pena de prisión de ocho (8) a doce (12) años de prisión. Asimismo se conforma el numeral del referido artículo, pues a su criterio, existen fundados elementos de convicción para considerar a los ciudadanos ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ y MELVIS JOSEFINA MONTILLA VÁSQUEZ, como autores o partícipes en la comisión de dicho ilícito, por cuanto son los propietarios de la vivienda donde fue encontrada la sustancia estupefaciente y psicotrópica, dejando constancia que son las únicas personas que habitan el referido inmueble en compañía de sus seis hijos menores de edad.

De igual manera, aduce que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación, toda vez que se está en presencia de un ilícito penal grave, considerado como de lesa humanidad, con una pena que supera los diez (10) años en su límite máximo, donde los imputados no demuestran arraigo definido en el Estado, aunado al hecho que nos encontramos en un estado Fronterizo con la República de Colombia, la cual es de fácil acceso por cualquier medio.

De otra parte, la Vindicta Pública alega que en el acto de presentación llevado a cabo en fecha 05.02.2013, explano todos y cada uno de los elementos de convicción recabados por los funcionarios actuantes y que dieron lugar a la precalificación del tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, citando de seguidas todos y cada uno de dichos elementos, los cuales alega fueron tomados en consideración por la juzgadora de mérito al momento de decretar la medida de coerción personal en contra de los encartados de autos.

En este sentido, indican los representantes fiscales, que los imputados de marras fueron privados de libertad, debido a la existencia de presuntos y suficientes elementos de convicción que los hacen autores y partícipes en el hecho imputado; encontrándose proporcionada la medida decretada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, dado que el delito imputado sobrepasa en su límite mínimo los diez años de prisión, evidenciándose, además, un inminente peligro de fuga, por la pena que pudiera llegar a imponerse.

De otro lado, aduce el Ministerio público, que en concordancia con el artículo 238 del texto adjetivo penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o para el esclarecimiento de los hechos. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de los imputados, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, a juicio del Ministerio Público, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

PETITORIO: Los profesionales del derecho CARLOS DANIEL HENRÍQUEZ JIMÉNEZ y MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ PERDOMO, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia en materia de Drogas, solicitan se declare inadmisible el recurso de apelación incoada por la defensa privada y en consecuencia se ratifique la decisión No. 5C-186-14, de fecha 07.02.2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación, es atacar la decisión No. 5C-186-14, de fecha 07.02.2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ y MELVIS JOSEFINA MONTILLA VÁSQUEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se observa que la defensa privada en su recurso de apelación plantea cuatro denuncias contra el fallo de instancia. En primer lugar, aduce que el Juzgado de mérito incurrió en violación al contenido de la disposición prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar que la aprehensión de sus representados fue el resultado de un acto arbitrario, pues, no fueron aprehendidos en flagrancia o por orden judicial alguna expedida por un tribunal. En segundo lugar, el impugnante denuncia la violación por parte de la Jueza de instancia a la disposición contemplada en los numerales 2 y 4 del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al contenido de la orden de allanamiento, puesto que a su juicio el fundamento de la misma es contradictorio, al considerar diferente la solicitud del Ministerio Público con la versión explanada por los funcionarios actuantes. En tercer lugar, impugna la violación por parte de la Jueza de instancia del contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al incumplir con las normas previstas en los artículos 127.1 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la imputación formal. Por último, denuncia la violación por parte de la Jueza de instancia de contenido del artículo 236 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no existen en el presente asunto elementos de convicción.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Se evidencia del estudio de las actuaciones, que el día 07.02.2014, se celebró ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, Audiencia de presentación de imputado, en la cual, el Ministerio Público solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ y MELVIS JOSEFINA MONTILLA VÁSQUEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual fue decretada con lugar por el Tribunal de instancia.

