TSJ Regiones - Decisión

Exp. 48.469/lb

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, 24 de marzo de 2014
203° y 155°

Recibida la anterior solicitud de medida, constante de dos (02) folios útiles. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado numerada. Cursa en el folio cincuenta y nueve (59) de la pieza principal del presente expediente, auto de admisión de la demanda, en el juicio que por PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, formalizó la ciudadana MARYHAM ROSALES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 16.494.437, domiciliada en la ciudad y municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, en contra del ciudadano LUIS ÁNGEL NAVA venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 18.200.114 y de igual domicilio.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho; esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige la apoderada judicial de la parte actora, abogada RINA FUENMAYOR, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 142.919, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se le concedan las siguientes medidas:
1.- Medida Cautelar Innominada para que la ciudadana MARYHAM ROSALES, antes identificada, pueda entrar al negocio (Sociedad Mercantil VÍVERES Y CHARCUTERÍA PA QUE CHANE, C.A.) para administrar y vigilar los bienes de su propiedad, así como para trabajar y percibir los frutos de su negocio.
2.- Medida de Secuestro sobre un vehículo marca Chevrolet, modelo Chevy C2, Placas número AGW98N.

A los fines del decreto de la cautela solicitada, esta juzgadora se encuentra en el deber de analizar la acreditación de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber el FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandad.

Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad, es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. Así pues, en el caso sub-examine, se observa que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el apoderado judicial de la parte actora consignó los siguientes documentos:

- Copia fotostática certificada del Acta de Matrimonio, de fecha 17 de julio de 2004.
- Copia fotostática certificada del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil “VÍVERES Y CHARCUTERÍA PA QUE CHANE, C.A”, protocolizada por ante la Oficina del Registro Mercantil Tercero del estado Zulia, en fecha 25 de mayo de 2012, quedando inscrita bajo el N° 8, Tomo 50-A 485, del año 2012.
- Certificado de Registro de Vehículo original, N° 31188763, emitido por el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre, de fecha 06 de marzo de 2012 de, otorgado a nombre del ciudadano EDUAR JOSÉ ROQUE ORTEGA.
- Copia fotostática certificada de Sentencia proferida por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 17 de junio de 2013.
- Copia fotostática certificada del cuaderno de medidas, correspondiente al Expediente 22565, del juicio por Divorcio Ordinario llevado por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Ahora bien, siendo necesaria la sola “presunción”, y no la certeza del derecho reclamado, esta juzgadora pondera los documentos fundantes de la acción como indicio del derecho que se reclama; y los valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta sentenciadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley en relación a la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

Bajo esta perspectiva, observa este Tribunal que la parte actora a fin de acreditar el periculum in mora alega lo siguiente:
“…existe un riesgo manifiesto de que el hoy demandado LUIS ÁNGEL NAVA, pretende insolventarse, por cuanto ha manifestado en reiteradas oportunidades que no dejará entrar a mi representada en el negocio que ellos comparten, y que nada le entregará del vehículo que compraron con dinero de la comunidad; y fundamentado en el interés cautelar que le nace a mi representada en razón de la situación de peligro que amenaza la estabilidad de los derechos subjetivos de mi representada…”

PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

El artículo 588 en su parágrafo Primero, impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva

En cuanto al requisito del periculum in damni, el insigne autor patrio RAFAEL ORTÍZ ORTÍZ, en su obra “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno Sobre las Medias Cautelares Innominadas”, señala:
“…para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento del Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora ( y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud….”

Ahora bien, en el caso sub examine, con respecto a la solicitud de medida cautelar innominada, este Tribunal observa que no consta en actas material probatorio suficiente a los fines del decreto de la providencia cautelar solicitada, ya que, como ya ha quedado expresado con anterioridad, el telos de la medida cautelar innominada es evitar que, en el curso de un proceso, una de las partes pueda cometer una lesión en los derechos de la otra. ASÍ SE ESTABLECE.-

Por otra parte, con respecto a la medida de secuestro, en virtud de que su solicitud fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, es menester de esta juzgadora traer a colación lo preceptuado en el artículo supra referido, el cual establece:
“Artículo 599.- Se decretará el secuestro:
1º De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.
2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.
3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.
4º De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.
5º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.
6º De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.
7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato.” (Negrillas del Tribunal).

En ese sentido, estima esta juzgadora que no se evidencia de las actas pruebas que demuestre que el bien sobre el cual se solicita recaiga la medida de secuestro, es propiedad de la comunidad conyugal o de alguna de las partes, así como tampoco se observan actuaciones inherentes a la parte demandada con el fin de deteriorarlo, ocultarlo o enajenarlo. ASÍ SE DECLARA.-

Asimismo, este Tribunal observa que no se encuentra suficientemente acreditado el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, a los fines de llevar a esta Juzgadora a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, y así proceder al decreto de las medidas solicitadas. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 ejusdem; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar las medidas solicitadas, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Y DE SECUESTRO solicitada por la abogada RINA FUENMAYOR, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 142.919, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARYHAM ROSALES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 16.494.437, en anuencia a lo supra explicitado. Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
LA JUEZA:

DRA. GLORIMAR SOTO ROMERO
LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. LORENA RODRÍGUEZ

En la misma fecha se publicó bajo el No. 070-14.-
LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. LORENA RODRÍGUEZ