En primer término, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal; 2) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; y, 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

En ese orden de ideas con respecto a la primera denuncia formulada por la defensa, relativa a que la Jueza de mérito incurrió en violación del contenido de la disposición prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar que la aprehensión de sus representados fue el resultado de un acto arbitrario, pues, no fueron aprehendidos en flagrancia o por orden judicial alguna expedida por un Tribunal, esta Sala de Alzada debe hacer una análisis de las circunstancias verificadas y en tal sentido, debe recordarse que el Principio de Libertad constituye uno de los valores supremos que propugna nuestro Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, tal y como dispone nuestra Constitución en su artículo número 2; y a su vez es considerado un derecho humano fundamental de acuerdo al artículo 20 constitucional, que se refiere a la libertad personal como derecho de pleno goce, sin más limitaciones de las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social, motivo por el cual el Estado tiene como uno de sus fines primordiales el garantizar el cumplimiento de todos los principios, derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna. Igualmente, debe hacerse referencia que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la libertad constituye el derecho humano fundamental más importante después de la vida (Vid. Sentencia No. 1916 de fecha 22.07.05).

Como señala Jesús María Casal, el principio de libertad personal ampara el estado de libertad física de una persona, entendido como una situación en la cual ella se encuentra libre de cualquier medida de coacción, en la cual puede decidir libremente su situación en el espacio, sin ser obligada a permanecer en ningún lugar, sino que puede abandonarlo cuando quiera con prescindencia de la dirección que siga. Se trata pues, de un derecho que ampara el estado de libertad física frente a injerencias estatales o de otras personas. Es lo que se conoce como libertad ambulatoria. (CASAL H., Jesús María, “Los derechos humanos y su protección (estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales)”, Editorial Publicaciones UCAB, Caracas, 2006, pág. 84.).

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acoge dicho valor como derecho fundamental, el cual está delimitado por reserva judicial, que presupone la intervención del órgano jurisdiccional competente para interrumpir el goce de tal garantía constitucional, tal y como se desprende del numeral primero del artículo 44 de la Carta Magna, que consagra lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”.

No obstante, de la consagración de la libertad personal como un derecho humano fundamental, el cual constituye la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo se interrumpa en ciertos supuestos excepcionales, establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta restricción a tan preciado derecho, obedece a la consecución de unos fines establecidos igualmente en la Constitución, justificados por la necesidad de asegurar el proceso penal incoado, garantizar sus resultas, la estabilidad de su tramitación con la debida presencia del perseguido penalmente sin que pueda sustraerse del ius puniendi del Estado, el cual nace y se ejerce en virtud del cometimiento de un hecho típico, antijurídico y culpable por el agente activo.

Ahora bien, de la mencionada norma, se pueden distinguir los aspectos medulares en cuanto al referido derecho a la libertad, que a saber son: 1.- El ser juzgado en estado de libertad es la regla; 2.- Solo se permiten dos excepciones a dicha regla: 2.1.- La detención practicada conforme a una orden judicial, decretada por las razones determinadas por la ley, y emanada únicamente del órgano jurisdiccional competente; 2.2.- La detención de una persona que sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito, único caso en el que sí se permite la detención sin orden judicial; 3.- En ambos casos, la persona debe ser conducida en un plazo máximo de 48 horas ante la autoridad judicial competente (Juez de Control).

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, esta Alzada verifica que la aprehensión de los ciudadanos ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ y MELVIS JOSEFINA MONTILLA VÁSQUEZ, fue realizada en forma flagrante, cuya circunstancia se encuentra prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, tal como consta del contenido del acta de investigación penal, de fecha 04.02.2014, realizada por funcionarios adscritos al Destacamento No. 33, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Mene Grande, que la Juez a quo tuvo a su vista al momento de dictar la recurrida, donde se desprende que dicho procedimiento encuadra dentro de los supuestos establecidos en el citado artículo, en razón que las circunstancias de hecho y de derecho descritas en el acta de investigación, se adecuan al supuesto que establece como delito flagrante, pues los funcionarios actuantes a los fines de evitar la comisión de un ilícito penal y actuando conforme a lo dispuesto en el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal, dejaron constancia en el acta, las condiciones en las que se materializó la aprehensión de los hoy encartados, observando estas jurisdicentes que la detención de los mismos, obedece a la labor de investigación realizada por los funcionarios adscritos al Destacamento No. 33, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Mene Grande, quienes al momento de practicar el allanamiento a la morada ubicada en el sector “La Leona” Calle principal, casa S/N, Parroquia Pueblo Nuevo, Municipio Baralt del estado Zulia, actividad realizada por denuncia d la comunidad de la presunta venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la mencionada vivienda; y al realizar la búsqueda en las áreas verdes y en el patio visualizaron en un árbol recién cortado oculto entre sus ramas la droga incautada y descrita, con un peso total de 104.2 gramos, de supuesta marihuana, por lo cual la a quo determino que se hallaron elementos de convicción, que presuntamente involucraban a los ciudadanos ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ y MELVIS JOSEFINA MONTILLA VÁSQUEZ en el delito atribuido por el Representante Fiscal, siendo que si bien es cierto dichos ciudadanos no se encontraban al momento del allanamiento en dicha residencia, no menos cierto resulta que los mismos posteriormente se identificaron como propietarios del inmueble, razón por la cual se originó su detención.

De manera que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía de la libertad personal en su artículo 44; la aprehensión de los mismos se produjo al momento de que los encartados de autos manifestasen ser propietarios de la vivienda objeto de allanamiento, considerando esta Alzada, que dicho procedimiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente en la acción de impedir la continuidad de un delito, sin embargo, aún cuando dicha orden no era indispensable para realizar el procedimiento de allanamiento en el caso de marras, los funcionarios actuantes se comunicaron con el Ministerio Público, con el objeto de solicitar la correspondiente orden de allanamiento, por lo que, se constata que los funcionarios policiales actuaron conforme a derecho, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, determina esta Sala que, la aprehensión de los imputados de marras, se realizó conforme a derecho, es decir conforme a lo previsto en el artículo 234 del texto adjetivo penal, tal como lo establece la Jueza de instancia, dejándose constancia en el acta de investigación penal, de fecha 04.02.2014, de los objetos incautados, donde se señala como evidencia colectada entre otras cosas, un envoltorio de material sintético de color blanco, con un logo de color verde y letras negras con la palabra “Calzado Prestigio”, contentivo en su interior de pequeños envoltorios en forma de cebollitas, confeccionados de material sintético transparente, contentivo de una hierba de color verde, de olor fuerte y penetrante presuntamente droga denominada “marihuana”, que al ser contabilizadas y enumeradas arrojó la cantidad de treinta y dos (32) envoltorios; sustancia ésta que al ser verificada por los funcionarios practicantes del procedimiento policial, arrojó suficientes elementos de convicción que presuntamente involucran a los ciudadanos ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ y MELVIS JOSEFINA MONTILLA VÁSQUEZ, en el delito imputado por quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, más aún cuando los mismos manifestaron -y así se constata del acta policial-, que fungían como propietarios de dicho inmueble, razón por la cual se produjo la aprehensión de los mismos, no desprendiéndose de las actas que cursan al presente asunto violación alguna al contenido de la disposición contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al constar que de igual forma que el procedimiento estuvo avalado en todo momento por la presencia de testigos que dieron fe del mismo, motivos por los cuales no le asiste la razón al recurrente con respecto al primer motivo de apelación. Así se declara.

En relación a la segunda denuncia, atinente a la violación por parte de la Jueza de instancia a la disposición contemplada en los numerales 2 y 4 del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al contenido de la orden de allanamiento, puesto que a su juicio el fundamento de la misma es contradictorio, al considerar contraria la solicitud del Ministerio Público con la versión explanada por los funcionarios actuantes; esta Sala de alzada considera, que no le asiste la razón a la defensa privada toda vez que de actas se evidencia que tal como se indicó en los acápites anteriores el procedimiento de allanamiento efectuado por funcionarios adscritos al Destacamento No. 33, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Mene Grande, se legitimó justamente en la acción de impedir la continuidad de un delito, constatando este Tribunal colegiado, que aún cuando dicha orden no era indispensable para realizar el procedimiento de allanamiento en el caso de marras, los funcionarios actuantes se comunicaron con el Ministerio Público, con el objeto de solicitar la correspondiente orden de allanamiento, la cual fue otorgada vía telefónica, tal y como lo expresa la Jueza de instancia al folio ochenta y cinco (85) del presente asunto, motivos por los cuales, se constata que los funcionarios policiales actuaron conforme a derecho, en atención a lo dispuesto en el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 268, de fecha 28.02.2008
“…(omisis)…En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….(omisis)…”

Así pues, del análisis realizado por estas jurisdicentes al presente punto de impugnación así como a las actas que rielan al presente asunto, se evidencia que el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales se practicó, en la acción de impedir la continuidad de un delito, todo ello atención a lo dispuesto en el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual no le asiste la razón a la defensa en el presente punto de apelación. Y así se decide.

Con relación a la tercera denuncia incoada por el impugnante en el recurso de apelación, atinente a la violación por parte de la Jueza de instancia del contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al incumplir con las normas previstas en los artículos 127.1 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la imputación formal, esta Sala de alzada considera pertinente citar parte del contenido de la recurrida a los fines de verificar la denuncia realizada, y a tal efecto el acta que recogió la audiencia de presentación celebrada en fecha 07.02.2014, estableció lo siguiente:
“…(omisis)…DE LA EXPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. Seguidamente, la representación Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Zulia, ABOG. LUIS HERNÁNDEZ, expuso: “Ciudadana Jueza de Control esta Representación Fiscal presenta y deja a disposición de este Tribunal, a los ciudadanos MELVIS JOSEFINA MONTILLA VASQUEZ y JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ, plenamente identificados en actas, quienes fueran aprehendidos el día 04-02-2014, en virtud de un allanamiento expedido por el Juzgado Tercero de Control solicitada previamente por el Dr. Carlos Henríquez Fiscal Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público, allanamiento realizado por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 03, destacamento N° 33, tercera compañía, (se deja constancia que la representante del Ministerio Publico (sic) narro (sic) de forma oral los hechos por los cuales resultaron detenidos los hoy imputados), es por lo cual esta representación fiscal considera imputarle el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, así pues tomando en cuenta la entidad del delito y la elevada pena que comporta esta Representación solicita se le imponga la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de actas son autores o partícipes de los hechos que se le imputan, aunado al peligro de fuga existente por la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; de igual forma solicito se decrete la Flagrancia y la aplicación del Procedimiento ordinario establecido en el artículo 262 del Código orgánico Procesal Penal…(omisis)…
DE LA IMPOSICIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LOS IMPUTADOS. Seguidamente la ciudadana Jueza solicitó a los imputados sus datos fíliatorios dirección exacta, lugar de trabajo, teléfonos y cualquier información necesaria para su cabal identificación y ubicación, exponiendo 1.- ANTÓNIO JOSE GUTIÉRREZ…(omisis)… De inmediato la ciudadana Jueza, dio lectura al numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual libre de coacción, presión y apremio, y sin juramento alguno, expuso:…(omisis)… 2.- MELVIS JOSEFINA MONTILLA VASQUEZ…(omisis)… De inmediato la ciudadana Jueza, dio lectura al numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual libre de coacción, presión y apremio, y sin juramento alguno, expuso:…(omisis)…
MOTIVA. Se evidencia orden de allanamiento verificadas a través del Sistema Juris 2000, siendo solicitada por el Fiscal del Ministerio Público y ratificada por el Tribunal Tercero en funciones de Control, asimismo encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 04-02-2014, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta del folio tres (03) y cuatro (04) folios útiles. 2.- Acta de Inspección Técnica de fecha 04-02-2014, suscrita por funcionarios actuantes, inserta en el folio cinco (05) y su vuelto de la presente causa. 3.- Acta de notificación de Derechos, de fecha 04-02-2014, las cuales rielan en los folios seis (06) y siete (07) de la presente causa, debidamente firmado y con huellas dígito pulgares de los hoy imputados. 4.- Constancia de Entrega de los Menores, de fecha 03-02-2014, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio once (11) de la presente causa, acompañada de copia fotostática de la cédula de identidad de la ciudadana Ovelis Lugo, inserta en el folio doce (12) de la presente causa. 5.- Acta de Aseguramiento de Evidencias de fecha 04-02-2014, inserta en el folio trece (13) de la presente causa. 6.- Constancia de incautación de Droga, de fecha 04-02-2014, suscrita por funcionarios actuantes, inserta en folio catorce (14) de la presente causa. 7.- Constancia de Retención de fecha 04-02-2014, inserta en el folio quince (15) de la presente causa. 8.- Peso de los Envoltijos Incautados, inserta en el folio dieciséis (16) de la presente causa. 9.- Experticia de Reconocimiento de fecha 04-02-204, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana inserta en el folio dieciocho (18) y diecinueve (19) de la presente causa 10.- Registro de Improntas, inserta en el folio veinte (20) de la presente causa. 11.- Orden de Depósito de Vehículo N° 0251, inserta en el folio veintiuno (21) de la presente causa. 12.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias físicas N° 019 y 028, inserta en el folio veintidós (22) y veintitrés (23) de la presente causa. 13.- Fijación Fotográfica del Lugar inserta en los folios veinticuatro (24), veinticinco (25) y veintiséis de la presente causa. 14.- Fijación Fotográfica del Vehículo Retenido inserta en folio veintisiete (27) de la presente causa. 15.- Acta de Entrevista de Testigo, rendida por el ciudadano ALEXIS JOSÉ SANGRONI, de fecha 03-02-2014, inserta en el folio veintiocho (28) y veintinueve (29) de la presente causa. 16.- Acta de Entrevista de Testigo, rendida por el ciudadano ALEXIS JOSÉ SANGRÓNI, de fecha 03-02-2014, inserta en el folio veintiocho (28), veintinueve (29) de la presente causa. 17.- Acta de Entrevista de Testigo, rendida por el ciudadano ALEXIS RAMÓN SANGRONI, de fecha 03-02-2014, inserta en el folio treinta (30) y treinta y uno (31) de la presente causa. 18.- Acta de Entrevista de Testigo, rendida por el ciudadano MIGUEL SUAREZ, de fecha 03-02-2014, inserta en el folio treinta y dos (32) y treinta y tres (33) de la presente causa. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos MELV1S JOSEFINA MONTILLA VASQUEZ y JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ, son autores o partícipes en el referido hecho punible y de la apreciación de las circunstancias del caso particular, existe la presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que los imputados, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirán en victimas (sic), expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, en razón de ello se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de imponer una Medida Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por lo tanto, habiendo aportado la fiscalía plurales elementos de convicción y encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…(omisis)…”. (Resaltado propio).

Del análisis a la decisión recurrida, se constata que, tanto el fiscal del Ministerio Público Como la Jueza de Control durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, además de observar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a los imputados en el proceso penal, explicaron e impusieron a los encartados de autos de todos y cada uno de los elementos de convicción con los cuales contaba la Vindicta Pública para acreditar el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, imponiendo la Jueza de mérito a ambos imputados de la garantía constitucional establecida en el numeral quinto del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exponiendo libre de presión, coacción o apremio dichos ciudadanos sus alegatos en aras de desvirtuar la imputación fiscal, evidenciando que no se violentó en dicho acto norma constitucional ni procesal alguna, por lo que tampoco le asiste la razón a la defensa respecto del presente punto de impugnación. Y así se declara.

Con respecto a la cuarta y última denuncia del recurrente, relativa a la violación por parte de la Jueza de instancia del contenido del artículo 236 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no existen en el presente asunto elementos de convicción que sustentan el decreto de privación de libertad; considera esta Alzada que, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, la cual riela del folio ciento ochenta y dos (182) al folio ciento ochenta y ocho (188) de la pieza principal, esta Sala de Alzada evidencia que, la Jueza de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, del análisis minucioso y exhaustivo de las actas un hecho punible, tipificado en forma provisional por el Ministerio Público, como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por lo que el Ministerio Público solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

Con respecto al segundo requisito, observa este Órgano Colegiado que, el Tribunal a quo, expresó en su fallo que, el Ministerio Público aportó durante la Audiencia de Presentación de Imputados las siguientes actuaciones: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 04.02.2014, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana. 2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 04.02.2014, suscrita por funcionarios actuantes. 3.- Acta de Aseguramiento de Evidencias, de fecha 04.02.2014, inserta en el folio trece (13) de la presente causa. 4.- Constancia de incautación de Droga, de fecha 04.02.2014, suscrita por funcionarios actuantes. 5.- Constancia de Retención, de fecha 04.02.2014. 6.- Peso de los Envoltijos Incautados, 7.- Experticia de Reconocimiento, de fecha 04.02.204, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana 8.- Registro de Improntas. 9.- Orden de Depósito de Vehículo No. 0251. 10.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias físicas No. 019 y 028, 11.- Fijación Fotográfica del Lugar. 12.- Fijación Fotográfica del Vehículo Retenido. 13.- Acta de Entrevista de Testigo, rendida por el ciudadano ALEXIS JOSÉ SANGRONI, de fecha 03.02.2014, 14.- Acta de Entrevista de Testigo, rendida por el ciudadano ALEXIS JOSÉ SANGRÓNI, de fecha 03.02.2014, 15.- Acta de Entrevista de Testigo, rendida por el ciudadano ALEXIS RAMÓN SANGRONI, de fecha 03.02.2014. 16.- Acta de Entrevista de Testigo, rendida por el ciudadano MIGUEL SUAREZ, de fecha 03-02-2014, inserta; considerando la jurisdicente que, por encontrase la investigación en su fase incipiente, todavía existen diligencias por practicar por parte del Ministerio Público, sin embargo considero que los elementos agregados a las actas eran suficientes para el decreto de la privativa de libertad.

Asimismo, en lo atinente al tercer supuesto estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta instancia revisora que el Juez de Control estimó en la recurrida que, por la magnitud del daño causado que atenta contra el propio Estado Venezolano, y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez (10) años en su limite máximo, es por lo que consideró procedente en derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de marras.

Así las cosas, en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por la Vindicta Pública, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, dado lo inicial del proceso, para admitir la imputación formal efectuada por la Vindicta Pública, y en consecuencia dictar la medida de coerción personal antes indicada. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, al encontrarse el caso bajo análisis en su fase incipiente, la cual es investigativa, correspondiéndole a la Vindicta Pública dirigir la misma, y recabar todos los elementos de convicción necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuyen a los ciudadanos ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ y MELVIS JOSEFINA MONTILLA VÁSQUEZ, elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, aun cuando la defensa de autos denuncia que no existe una relación de causalidad entre el hecho atribuido y la conducta desplegada por sus defendidos, la Jueza de instancia estableció que existían en esa fase incipiente elementos de convicción que hicieron presumir a los imputados como posibles partícipes en los hechos punibles atribuidos por la Vindicta Pública.

En relación a la denuncia relativa a la que no existen elementos de convicción que demuestren plenamente la participación de los encausados de marras, en los hechos punibles que se les adjudican, constituyen como ya se dijo anteriormente, constituye un desacierto por parte del denunciante, pues de la revisión de la incidencia de apelación se verifica que existen elementos de convicción suficientes, los cuales fueron debidamente discriminados por el juzgador de instancia para decretar la medida cautelar impuesta.

En mérito de las consideraciones anteriores, se concluye que, la Jueza de Control corroboró y explanó detalladamente en la decisión recurrida, las actuaciones aportadas al proceso por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, las cuales le generaron a dicha jurisdicente, el convencimiento necesario para presumir la configuración del delito imputado por el representante fiscal, así como la presunta autoría o participación de los imputados de autos en la comisión del mismo, todo lo cual será confirmado o no en el correspondiente acto conclusivo, pues como ya se expuso, el asunto penal bajo análisis, se encuentra en su fase incipiente, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se trata de elementos de convicción, no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).

De igual modo, deben destacar estas juzgadoras, que el inicio de la fase de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, alegando que no se encuentra determinada la acción típica desplegada por éstos, constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se acotó, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados.

En armonía con lo mencionado, es preciso citar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el cuarto y último punto de impugnación demandado en la apelación interpuesta por el recurrente, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide.

Así las cosas, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho NESTOR J. MEDINA CESTARI, en su condición de defensor privado de los ciudadanos ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ y MELVIS JOSEFINA MONTILLA VÁSQUEZ, contra la decisión No. 5C-186-14, de fecha 07.02.2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho NESTOR J. MEDINA CESTARI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No.121.215, en su condición de defensor privado de los ciudadanos ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ, portador de la cédula de identidad No. 14.266.916 y MELVIS JOSEFINA MONTILLA VÁSQUEZ, portador de la cédula de identidad No. 16.066.596.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 5C-186-14, de fecha 07.02.2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de Marzo del año dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS
Ponente

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 077-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

VP02-R-2014-000175
LMGC/mads.-